论我国参与分配制度固有功能的回归

崔玲玲，于川钧

(西北大学 法学院，陕西 西安 710127)

一、参与分配制度的固有功能及我国参与分配制度功能的异化

(一)参与分配制度的固有功能

参与分配是一项执行程序，参与分配制度固有的程序属性决定了其固有的功能是追求执行效率。执行程序与破产程序不同，执行程序是个别执行，更加注重保护个别债权人债权的实现，效率是其主要的价值追求，而破产程序的主要目的在于保护债权的平等清偿，以实现实体法上的债权平等原则，因而更加注重公平。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在执行程序的价值取向上，都呈现出由平等原则向优先原则发展的总体趋势，优先原则正在成为执行程序的一项基本原则。[1](P619-648)参与分配作为一种执行程序，其程序定位决定了其追求的应该是效率，即在已经取得执行依据的多个债权人就债务人的同一执行标的物进行强制执行时，通过参与分配程序确保多个债权人在一次强制执行程序中按顺序实现各自的债权，避免多次强制执行程序给执行当事人和执行法院带来多次执行的负担。所以，参与分配制度固有的功能是解决多个债权人就债务人的同一财产进行强制执行的程序问题，使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿,以提高执行效率、节约执行成本。

(二)我国参与分配制度功能的异化

我国实行有限破产主义，破产程序仅适用于企业法人，尽管合伙企业和个人独资企业等非法人组织可以参照适用《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)，但是自然人以及法律未规定参照适用《企业破产法》的非法人组织等发生破产时，债权人却无法通过破产程序来保护自己债权的实现。当债务人的财产不能清偿所有债权，债权人也只能通过申请强制执行的方式来实现。为了解决因个人破产制度的缺失而导致的司法实践困境，我国在立法中试图通过制度构建使其替代个人破产制度发挥债权平等获得清偿的功能，该做法使得参与分配制度的功能向破产制度异化。参与分配制度的功能定位决定了该制度的走向，并最终体现在参与分配的适用条件、适用主体和清偿原则等制度构建方面。

根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》( 以下简称《民诉解释》)第508条的规定，我国参与分配程序在适用条件上，只有债务人财产不足以清偿所有债务时才可启动参与分配制度，这实际上是我国参与分配制度替代个人破产制度发挥功能之结果。而德国、日本等实行一般破产主义的国家，其参与分配制度的适用条件中并不要求满足“债务人财产不足以清偿所有债务”这一条件，这是因为在这些国家，参与分配制度并不需要替代个人破产制度发挥作用，而是仅仅作为一种执行程序，因而没有必要对其适用条件作出限制，对于符合破产条件的自然人和其他组织等债权人，可以直接通过个人破产制度实现债权的平等清偿。为了实现其替代个人破产制度发挥作用的功能定位，我国参与分配制度将适用主体限定为自然人或者非法人组织。另外，在分配原则上，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第94条和《民诉解释》第510条的规定，对于执行费用和优先受偿的债权以外的普通债权，需要按各债权所占比例进行分配。不难看出，我国参与分配制度采用平等原则，确保参加参与分配程序的债权人公平地获得清偿。这同样是参与分配制度替代个人破产制度所带来的必然结果。总之，功能异化导致参与分配制度在适用条件、适用主体、清偿原则等方面不断向替代个人破产制度靠拢，以确保其发挥公平清偿的功能，而与其固有的追求效率的功能相违背。

二、我国参与分配制度功能回归的必要及前提

(一)我国参与分配制度功能回归的必要

据以上所述，在我国，作为执行程序的参与分配制度本身追求效率的功能已经异化，最终导致我国参与分配制度形成了适用条件、适用主体和清偿原则等方面独有的特色。然而，尽管异化的参与分配在制度构建上努力向着实现替代个人破产制度发挥作用的功能靠拢，但该制度原本固有的程序属性限制了异化功能的发挥，由此导致产生诸多问题，具体体现在三个方面。

