买卖房屋过户不能时的合同解除权*——德国法的经验及其对我国的启示

夏 平

(华东政法大学，上海 200042)

一、 问题的提出

各地政府频繁出台的房地产调控政策导致司法实务中出现了大量的房屋买卖合同纠纷。这类买卖合同纠纷多因当事人在约定期限内无法完成过户义务，有时被买受人或有时被出卖人以履行不能为由提出解除请求。因房地产调控政策的变化，近年来司法实务中出现了大量的房屋买卖合同解除纠纷。其解除事由是履行不能，具体而言是房屋在约定期限内无法完成过户义务。过户不能是否必然导致履行不能，在司法实务中似乎并未引起注意。从笔者考察的司法案例来看，不管合同是否履行或履行到何种程度，只要当事人以此请求解除合同，法院几乎均予以支持。有疑义的是，法院就解除合同的法律依据并未达成统一。在相关裁判文书中，有依据《合同法》第110条履行不能支持出卖人解除合同(1)参见(2018)川01民终11514号民事判决。，有依据《合同法》94条第1项不可抗力导致合同目的不能实现为由支持出卖人解除合同。(2)参见(2018)沪01民终163号民事判决。这两个判决文书在法律适用上之所以不同，是因为前者中的限购政策在签订合同前已公布，双方对此知情，所以，法院不便将其认定为不可抗力。排除不可抗力意味着《合同法》第94条第1项不得作为法律适用之依据。若依据《合同法》第110条判案，不可回避的问题，首先就是过户不能是否构成履行不能，其次，过户不能是否构成解除事由。

履行不能是否构成法定解除事由，《合同法》并未予以明确规定。学界传统观点认为， 履行不能只是免除债务人的给付义务。面对债权人请求继续履行合同义务时，债务人有因履行不能的抗辩事由。履行不能不必然导致合同解除，但作为违约事由，可引起损害赔偿责任(3)王洪亮.强制履行请求权的性质及行使[J].法学,2012,(1):104-114.。司法实践在处理买卖房屋过户不能时，面对买受人要求过户的诉请，只宜在判决主文中写明驳回买受人要求过户的诉讼请求，无需其他赘言。比如对于物权已经变更至善意第三人名下，买受人只能主张违约责任，坚持诉请过户便判决驳回(4)周峰，李兴.对交易房屋在过户完成前被另案查封而引发的诉讼处理[J].人民司法,2011,(7):107-110.。面对司法实务中存在的大量合同，因履行不能而终止的迫切需求，最新颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)也并未在履行不能条款中直接明确其法定解除权事由的地位，而是增设了“终止合同权利义务条款”(参见《民法典》第580条第2款)。若履行不能不能直接作为合同解除事由，那么值得探讨的是，履行不能与合同目的不能实现的关系。比如房地产调控政策构成不可抗力，那么能否从“履行不能”中推导出“合同目的不能实现”，进而赋予债务人解除权。

法院在房屋过户不能纠纷中论及“合同目的不能实现”时，其实务标准是：债权人能否在一审中取得了过户资格，如果取得则否定债务人的解除权(5)参见(2017)沪0115民初23540号民事判决，其与前注释2“2018沪01民终163号”民事判决类似，但因买受人(债权人)一审中取得过户资格，法院就认为合同履行不存在障碍，驳回债务人要求解除合同的诉讼请求。。中国台湾地区司法实务中的标准是：给付不能，系指在给付期或债务人得为给付之时期有不能给付之情形而言，若在此等时期，给付已属不能，则不问其为永久不能抑或一时不能，皆当然发生给付不能之效果。纵债务人嗣后回复为可能给付，亦无从变更此已发生之法定效果(6)参见台湾“最高法院”1991年8月26日台上字第1894号判决，转引自黄茂荣.债法通则2，债务不履行与损害赔偿[M].厦门：厦门大学出版社，2014.46.。相比于中国台湾地区司法实务界，中国大陆法院虽将给付时期放宽至一审诉讼阶段，但仍不足以说明合同目的不能实现。因为正如我国台湾学者对此提出批评时所指出的那样，一时不能后来有机会转变为可能，不应将一时不能与永久不能同论。司法实务中应允许当事人待机调整：债权人愿意等，而且等待的结果对债务人不引起无期待可能性之不利(7)黄茂荣.债法通则2，债务不履行与损害赔偿[M].厦门：厦门大学出版社，2014.46.。况且，《合同法》第94条的“合同目的”涵义过于泛化，并无统一判断标准可言(8)崔建远.论合同目的及其不能实现[J].吉林大学社会科学学报,2015,(3):40-50.。

总而言之，无论是依据履行不能条款终止合同义务，抑或依据履行不能事由解除合同，首要解决的问题就是过户不能是否属于履行不能，其次，过户不能是否导致合同目的不能实现。在买卖合同中，出卖人履行所有权的转移义务，买受人负有价款支付义务。其中办理过户显然属于出卖方之履行义务。从违约方与非违约方视角看，过户不能时出卖人自属于违约方。但涉及房屋权属的移转需要出卖人与买受人共同申请所有权变更登记，方可取得不动产权属证书。因为出卖人自己不能单方实施所有权变更登记，由此买卖房屋不能过户中的出卖人并不必然是《合同法》第94条第4项中违约责任意义上的违约方，买受人亦可能构成违约方。比如在买受人负责取得购房资格的领域内，尤其是在买受人有过错的情况下，买受人是否依然可以通过《合同法》第94条第4项以非违约方的身份解除合同？若在可归责于买受人的过户不能中，继续允许债权人解除合同，颇有权利滥用之嫌疑。因此，笔者认为应从债权人或债务人视角论述解除权主体。因为单从《合同法》第94条中的违约概念析出解除权主体为“违约方与非违约方”，而不加以考量相关法条之间的脉络关系，这不仅会导致法律适用上的混乱，也不利于债权人与债务人之间的利益均衡。比如，司法实务虽对买受人(债权人)的过错予以考察，但也仅顾及出卖人(债务人)是否拥有违约损害赔偿请求权之利益(9)参见(2016)沪01民终9461号民事判决：买受人一再告知出卖人具备购房资格，嗣后无法过户且合同中并未对被上诉人(买受人)补交税金仍不能购房情况下约定被上诉人免责，故双方签署的买卖合同及补充协议依法解除后，应认定由被上诉人(买受人)承担合同解除的违约责任。上诉人在本案中要求被上诉人承担合同解除的违约责任，符合法律规定，应予支持。，并未对债权人解除权予以限制。