首先，可以申请参与分配制度的主体的范围较窄，导致参与分配制度无法全面像破产制度一样发挥为债权人的利益提供终极保护，保证债权人的债权公平受偿的功能。在我国，参与分配制度的主体范围经历一个不断变化的立法过程。1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)规定，债权人要申请参与分配需要满足“已经取得执行依据或者已经起诉”的条件。在1998年的《执行规定》中，则去掉了“已经起诉”这一条件。2015年的《民诉解释》508条重新明确规定申请参与分配的债权人需要 “已经取得执行依据”。由此可以看出，参与分配作为强制执行程序，其程序属性要求“原则上必须经诉讼程序，或者经仲裁、公证程序取得生效法律文书，方可据以执行”[2](P509)，因此，参与分配的主体范围限制为已经取得执行依据的债权人。但是从制度功能异化的角度来看，该限制显然导致参与分配制度无法全面发挥替代个人破产制度来保证债权人的债权能够得以公平受偿的功能[3]。

其次，参与分配制度在其程序属性基础上进行的程序设置亦决定了参与分配制度无法全面替代个人破产制度保护债权公平受偿的功能。在破产制度中，为了保护债权人获得公平受偿，设置了通知、公告等种种告知程序，确保债权人不会因为无法得知破产程序的存在而丧失申请进入破产程序获得平等受偿的机会。然而，参与分配属于个别执行程序，其程序性质决定了其不宜设置通知、公告等程序，即使德国和我国台湾地区在参与分配制度中设置了相应的程序，通知的范围也仅限于对执行标的有担保物权或者优先受偿权的债权人[4](P155-157)。可见，参与分配制度的程序属性决定了其无法对债权人的债权平等受偿提供与个人破产制度相同程度的制度保障。

再次，参与分配作为执行程序，制度建设较为单一，在功能设置上无法与个人破产制度媲美，这使其替代个人破产程序发挥平等清偿的功能再次受限。“破产免责制度，是指对于债权人破产程序终结后仍然没能清偿的债务，如果债务人符合法定免责条件则可以在法定范围内予以免除继续清偿的责任的制度。”[3](P258)该制度在保护债权人的同时，给予了债务人摆脱负债东山再起的机会，兼顾社会整体福利，维护社会整体利益。[5](P171-188)但是参与分配属于强制执行程序，根据《民诉解释》第510条的规定，在参与分配中未被清偿的剩余债务不能免除，债权人一旦发现债务人的财产，可以随时申请执行。因此，参与分配不具备与破产免责相同或相似的功能，无法真正替代破产制度发挥作用。

因此，从立法上看，我国目前的参与分配制度的具体构建实际上徘徊于替代破产制度发挥平等清偿功能和作为执行程序追求执行效率之间。立法者试图找到一条中庸之道，使参与分配制度既可以作为执行程序发挥功能，又可以替代个人破产制度发挥平等清偿功能，但却没有找到也不可能找到合适的平衡点，最终导致参与分配制度陷入固有功能丧失、异化功能也无法发挥的尴尬境地。这一困境的破局之路理应是将确保平等清偿的功能归还个人破产制度，参与分配制度回归其固有功能。

(二)我国参与分配制度效率功能回归的前提

在我国，实行有限破产主义是参与分配制度功能异化根源所在，由于尚未设立个人破产制度，立法生硬地将参与分配制度的功能定位在实现对债权人的平等清偿，试图利用其替代个人破产制度发挥作用，尽可能为债权人提供公平受偿的机会。因此，参与分配制度欲回归追求执行效率的功能，需要同步建立个人破产制度，以全盘接收目前参与分配制度的公平清偿功能。