此救济方式并不充分，尤其是从出卖人不愿意解除合同的前提下来看。通过上述问题分析，为阐释履行不能下的法定解除权路径，还需明确解除权主体问题。买卖合同属于双务合同，为方便上述问题之阐释，在无特别说明的情况下，出卖人在本文中指债务人，买受人为债权人。下面笔者将从德国民法中的履行不能规则探讨我国的解除权路径，以求裨益于司法实践。

二、德国买卖房屋过户不能之性质判定

(一)过户不能是否属于履行不能

1.过户不能构成部分不能抑或全部不能

根据给付不能究竟及于给付客体全部抑或部分，德国学理上可以将给付不能分为全部不能与部分不能。部分不能的前提是给付标的在事实上和法律上具有可分性。毋庸置疑，交付标的物与移转标的物所有权具有可分性。

房屋买卖合同中可能存在给付标的三种可分情况：一是房屋可以过户但无法交付。如买卖不破租赁案中，房屋可以过户，却无法转移占有；二是房屋可以交付但无法过户。如本文中所述限购案或出卖人将房屋抵押导致的无法过户；三是本应完全移转的房屋所有权，却因共有产权，而只能部分过户(10)韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.407.。买卖房屋协议签订后，出卖人尚未交付，出现过户不能时，出卖人是否继续履行交付义务？有学者认为，如果所负担的给付只有一部分不能，则给付义务仅就此部分消灭；对其他部分，债务人仍负有给付义务，但其前提是给付是可分的(11)王洪亮.债法总论[M].北京：北京大学出版社，2016.212.。在房屋买卖合同中，交付占有与所有权转移具有可分性，若依上述观点，即使所有权无法移转，买受人亦可主张出卖人交付占有。因为占有使用房屋亦是买受人签订房屋买卖合同时所期待的合同利益。

有疑问的是，买卖合同中的交付占有与所有权转移之间的可分性是构成部分不能抑或构成全部不能？有学者认为，购买的轿车在交付之前被第三人偷走，应认定为全部不能。在这里，虽然出卖人仍然能够让购买人取得轿车的所有权(参见《德国民法典》第931条)，但不能再使其取得占有(12)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论[M].沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.168.。相反，Grüneberg在Palandt民法典评注中述及，部分不能是以给付可以履行部分行为为前提的。在这种前提下，其将买卖合同中出卖人可以取得占有却无法取得无负担的所有权的情形纳入到部分不能(13)Palandt Bürgerliches Gesetzbuch/Grüneberg, 71.Aufl.2012,§275 Rn.7.。因部分不能时，债务人之给付义务限于可能的那部分给付，债权人不享有拒绝权，仅在因利益丧失而可以解除合同的情况下，可以拒绝受领给付(14)杜景林，卢谌.德国民法典全条文注释[M].北京：中国政法大学出版社，2014.176.。上述两种观点的差异主要集中在给付义务尚未履行时，债务人的给付义务是免于部分不能之给付，还是免于全部之给付。尤其是当债权人主张债务人继续履行可履行部分之给付义务时，依全部不能之观点，债务人根据履行不能规则免于全部给付义务，依部分不能之观点，债务人仅能免于部分不能之给付义务。若买卖房屋过户不能构成全部履行不能，债务人免于全部给付义务，债权人也免于全部对待给付义务。若买卖房屋构成部分履行不能，债务人需继续履行可能部分之给付。不过单从判定过户不能构成部分不能抑或全部不能并不能绝对得出合同履行不能的结论，有时还需在个案中分析该种不能是一时不能还是永久不能。

2.过户不能是一时不能抑或永久不能

给付不能按存续之久暂，可区分为一时不能及永久不能。根据房屋限购政策内容，买受人只要取得过户资格即可，且该过户资格取得依据购房人的社保情况一般仅具有一时障碍性。因此，由房屋限购政策所致所有权过户不能，很难被认定为永久不能。司法实务中常见房屋买卖合同纠纷，除房屋限购政策导致过户不能的情形外，还有买卖房屋因法院查封导致所有权无法过户(15)参见(2015)乌中民四终字第46号民事判决：房屋交付后，因房屋抵押被查封而无法办理过户手续的，一审认为构成履行不能，……对李品杰要求伏勇、张玲将房屋过户至李品杰名下的诉讼请求不予支持。……驳回其诉讼请求。二审否定一审履行不能的认定，认为房屋过户尚未构成“永久履行不能”。虽然一审和二审法院认为出卖人在买卖合同订立后又将房屋抵押案外人的行为，违反诚实信用原则，却均不认可出卖人与买受人合意的违约金主张。二审认为，……由于被上诉人伏勇、张玲将房屋抵押，故目前判决伏勇、张玲履行过户义务暂时不具备条件，上诉人李品杰可以在条件具备后再行主张该项权利。上诉人李品杰主张的30万元违约金，也是基于《协议》约定内容，但目前履行的可能性不能明确确定，所以对该30万元违约金的诉讼请求也不具备判决条件，上诉人李品杰亦可以在符合履行条件时再主张该项权利。。虽然一审法院认定该情形下的过户不能为履行不能，但二审法院否定了一审法院履行不能的认定，认为房屋过户尚未构成“永久履行不能”。那么房屋交付后，一时的过户不能是否属于《合同法》第110条中的履行不能情形加以处理，不无疑问。