1、参与分配制度效率功能的回归应与个人破产制度的建立同步进行

之所以参与分配制度效率功能的回归与个人破产制度建立应同步进行，是由当前参与分配制度所承载的替代个人破产制度的功能所决定的。如果在个人破产制度尚未设置的情况下让参与分配制度的功能先行回归，则之前因替代个人破产程序对债权人平等清偿的难题依然会困扰司法实践；如果个人破产设置之后参与分配制度依然没有进行制度重构以确保其固有功能的回归，则必然会导致参与分配制度与个人破产制度之间发生功能上重复，陷入两种制度发生冲突的困境。可见，参与分配的功能回归需要与个人破产制度的同步设立相配合。当下，我国个人破产制度的建立正在筹备当中。2019年2月最高院发布的《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》中指出，要研究推动建立个人破产制度及相关配套机制，着力解决针对个人的执行不能案件。2019年7月发改委等十三部门联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》进一步提出要“分步推进建立自然人破产制度”。对个人破产制度的探索预示着参与分配制度功能回归的道路已经不远，个人破产制度的建立必将解放发挥着替代功能的参与分配制度，推动参与分配制度摆脱当前的尴尬处境，回归其固有的功能。

2、建立能够全盘接收参与分配公平清偿功能的个人破产制度

个人破产制度的同步设置是参与分配制度功能回归的前提，也就是说，应该建立能够全盘接收参与分配公平清偿功能的个人破产制度的设置，以确保其能够将参与分配制度被迫承担的异化功能全部回收。这一功能定位势必会影响我国个人破产制度的构建，具体而言，主要体现在个人破产的主体范围以及破产原因两个方面。

(1)主体范围

个人破产制度从立法上来看，根据其主体范围不同，可以大致分为商人破产主义、一般破产主义和折衷主义，三种类型区分的关键在于破产主体是否具有商人身份。过去，我国学界讨论个人破产制度的主体范围时对是否区分商人和非商人存在争议，主要因为在当时我国的个人信用体系尚不健全，建立一般个人破产制度的各项条件尚不成熟。而今，随着我国个人信用体系的日益完善，我国建立一般个人破产制度的外部条件已经基本具备，个人破产的主体范围应包括自然人和非法人组织。

需要重点讨论的是，农村居民是否应纳入个人破产制度的主体范围。有学者主张农村居民不应纳入个人破产制度的主体范围内，主要原因在于农村居民的收入来源较为复杂，土地承包经营权难以处置，导致债务人对农村居民申请破产时有操作上的难度。[6](P81-89)然而，与赋予农村居民破产能力所带来的操作难度问题相比，赋予农村居民破产能力具有更强的迫切性。首先，破产能力是民事主体可以被宣告破产的资格，国家统计局发布的数据显示，2019年我国总人口140005万人，其中乡村人口55162万人，[7]约占人口总数的40%，仅仅因为个人破产制度在农村建立较为复杂，就直接将我国40%的人口拒之个人破产制度门外并不合适。随着市场经济在农村不断深入发展，现在农村居民的经济活动越来越多，出现资不抵债情况的可能性较之前更大，一旦陷入资不抵债的情况，往往更难翻身。农村居民能够获得破产制度救济显得更加重要。其次，在当前高度发达的市场经济之下，收益来源复杂并不是农村居民收入独有的特点，城镇居民经济收入来源也十分复杂，企业的财产状况的查明更加不易，[8](P50-52)不能简单通过将农村居民排除在个人破产制度主体范围之外来解决问题，而应该完善破产制度中的相关程序来解决这一问题。比如，通过法律规定债务人具有如实履行报告自己真实财产情况的义务，对于不诚实的债务人可以在财产免责、失权复权等方面进行限制等。再次，随着社会的发展，大量的农村居民外出务工或迁居城市，很多农村居民的主要收入来源已经不是土地，对于很多农村居民来说，土地承包经营权虽然举足轻重，但已不再是他们的安身立命之本，不能仅因土地承包经营权难以处置就将农村居民排除在个人破产制度的主体范围之外，甚至，土地承包经营权作为一种可以转让的财产性权利，没有不成为破产财产的理由[8](P50-52)。