我国并无一时不能的法律规定，学术文献中有人认为履行不能是指确定的、继续的不能，一时的不能构成履行迟延的问题(16)韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.518.。也有人认为，《合同法》第110条不仅可以作为永久性主观给付不能的判断依据，也可以作为一时性法律给付不能案件判决引用的法条(17)周峰，李兴.对交易房屋在过户完成前被另案查封而引发的诉讼处理[J].人民司法,2011,(7):107-110.。德国学理上虽有一时不能与永久不能的分类，但立法者并未制定一时不能特别规则，其于草案中给出的立法理由是将一时不能放入《德国民法典》第275条履行不能中调整。但该立法理由因遭到联邦参议院的批判而在立法草案中被删掉了，联邦参议院给出的理由是一时不能与永久不能放一起考虑会强化《德国民法典》第326条和第283条法律适用的复杂性。但法律诉讼中将一时不能放入第275条处理并无问题，特别个案可以留给学界或实务界去解决(18)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 275 Rn. 139.。所以，第275条的立法思想并不排除一时不能的适用。只要债务人因一时给付障碍不能履行或履行费用不成比例，其就可以排除自己的履行义务。而且第275条的适用无需考虑债务人对履行障碍发生的原因是否具有可归责性。

与德国民法不同，我国台湾地区“民法”仍沿用的是德国旧给付障碍法，就履行不能的适用而言，仍考虑债务人对履行障碍发生的原因是否具有可归责性。所以，我国台湾地区学者认为，一时不能宜限于不可归责于债务人之情形，始论为给付不能，盖在可归责于债务人之情形，应论为给付迟延(19)黄茂荣.债法通则2，债务不履行与损害赔偿[M].厦门：厦门大学出版社，2014.45.。德国新给付障碍法并未拘泥于此，可归责于债务人的一时给付不能可以认定其为给付不能。一时不能即使不构成给付迟延责任，也不妨碍其因此产生的损失，对债权人承担简单损害赔偿责任(20)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 153.。《德国民法典》第275条之履行不能条款所追求的法律效果并不是终止法律关系，而是从自然角度限制债权人的强制履行请求权(21)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 141.。面对当事人的主给付义务的履行请求权，因当下事实上不具备履行条件，德国法院认为该请求并不成立。质言之，该诉讼请求会被法院驳回。此举意味着该请求权的诉讼时效也并未开始(《德国民法典》199条第1款第1项)，当债权人的履行请求权具备履行条件时，方可继续主张此诉权。有时一时给付不能在满足《德国民事诉讼法》第259条的要件时也可以考虑将来给付之诉(Klage auf zukünftige Leistung)，法院对此可以作出有条件判决(参见《德国民事诉讼法》第257-259条)(22)债务人有到期不履行的可能时，也可以提起将来给付的诉讼，其判决不同于《德国民事诉讼法》第726条：法院作出的附条件的有执行力的正本需债权人担保和提供满足某一事实条件的公证文书。。 因此，一时不能可以放入履行不能中排除债权人履行请求权。

通过上述讨论可知，过户不能并不必然导致过户义务的免除，其法律效果依履行不能之类型而有所区别(23)王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：北京大学出版社，2015.1154.。 过户不能是否不能实现合同之目的，需根据具体履行不能的情况在个案进行认定。

(二)过户不能是否不能实现合同目的

1.部分不能如何满足合同目的不能实现之要件

我国《合同法》第94条并未规定一般履行不能时的合同解除问题，自然也无具体履行不能类型中部分不能或一时不能的规定。一般认为，在部分不能场合，如果剩余部分无法实现合同目的，则债权人可以解除整个的合同。

合同目的在学理上有被理解为典型交易目的、主观动机目的，也有被理解为订立合同时所期望的经济利益。在部分不能中以哪种目的为参照标准以判断合同目的不能实现，疏值探讨。《德国民法典》中同样无部分履行不能的解除规定。一般债权人只可以就部分不能主张减价(参见《德国民法典》326条第1款第1句后半句并结合第441条第3款的价金减价规则)(24)Vgl. Daele,Wolfgang van den, Probleme des gegenseitigen Vertrages, De Gruyter2017, 54 ff.。学理上，债权人并不承担偶然事件时履行不能之不利后果，因为他无需承担价金风险。但让债权人依减价规则负担可能部分之给付的对待给付义务依然可能不利，因为部分给付对债权人而言也可能毫无利益。因此，有学者建议在合同尚有部分给付可能，但对债权人毫无利益时，债权人有权退出整个合同(25)Vgl. Daele,Wolfgang van den, Probleme des gegenseitigen Vertrages, De Gruyter2017, 70 ff.。《德国民法典》中履行不能规则之第326条虽未规定部分履行不能解除规则，但第323条第5款充分肯定了债权人的解除权，即债权人在债务人不履行剩余部分给付或者部分给付有瑕疵时，若债权人对该部分给付毫无期待利益，可以解除合同排除自己的全部给付义务(26)参见《德国民法典》第281条第1款2句和第323条第5款第1句。。立法者为突破合同一般拘束力，在赋予债权人法定解除权方面，使用的是给付利益落空(Interessefortfall)之法律手段(27)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB，§326 Rn. 25.。由于利益情况相似，德国通过类推适用的解释方法，在部分履行不能时，通过第326条第5款结合第323条第5款赋予债权人以整体解除权。

无独有偶，德国同样存在土地未取得国家的批准而无法转移所有权，只能转移占有的情形。其司法实务肯认了债权人解除权，判决理由是其《买卖合同法》第433条明确规定债务人转移占有和转移所有权这两项义务具有同等地位。在债务人无法完成任一项义务时，债权人均有权整体解除合同(28)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB，§326 Rn. 26.。所以，无论买卖房屋交付前还是交付后，出现房屋过户不能时，对债权人(买受人)而言，并无不同。因为在房屋买卖中，交付房屋与转移所有权具有同等重要的地位。买卖合同的本质在于取得标的物的所有权。当房屋过户不能时，债权人即使取得房屋的占有也是无意义的。所以，过户不能即便被认定为部分不能，债权人亦可以取得解除权。因此，在房屋买卖纠纷中就买受人可以取得占有但无法办理过户性质之认定，无论是认定为部分不能，还是全部不能，对债权人的解除权并无影响。

2.一时不能如何满足合同目的不能实现之要件

双务合同中，部分不能可以通过给付利益落空标准判断买卖合同目的不能实现。但若此种不能只是债务人一时履行不能时，债权人自然无需解除合同。正如前文已述，一时不能可以放入履行不能中排除债权人的履行请求权。当债务履行一时不能时，债权人完全可以基于双务合同的牵连理论即对待给付义务当然免除规则或者依据契约不履行之抗辩，暂时亦无需履行对待给付义务。如果债权人能通过不履行之抗辩获得足够救济，也无需通过法律原因嗣后不存在之不当得利返还请求权“暂时性”的主张债务人返还对待给付义务(kondizieren)(29)参见《德国民法典》第326条第1款和第812条第1款第2句第1种情况。。具体到房屋买卖过户不能合同纠纷中，指的是当房屋尚未转移占有时，买受人根据契约不履行之抗辩就无需支付价金；若买受人已支付价金，又不想因一时障碍解除合同，其可以通过不当得利返还请求权，暂时性的要求债务人返还其已支付的价款。除非债权人想以消灭合同(Aufhebung des Vertrages)的方式要求返还对待给付义务，否则，合同可以继续维持效力。这样不仅债务人暂时因第275条受到不予履行主给付义务的保护，债权人也可以不因合同的消灭而继续保有自己的利益(30)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 144.。

《德国民法典》的立场是，合同只有从持续的给付迟延状态完全变为永久履行不能状态时方能被消灭(31)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 146.。所以，司法实务在处理一时不能时，需将尚具有履行可能的一时不能转化为永久不能，然后才能适用履行不能规则条款(第275条和第326条)(32)Vgl. BGH NJW 2007, 3777 Rn. 24; A. Arnold JZ 2002, 866 (870 f.).。需要在个案中综合衡量一时不能是否能转化为永久不能。合同是否允许被消灭的关键点是在认定永久不能的时间点上。当出现履行障碍时，可能会发生履行不能，比如依据法律或行政机关的禁令导致履行障碍的出现。此时认定永久不能的时间点取决于禁令被豁免的时间或穷尽一切法律救济的时间。如果这一时间点的确定面临长期的障碍，法院往往会按永久履行不能来了结，即使事后履行障碍可以被消灭(33)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 147.。这一做法是值得肯定的，因为他可以加速纠纷的解决。在货物交易中一时不能往往被法院评价为永久不能，因为一般货物多依赖于短期处理，事后往往不可苛求当事人固守合同。但是在房地产买卖中，法院多认为当事人对消除障碍的时间期待上是可以苛求的。该长期障碍即使不可预见何时消灭，也一般不认定为永久不能(34)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 148.。在科布伦茨的房屋买卖合同纠纷案中，买方在承租人死后也必须继续履行与承租人妻子之间的出租合同，该租赁合同的终止时间是不可预见的(35)OLG Koblenz WoM 1991, 259 für den Kauf eines Hauses, bei dem der Käufer den Mietvertrag gemäߧ569b aF nach dem Tod des Mieters auf unabsehbare Zeit mit dessen Ehefrau fortsetzen musste.。在房屋买卖纠纷中，买受人取得房屋所有权，却因租赁合同无法立即取得房屋占有，买受人应承受这一长期障碍。在履行障碍发生时，法院苛求于债权人长期等待障碍的消灭，不仅存在于房屋占有取得障碍中，在房屋办理过户障碍中也同样存在。房屋买卖纠纷中出卖人交付房屋后又将房屋抵押给第三人或房屋过户前被法院查封，此时出卖人无法将房屋过户给买受人。这里的房屋过户不能因可以被出卖人消除，比如查封令在短时间内被取消或者债务人很快消除了抵押登记。除中国判例外，德国司法实务中的相关判例也多依习惯，将其定性为一时的给付不能(36)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 149.。

综上可知，在德国给付障碍法中，一时不能不是法定解除事由。只有当一时不能转化为永久不能时，合同方有被消灭的理由。具体转化标准是“不可苛求于债权人长期等待”。此时合同状态可按《合同法》第110条处理，双方暂无履行义务。为更好的阐释“合同目的不能实现”之内涵，我国司法实务在判定履行不能是否构成合同消灭事由时，也可以借鉴此种法律转化之手段，因为一时不能并不必然导致合同目的不能实现。

三、我国过户不能时解除权之检讨

(一)债务人原则上不得解除合同

在房屋买卖协议中，房屋交付后因违反限购政策无法过户，无论认定为部分不能还是全部不能，债务人的给付义务均可依据《合同法》第110条第1项免除继续履行房屋过户的义务。有疑问的是，债务人是否也可以通过《合同法》第94条解除合同呢？我国早期有学者的观点是合同双方当事人均有权决定合同关系是否消灭，但此立场是当事人为债权人时。因为我国《合同法》的立场一向是通过解除制度的运用，来对债务履行不能的价金风险进行分配(37)王轶.论买卖合同中债务履行不能风险的分配——以基于法律行为的物权变动模式的立法选择为考察背景[J].中外法学，1999,(5):71-77.。该观点虽阐释了《合同法》第94条的规范意旨，但是却并未论述其与《合同法》第110条的体系意义。后来，学者们开始考虑《合同法》第110条与第94条之间的体系关系，但观点各不相同。支持合同双方当事人均享有解除权的学者认为，《合同法》第94条第5项中“法律规定的其他情形”应包括《合同法》第110条中所规定的情形。当合同存续，给付义务却不能继续履行或不适于继续履行，此时只能赋予当事人一方解除合同，且无论是违约方还是守约方均应当可以行使解除权。当然，有过错的违约方应当同时赔偿对方的损失，但不应当影响其解除权的享有和行使(38)刘凯湘.两岸合同解除制度之比较研究[J].月旦民商法杂志,2017,(3):19-44.。也有学者反对违约方享有解除权，其提出不能履行方没有免责事由时，仍应承担其他违约责任。换言之，不能履行方为违约方，其可作为《合同法》第94条第4项“有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，非违约方可解除合同(39)韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.414.。这里的观点是只有非违约方可以解除合同。可是办理过户登记不是债务人单方义务，很难认定房屋买卖中的过户不能构成债务人的义务违反。而持折衷说的学者认为，可以赋予违约方(债务人)在特定情况下解除合同。比如违约行为尚未造成合同不能履行，但符合《合同法》第110条第2项和第3项规定的情形。当守约方(债权人)迟迟不表态是否解除合同时，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议解除合同的，应当允许违约方解除合同(40)在“债务人标的不适合强制履行或者履行费用过高”以及“债权人在合理期限内未要求履行”的情况下，合同继续存续已无积极意义，消灭此类合同，解脱双方当事人，使其轻装上阵，从事新的交易，更符合公平正义。债权人未及时解除合同的，可赋予债务人解除权。参见崔建远.完善合同解除制度的立法建议[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2018,(2):83-90.。