(2)破产原因

破产原因，是引起破产程序发生的原因，是区分债务人是否陷入破产之界限。从世界范围内的立法来看，对破产原因的规定方式主要有概括主义和列举主义两种，我国现有的《企业破产法》采用是概括主义，较多采用列举主义的英美国家也有向概括主义转变之趋势[9](P101-106)。鉴于我国破产主体较为复杂，列举主义难以穷尽繁杂的破产情形，个人破产原因的规定更宜沿袭概括主义模式。

无论采用列举主义还是概括主义，大部分国家都将个人破产原因和法人破产原因规定在一起，将支付不能作为破产原因，停止支付作为推定破产的原因。[10](P47-48)《企业破产法》第2条规定了我国企业法人的两种破产原因，分别是“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”和“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”；《执行规定》第90条及《民诉解释》第508条规定参与分配的适用条件为“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的”和“不能清偿所有债权”。从现有的规定可以看出，《企业破产法》规定的破产原因与参与分配制度的适用条件是一致的，个人破产适用我国现有企业法人破产原因，能够满足参与分配功能转移之需求。因此，我国适宜将个人破产原因和法人破产原因一并规定为“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”和“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”。即便个人破产相比于法人破产有很多自身特点，这些特殊性可通过在司法解释中规定具体的适用情形加以解决。

需要进一步指出的是，有学者认为我国的个人征信体系尚未健全，为了防止个人破产制度的滥用以及对现有的生活秩序造成较大冲击，应该为个人破产制度设置较高的门槛，只有在个人经济状况出现重大变故的时候才适用个人破产制度。[11](P91-97)需要认识到，当前我国很多执行难的案件没办法终结，债权人无法获得有效救济，债权人手中的债权无法通过法院的判决兑现，造成了一些社会问题和司法权威危机，而探析执行难案件的根源不难发现，相当一部分执行难案件的产生根源在于债权人已经失去履行能力，单凭强制执行程序已经不能实现债权人的债权，亟需建立个人破产制度来解决当前的实践难题。虽然从很多国家的个人破产制度建立的过程来看，在初期确实存在被滥用的情况，但多由于债务人想通过破产制度来逃避债务。这些问题的存在多是因为个人破产制度设计不尽完备，因此，欲避免个人破产制度被滥用，应该着力做好制度构建，比如更加科学地设计好个人破产的免责制度、失权制度和复权制度等，而不是简单通过限制个人破产制度适用的方式来解决。

三、参与分配效率功能回归下的制度重构

我国参与分配制度的设置现状是由参与分配制度的功能定位和对债权人平等清偿以弥补个人破产制度的功能决定的。随着个人破产制度的设置，参与分配制度随着功能的回归应该进行重构。

(一)参与分配制度现有适用前提条件的取消及主体范围的重新厘定

当前，“债务人财产不足以清偿所有债务”是我国适用参与分配制度的前提条件，究其根源在于目前我国参与分配制度的功能异化，使其需要在债务人财产不足以清偿全部债务时通过适用平等原则来尽可能地确保债权人的债权获得平等受偿的机会。但是随着个人破产制度的建立，回归后的参与分配制度的功能在于使不同的债权人利用同一执行程序获得清偿，以提高执行效率，节约执行成本，而不再需要替代个人破产制度在债务人财产不足以清偿时发挥平等清偿的作用。因此，在参与分配功能回归的前提下，应当取消“债务人财产不足以清偿所有债务”这一限定条件，使参与分配回归本源，在更大的范围内发挥其提高执行效率作用。