笔者认为，上述观点虽然考虑了《合同法》第110条与第94条之间的体系脉络关系，但没有认识到《合同法》第110条的规范功能。这两条的规范功能在于处理合同法中的风险分配。《合同法》中的风险分配既包括债务陷于履行不能的债务人的履行利益的风险分配，又包括债权人的履行利益的风险分配。债务人所负担的债务，从债权人的角度观察，即是其履行利益之所系。依据《合同法》第110条债务人的给付义务不再考虑导致给付义务客观履行不能的事由，给付义务均可以消灭。换言之，该给付风险由债权人承担。债权人所负担的价金义务，自债务人角度考察，实际上就是该债务人的履行利益之所系。该价金风险则是依据《合同法》第94条通过解除规则调整。从合同法体系上分析，债务人欲摆脱给付义务的拘束力无需通过解除规则。自可通过《合同法》第110条在履行不能时，排除债权人的履行请求权。《合同法》第94条实系基于消灭债权人对待给付义务的目的而设(41)赵文杰.《合同法》第94条(法定解除)评注[J].法学家，2019,(4):177.，因此，不可再将债务人的解除权放到第94条来讨论。

其次，上述观点均从违约方与非违约方的视角来考察《合同法》第110条与《合同法》第94条的关系，显然并不充分。违约方与非违约方的区分无法划分合同履行不能时的风险分配。因此，笔者认为，在讨论履行不能与解除权之间关系时，应从债权人与债务人的角度出发。此处需注意的是买卖合同是双务合同，其中出卖人承担转移标的物所有权义务，也即过户。所以，在过户不能情形下，出卖人应为债务人，买受人是债权人。反之，在履行支付价款义务时，买受人为债务人，出卖人则为债权人。另外，房屋买卖合同多为分期付款合同。依据《合同法》第167条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。换言之，出卖人若已经受领价款的1/5以上则不得解除合同。任何人行使权利及履行义务，须遵循诚实信用原则。诚实信用原则的功能之一是禁止权利滥用。在买受人已完成全部或大部分价金支付义务情况下，出卖人亦不得以买受人未完全履行支付义务而解除合同，否则，颇有权利滥用之嫌。史尚宽先生也曾指出，买卖代价收取之受任人，惟有请求代价之权限，不当然有解除权(42)史尚宽.债法总论[J].北京：中国政法大学出版社，2000.549.。从笔者考察的由出卖人主张解除合同的案例来看，买受人多已支付大部分购房款。此时法院若支持出卖人解除合同，既不符合法律规定，也有违诚实信用原则。所以，债务人原则上应无解除权。对于买受人未支付的购房款，因过户不能而免于支付义务，是否造成债务人的期待利益落空则需法官在个案中进行利益衡量。

(二)可归责于债权人时其不得解除合同

德国法虽赋予债权人以解除权，但也限制有过错的债权人行使解除权(43)Westermann in：Erman，BGB，15. Auf.2017,§326Rn.1.。限制债权人解除权的立法思想在一般法定解除权(《德国民法典》第323条第6款)与价金风险移转规则(《德国民法典》第326条第2款)中均得到贯彻。其中价金风险移转规则规定了三种债权人不得免除对待给付义务的类型：一是债权人对履行不能负全部责任；二是债权人与债务人均有责任，但债权人负主要责任；三是债权人受领迟延期间不可归责于债务人之情事(44)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 43.。如何理解这里的债权人责任？因为新给付障碍法中的对待给付义务的免除条款并未使用旧法(指德国债法现代化以前的《德国民法典》)第324条第1款“可归责于债权人”(zu vertrenden)这一法律用语，而是选择“债权人责任”(verantwortlich)这一表述。这一法律用语的变化导致“可归责”的判断标准无法确定。最主要的争议问题是，价金风险规则中的“责任理论”是适用《德国民法典》第276条、第278条中关于债务人“故意和过失”(45)德文中Verschulden与债务人可归责(zu vetreten)不同，包括故意及过失两责任形态，旧版翻译为过咎，固然为正确之翻译，但故意和过失为我国台湾地区“民法”立法者之翻译，用语亦较不陌生，可谓惯用语。参见中国台湾大学法律学院、中国台大法学基金会编译.德国民法典[M].北京：北京大学出版社，2017.249.标准，还是独立适用所谓“风险领域理论”(Risikosphären)标准？立法者避免使用可归责性概念，显然认识到，这里涉及的不仅仅是第276条及其以下的条款所规定的情形，还有依据客观情况，由债权人负担责任的情形。但是法律却没有规定，旧法(指德国债法现代化以前的《德国民法典》)中的可归责性立场在多大程度上适用新法(46)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 326 Rn. 52.。学术界多次提出从新阐释“债权人责任的内涵”，排除债权人责任适用第276条债务人之责任的标准，改采风险领域理论。此理论要求在当事人之间划分风险领域，由各当事人负责其各自领域的风险。具体划分标准，除了依据合同类型之外，还需参照抽象的一般规则如风险控制标准，风险吸收标准和劳动分工诱发风险标准(47)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 326 Rn. 54.。虽然风险领域理论并未完全取代故意与过失标准，但因政府行为介人导致合同债务履行不能的，该类风险更多地是考察“风险领域理论”，即该风险在谁的领域内更易控制(48)Grunewald in: Erman,BGB, 15. Aufl. 2017, §446 Rn.8.。基于此，该政府行为，有时可划分在出卖人领域内由出卖人负责(49)参见(2018)沪01民终7833号民事判决：法院根据风险领域理论中的风险吸收能力作为判断标准，认为出租人(将出租合同看作所有权保留型的分期付款买卖合同时，出租人也是出卖人)作为一家专门性从事汽车租赁业务的公司，对政策信息的获取渠道及了解程度均优于作为业外企业的承租人(承租人分期支付租金，直至所有权转移，也可视为买受人)。此处出卖人在政策发生变化后未及时通知买受人，与买受人协商应对办法，并采取有效补救措施等，导致车牌无法过户，存在一定过失。，有时可划分在买受人领域内由买受人承担(50)参见(2017)沪0115民初89574号民事判决：原告(买受人)在2012年6月签订合同之后，未及时缴纳房款使自身取得购房资格之必要准备，迟至2014年12月才开始缴纳房款，而使原告在自合同签订之时直至本案诉讼期间始终不符合相应的购房资格，故原告对涉案房屋买卖合同客观履行不能负有主要过错，对由此造成的后果应承担相应责任。，有时属于双方均不负担的情况(51)参见注释1：“2018川01民终11514号”民事判决。买卖房屋交付后，因双方不可预料的政策风险的突然变化，导致所有权过户不能。，有时属于双方均需负担的情形(52)参见注释2：“2018沪01民终163号”民事判决。买卖房屋签订时，双方均知道依当时房地产限购政策，买受人暂不具备过户资格。。

在房屋买卖合同中，房屋过户不能多因政府行为引起，这里的政府行为既有国家政策(限购政策或者拆迁政策)，也有国家公权力(查封、扣押、没收)的介人导致房地产无法过户的情形(53)《城市房地产管理法》第38条第2项规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，该房地产不得转让。。另外，房屋过户需双方共同申请方能完成，属于双方共同负责的风险，该义务的履行不是由单方行为决定，不能从行为过失理论中加以判定。所以，法院判断债权人对房屋过户不能是否具有可归责性，应依据“风险领域”的标准。风险领域的划分有合同约定的依合同约定，无合同约定根据个案判断即可。有疑问的是，根据我国的法律规定，在买受人领域范围内的风险，债权人是否可以像德国法律规定一样不得解除合同？因为我国《合同法》第94条关于法定解除权并无相关文义规定债权人有过错时不得解除合同，所以此处排除文义解释的方法。为确保法律解释结论的正确性与妥当性，我们可以再运用体系解释的法律方法对该条款进行解释。比如对待给付义务风险负担制度的最终目的在于对待给付义务的确定，就规范适用的法律效果而言，其与合同解除制度亲缘关系明显，甚至时而产生功能交错或冲突(54)刘洋.对待给付风险负担的基本原则及其突破[J].法学研究,2018,(5):95-114.。因债权人可通过价金风险规则免除对待给付义务而具有合同解除之功效，所以我国学术上还有一元模式与二元模式之争(55)有关一元模式与二元模式的具体之争详见周江洪.风险负担规则与合同解除[J].法学研究,2010,(1):74-88；邓志伟，张平.风险负担规则与合同解除制度的竞合[J].上海政法学院学报,2012,(2):33-40.。无论是主张设立合同解除制度、废除风险负担规则的“一元论”，还是主张建立合同解除制度与风险负担规则并存的“二元论”，毋庸置疑的是价金风险规则与法定一般解除权具有体系上的脉络关联性。与德国法律相比，虽然我国未设定对待给付风险负担规则一般规范，但在我国《合同法》中同样规定了部分价金风险规则。如《合同法》第143条规定由买受人原因导致的标的物毁损灭失的，不得免除买受人价金支付义务。同样由买受人原因导致的其他履行不能情形，合同法也应限制债权人免除自己的对待给付义务(56)目前已有学者提出构建对待给付风险的基础规范，并建议在该一般条款中明确加入“导致履行不能状态出现的因素可归责于债权人的，债务人有权要求对待给付义务的履行。”参见刘洋.对待给付风险负担的基本原则及其突破[J].法学研究,2018,(5):95-114.。有学者在解释《合同法》第94条一般法定解除权条款时应保持法律体系价值的连贯性与一致性。总之，买受人对履行不能有可归责性时，既不得通过解除合同免除自己的对待给付义务，也不得通过价金风险规则免除自己的价金支付义务。

四、对我国的借鉴

基于合同维持效力原则，一般不允许双方任意解除合同。尤其是在履行不能时，立法者已赋予债务人履行不能抗辩权(即《合同法》第110条给付义务豁免)。这也意味着，在合同法体系中，债务人原则上不得解除合同。那么当我国在立法上要求债务人固守合同时，学术界和实务界就需要考虑通过哪些法律手段在赋予债权人解除权时，又可以兼顾债务人的利益。对此，不妨借鉴德国学术界和实务界所采取的法律方案。

(一)债务人解除合同的例外情形

在债务人不能履行过户义务时，可否参照债权人的利益落空标准，以此承认债务人的解除权呢？德国学理上否定了这一解释路径。无论部分履行不能或部分履行显失公平(不适合强制履行或履行费用过高的情形)，债务人给付义务的豁免原则上仅限于该部分给付。在部分不能时，当债务人对提供的尚属可能部分之给付并无可期待的对待利益时，法院多是使用利益衡量的方法进行个案评价(interessenbezogene Wertung)(57)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§ 275 Rn. 129.。 就利益衡量而言，实务中最重要的评价标准是诚实信用与交易习惯。其中诚实信用的目标在于保证公平的利益平衡。就本质而言，涉及的是顾及对方的利益、保护正当的信赖以及保证贸易往来中的一般诚信度(58)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论[M].沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.30.。