此外，参与分配制度的主体范围需要进一步扩大。现行的《执行规定》与《民诉解释》中均规定参与分配的参与主体为“公民或其他组织”，这是因为我国当前尚未规定个人破产制度，参与分配制度的功能定位是替代个人破产制度在债务人财产不足以清偿全部债务时发挥确保债权人获得平等受偿机会的作用，如果不对适用主体进行限制，会导致参与分配制度与现行的企业破产制度发生功能上重合。但是在个人破产制度建立的前提下，参与分配制度回归其作为一种纯粹的强制执行程序发挥追求执行效率的固有功能，不再存在与个人破产制度功能重合的问题，因此，没有必要继续将参与分配的主体限定为“公民或其它组织”。功能回归后的参与分配制度的适用主体，应当包括自然人、法人和其他组织在内的所有主体。

(二)参与分配应采用优先原则

总体而言，参与分配制度中的分配原则可以分为平等原则与优先原则两种。平等原则是指数个债权人申请参与分配，不论其查封扣押以及申请参与分配的先后顺序如何，均按照参与分配的债权人的债权比例受偿。该原则旨在实现实体法上的债权平等原则，尽可能保护参与分配债权人的债权能够获得平等受偿的机会。优先原则是指数个债权人就同一债务人的同一财产申请执行时，按照其查封扣押和申请执行的先后顺序进行清偿，该原则具有明显的效率优势。

平等原则的目的在于保护债权人的债权能够获得平等的受偿机会，在这一点上与破产制度的功能相同。正是为此，在当前将参与分配制度的功能异化的前提下，参与分配制度在分配方式上适用了平等原则。然而，参与分配制度在个人破产制度建立的前提下，自然可以摆脱其异化的功能，回归其追求效率的固有功能，如果此时在参与分配制度中继续适用平等原则，会导致参与分配制度与破产制度发生功能上的重合，破产制度可能会被架空。在我国现有的参与分配制度适用的过程中，这一问题已经有所体现。《执行规定》第96条作出了被执行人为企业法人时可以参照适用参与分配制度的例外规定，这一例外规定使得当前的参与分配制度与我国的企业法人的破产制度在功能上的重合，在实践中，一度出现了即使企业符合破产条件，清偿顺位靠后的债权人也不会申请启动破产程序，这是因为相比于破产制度而言，参与分配制度的程序较为简单，可以节约成本，并且参与人数较少，债权人的债权可以获得更多的清偿。参与分配制度固有功能回归之后，分配原则应当从注重维护债权公平清偿的平等原则向更加倾向于提高执行效率的优先原则转变。此外，由于在债务人财产不足以清偿债务时适用优先原则必定会导致申请执行靠后的债权人的债权无法得到清偿，如此，可以倒逼符合条件的案件进入破产程序。

(三)参与分配的顺序确定

优先原则主要是为了保护积极行使权利的债权人，因此，优先原则适用于参与分配需要解决的关键问题是如何确定参与分配中的受偿顺序。从各国的立法来看，德国《民事诉讼法》第804、805条规定了查封质权制度，并根据查封、扣押的顺序来确定受偿顺序，债权人在查封财产之后取得查封质权与实体法中的担保物权具有同等效力，相较于普通债权来说具有优先受偿的权利。英国规定以债权人交付执行令状的先后顺序来确定分配顺序。在美国，在法官判决摘要做成以后债权人取得担保权益并根据担保权益取得的先后确定分配顺序[1](P651)。可见，各国在参与分配制度中采优先原则时，确定受偿顺序的依据主要有查封扣押的顺序、债权人获得执行依据的顺序以及债权人申请执行的顺序三种。相比较而言，后两种确定受偿顺序依据的产生几乎都需要经过漫长的审判程序，法院在某种程度上对优先权的取得具有一定程度上的支配作用，存在法院通过加快或者减慢审判程序的进度来人为影响债权人的受偿顺序的可能，而查封、扣押的时间相对靠前，以此做为判断依据，一方面法院的干预作用相对较小，另一方面也符合优先原则保护积极行使权利的债权人之目的。