德国学理上对债务人享有的解除权采取了相当谨慎的态度，即否定债务人的解除权。之所以如此，笔者认为主要有两点原因：一是部分不能涉及的是债务人的给付义务，应由债务人承担给付不能的后果(59)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 27.。换言之，债务人因给付不能导致其期待利益落空，其应承担这一不利后果。所以，在个案中债务人因部分不能而必须从原给付义务中豁免时，首先考虑的是以金钱给付替代的方式豁免原给付义务，而不是通过解除的方式豁免原给付义务(60)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§326 Rn. 31ff.。金钱数额的标准可以根据债权人的价金比例扣除或者根据自己的给付价值扣除。法院通过这种金钱替代原给付义务的方法来保证合同严守原则。在房价上升期间，若出卖人坚持拒绝履行，法院就需考虑房屋增值因素，以现有房价来弥补买受人的损失。同样，债权人若要整体解除合同，也当且仅当其在对债务人采取上述金钱给付加部分原给付无利益时，方可行使。二是德国债法现代化后，立法者在履行不能时已通过第275条给予债务人优越地位。即在履行不能时，债务人免除自己的给付义务时，无需考虑自身过错。易言之，债务人有无过错，均可以行为履行不能抗辩来免除自己的给付义务。反之，就债权人而言，无论是通过减价规则免除部分对待给付义务，抑或解除整个合同以免除其全部对待给付义务时，均以无过错为前提。换言之，债权人有过错时不得通过解除合同或减价来免除自己的给付义务。

立法上只赋予了债权人单方解除权，因此为了避免债权人的不作为，导致合同僵局，实体法也例外的承认债务人的解除权。比如我国《合同法》第69条和《德国民法典》第321条第2款均规定，先给付义务的债务人行使不安抗辩权后，面对债权人的不作为，债务人可以设定适当的期间，在此期间内债权人应当根据自己的选择提出给付或者提供担保。在期间届满而无结果时，债务人可以解除合同。德国在该实定法规定以前，通常以诚实信用原则来赋予债务人解除权(61)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论[M].沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.125.。所以，诚实信用原则是债务人突破合同拘束力的手段之一。目前还有学者提出通过情事变更原则来突破合同严守原则(62)崔建远教授认为政府行为可以作为解除权产生的条件，被纳入情事变更原则之中。参见崔建远.合同法总论(中卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.642-645.。同理，在房屋买卖合同中，债权人违反诚实信用原则，不履行作为义务，导致债务人亦无法履行过户义务。如债权人(买受人)不配合出卖人办理所有权过户或迟迟不交社保致使自己无法取得购房资格。债务人为结束这种不确定状态，可以为债权人设定适当的期间，在此期间内债权人应积极履行自己的配合义务。当期间届满无结果时，债务人方可以以合同目的不能实现为由诉请法院解除合同。

由上可知，我国司法实务不考虑履行不能类型，单纯以过户不能作为合同目的不能实现，并以此承认债务人的解除权，作者认为，这种做法一无理论依据，二来有失公允。在司法实践中我们可以借鉴德国实务利益衡量之手段，处理个案时在衡量双方利益的基础上，根据诚实信用原则例外地允许债务人解除合同。如此，方能平衡双方的利益，让每一个当事人都能感受到公平和正义。法院的判决具有价值导向性，在裁决的过程中，更应该保护正当的信赖，维护市场交易诚信及交易安全。

(二)不能履行原因不明时可拟制宽限期

《德国民法典》制定之初因契约信守原则为合同的消灭设置了较高的要求，以此保证合同的拘束力。但除了通过“不可苛求性之规则”使一时不能转化为永久不能之外，债权人是否还有其他提前解除合同的机会。在回答这一问题之前，我们先思考债权人可否在债务人每次无过错迟延后，通过设定解除期限，就可以获得解除权？显然这是无法令人信服的，因为履行迟延的构成要件要求债务人没有正当事由，换言之，债务人迟延无过错时，不构成履行迟延。更毋须说债务人因《合同法》第110条中的一时履行不能之事由导致的迟延。那么债务人可否对债权人的解除通知进行以下抗辩：债务人未在清偿期届至时给付，不是因为迟延，而是因为当前履行一时不能。如此一来，学者们必将陷入一时不能与债务人迟延的界定问题当中。任何法律概念都有其核心部分(Begriffkern)，亦有其边界区域(Begriffhof)。于若干特殊情形，诚有难以判断之苦，但此属正常现象，不足为病(63)王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：北京大学出版社，2015.1153.。抛开上述债务人的迟延和一时不能界定困难问题，这里的关键是没有理由让债务人单方面长期固守合同，而债权人可以任意解除合同。合同的拘束力是契约信守原则的体现，任何基本原则的突破，均需有正当事由，否则不得任意解除合同。

就债权人一时不能提前解除合同方面，学界提出三种观点：一是直接适用履行不能规则中的解除权(《德国民法典》第326条第5款)，但该解除权的适用需满足一般法定解除权中债权人对部分给付无可期待利益之要件(第323条第5款第1句)。需注意的是，这里的解除权无需设定期间。二是类推适用一般法定解除权的构成要件，债权人设定解除期间后才可解除合同(第323条第1款)。三是债权人提出解除时，合同具有履行待定的效力(Schwebelage)，当一时不能转化为永久不能后，解除始生效力。《慕尼黑民法典评注》在一时不能中的立场是采第二种建议，类推适用第323条的解除规定(64)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 151.。因为第三种观点没有涉及债权人与债务人的利益冲突，所以不予考虑。采利益落空说的第一种观点虽有涉及，但无法消除这一利益冲突(债务人之期待利益亦可能落空)，所以也不予考虑。另外，用第一种观点来救济一时不能并不合适，因为在一时不能中，债权人有时并未获得部分给付，其可能完全没有获得给付。比如在房屋买卖合同中，房屋既未交付也未过户。《德国民法典》第323条第5款并没有就“一时不能在后期具有履行可能性”这一不确定状态的问题进行规定。基于上述考量，在没有清偿期限的双务合同中，应采纳第二种观点。债权人通过设定解除期间，当债务人在设定的解除期间内补正履行无效果时，债权人就可以解除合同。同时也可以通过此种方式查明债务人不履行的原因是否是履行不能(65)MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB§275 Rn. 152.。从目前的国际立法趋势看，解除的构成要件中，一般性的放弃对债务人就义务违反以及解除原因必须负责的要求。只要债务人存在义务违反，并且也存在其他要件(期间经过或者不可苛求)，则债权人解除合同就具有合法的利益(66)[德]迪尔克·罗歇尔德斯.德国债法总论[M]. 沈小军,张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014.252.。

总之，适当期间的设置是很有必要和有意义的。民法中的迟延催告、解除、替代给付损害赔偿请求权一般均需设定期间，是因为立法者希望借此确保给付请求权的优先地位。一时不能的适当期间可以由法官依客观情况在个案中自由裁量。另外，采设定解除期间这一方案可以直接消灭履行不能原因不明之问题。也就是上述关于不履行的原因是履行迟延，还是一时不能的界定问题。债权人为使一时不能转化为永久不能而设定的解除期间也称为拟制期间。我国有学者认为对于一时不能的情形，应当采取拟制期间的做法来认定债权人的解除权和损害赔偿请求权，而不采取不可苛求性之规则(67)卢谌.论一时给付不能[J].河北法学,2007,(5):76-80.。但德国审判实务中处理一时不能，也并非仅采拟制期间的做法而完全抛弃“不可苛求性之规则”。而且德国学者对通过“拟制届期”而赋予债权人的解除权是“相当暴力”或者称“相当武断”的。按照梅迪库斯教授的想法，这种论证思路只有当没有更好的解决办法之时，始资赞同(68)卢谌.论一时给付不能[J].河北法学,2007,(5):79.。

履行不能中对一时不能与永久不能的概念区分是符合我国司法实践的。借鉴域外一时不能的判断标准是因为其所解决的问题在不同地域具有一定相似性。比如房屋买卖合同中，房屋因出卖人抵押或交付前被法院查封而无法过户时，我国审判实务和德国审判实务针对债权人诉请主给付义务的诉讼，因当下事实上不具备条件，均认定该情形为一时不能，并根据履行不能条款采取驳回诉讼的判决。但在房屋过户不能的具体案件中，若债权人不主张履行过户这一主给付义务之请求，而是单方面主张解除合同，此时法院就需要在个案中综合衡量“合同目的不能实现”的含义，区别对待一时不能与永久不能。在买卖房屋为违法建筑时，即使房屋移转占有，因房屋本身不能取得所有权，房屋过户不能就构成永久不能。此时法院无需适用长期障碍原则，根据债权人期待利益落空原则，允许债权人解除合同即可。在买卖房屋被抵押给案外人时，房屋已交付于买受人，在不影响买受人占有、使用的情况下，根据长期障碍原则可以要求债权人等待房屋具备过户资格。债务人对过户不能负有责任的，债权人可以向其追究损害赔偿责任。若债务人怠于消除房屋过户不能之障碍，经债权人催告无果后，应允许其采用拟制期间手段解除合同。

在买卖房屋因限购政策导致房屋无法过户时，此种障碍是否可以苛求买受人固守合同？个案中也不能一概而论，在限制本地人购买二套住房的限购规定中，本地买受人无法预见何时可以取得二套住房的过户资格，法院可以认定此种过户不能为永久不能。针对外地人购房的限购政策，债权人通过正常的社保缴纳程序均可取得过户资格，房屋过户不能可由一时不能转为可能。此时，若因债权人原因导致过户不能，债务人不同意解除合同的，原则上不应当允许债权人解除合同。债权人不履行合同的，债务人无需返还债权人的定金。若债权人不愿意等待过户资格的取得，客观情形又不能苛求债权人长期等待过户障碍的消除，比如债权人购买的房屋是学区房，其目的是为孩子顺利取得入学资格。在买受人无法取得学区房所有权时，不应苛求于债权人做长期等待，应允许其提前解除合同。

综上所述，我国司法实务在处理房屋过户一时不能的具体案件时，完全可以两者兼采以此补充“合同目的不能实现”的内涵。在房屋无法过户的案件纠纷中，一时不能有机会后来转变为可能的，司法实务中应允许当事人秉承诚实信用原则待机调整。

五、结语

契约信守原则是合同法之基石，合同一经成立，无重大事由不得随意解除、撤销。在房屋买卖合同中，因过户不能引发的合同履行不能，学理上有部分不能和全部不能之争，实务上有一时不能和永久不能之情形。法院在处理房屋过户不能时，不能仅通过债务客观履行不能就认定其构成《合同法》第94条中的合同目的不能实现，继而承认债权人和债务人均享有解除权。我国合同目的不能实现内涵空洞且无统一明确之适用标准。若法院对双方当事人的解除权不加限制，在无视合同拘束力的同时也无形中助长社会诚信缺失之风。

我国《合同法》第110条类似《德国民法典》第275条规定的履行不能条款，司法实务中也承认《合同法》第110条可以排除债权人的请求权。立法者制定《合同法》第110条的目的是在履行不能时可以继续维持合同效力，这样不仅债务人暂时因第110条受到不予履行主给付义务的保护，债权人也可以不因合同的消灭而继续保有自己的利益。所以，从合同法体系上分析，在履行不能时，法院不应在通过《合同法》第94条承认债务人的解除权。另外，即使债权人享有《合同法》第94条的法定解除权，但当其对自己享有解除权之事由承担责任时，不应在赋予其解除合同的权利，以防止其权利滥用。

房屋过户不能是否构成《合同法》第94条中的合同目的不能实现，应根据履行不能之类型，分别界定合同目的不能实现之内涵。在部分履行不能中为贯彻合同严守原则，法院根据利益落空原则，仅在债权人对剩余可能给付无期待利益时，赋予其整体解除合同的权利。在一时履行不能中为贯彻合同严守原则，法院根据不可苛求性规则即长期履行障碍的判断标准，在一时不能转化为永久不能后，或者在债务人不履行时通过设置拟制解除期间的方法承认债权人可以解除合同。但无论何种履行不能，在债权人对履行不能负有责任时，其均不得解除合同。