参与分配顺序应采纳分情况、多层次的综合确定方法。首先，优先受偿权的债权人绝对优先于无优先受偿权的债权人。目前我国《民诉解释》第508条第二款规定了享有优先受偿权的债权人直接申请参与分配而不需要满足“已经取得执行依据”这一条件，由此可以看出参与分配程序本身并不能打破债权人的优先受偿权，具有优先受偿权的债权人在参与分配中应当优先清偿，多个债权人同时拥有优先受偿权时，按照权利取得的先后顺序清偿。其次，将查封、扣押的先后顺序作为确定分配顺序的主要标准。该标准符合优先原则所保护积极行使权利的债权人之目的。虽然我国没有重复查封制度，但却准许轮候查封，所以可以根据轮候查封的顺序来确定参与分配的顺序。最后，在参与分配的债权人均不具有优先受偿权也未采取轮候查封的情况下，采用“债权人申请执行的顺序”这一标准作为确定参与分配顺序的辅助依据。之所以不以债权人获得执行依据的时间作为确定参与分配顺序的依据，主要是因为参与分配制度是强制执行制度，其固有的功能是追求执行效率，解决多个债权人就债务人的同一财产进行强制执行的程序问题，因此申请强制执行是债权人参加参与分配制度的前提，不宜简单采用“债权人获得执行依据的时间”这一标准。最终，固有功能回归后的参与分配制度应建立“以查封、扣押时间为主，以申请执行时间为辅，以优先受偿权为特殊”的参与分配受偿顺序的确定依据。

(四)参与分配的申请时间

参与分配的申请时间分为两个节点，分别是起始时间和终止时间，《民诉解释》第509条第2款规定“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”，《执行规定》第90条规定“在被执行人的财产被执行完毕前”。从现行规定来看，我国当下对参与分配申请时间终点的规定有“财产执行终结前”和“财产被执行完毕前”不同的表述，且规定较为模糊，在实践中极易产生歧义。各国关于参与分配申请时间的终点一般规定为标的物拍卖、变卖终结前或者分配表完成制作之前，相比之下我国参与分配制度的终止时间较为靠后。[16](P86-89)究其原因，在于目前我国个人破产制度仍未建立，参与分配制度依旧在替代其发挥作用，为了使更多的债权人可以有机会申请参与分配，自然要将参与分配申请时间终点尽量后延。[17](P14-17)有学者主张在个人破产制度建立的条件下，可以将终期适当提前到拍卖物、变卖物、抵债物的物权发生变动之前或者分配方案作出之前，以提高执行效率。[18](P66-73)也有学者认为参与分配的申请时间不宜太长，应当规定一个固定的期间。[19](P218)比较而言，第二种做法虽然形式上较为简单，执行起来较为方便，但是不够灵活，无法与繁简不同案件的进度相适应，且固定期间长度缺乏依据，因此笔者赞同第一种解决方案，将参与分配申请时间的终点规定在标的物拍卖、变卖之日前，不经拍卖、变卖的，债权人应在分配表做出之日前。这样做既在时间上比较灵活，也同样不会因为不断有新的债权人加入导致分配表重做而拖延执行进度。

四、结语

在我国，为了弥补个人破产制度的缺失，将实现实体公平的期待强加给原本属于执行程序的参与分配制度。但是，由于程序属性的限制，最终参与分配还是陷入了既不能满足异化功能，也不能实现固有价值的困境。因此，参与分配制度的固有功能的回归，在本质上是恢复执行程序的程序属性，恢复参与分配作为一项执行制度追求执行效率的固有功能。固有功能回归之后，之前奉行的平等原则转变为优先原则，参与分配制度在司法实践中必然会遭遇到一系列的具体适用的问题，这需要在司法实践中不断细化制度规定，增强其可操作性，确保参与分配制度真正发挥追求执行效率、解决多个债权人就债务人的同一财产进行强制执行的程序问题的功能。