民法典时代信托的制度定位、融入与发展*

窦冬辰

(中国人民大学法学院,北京 100872)

一、定位：以财产独立性为核心制度功能的信托

一般认为，信托的制度功能包括财产转移与财产管理(1)周小明.信托制度：法理与实务[M].北京：中国法制出版社，2012.73.。在《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)实施前，即便当事人之间欲成立信托关系，也只能借助原《民法通则》《合同法》等法律规范达成近似的效果，所形成的法律关系也只能构成合同关系等。但在我国，较多观点认为，以1979年中国国际信托公司的成立为标志，信托关系已经在我国的商事领域得以确立。这种认识似乎忽略了法律关系仅用于指代那些经由法律调整而形成的社会关系。不过，从相关的司法裁判来看，在2001年《信托法》实施前，确实存在一些被法院确认了的信托关系(2)最高人民法院经济审判庭.最高人民法院审理的二审再审经济纠纷案例选编(二)[M].北京：人民法院出版社，1997.452-455.另见最高人民法院(1998)知终字第8号民事判决书。。这不免让人产生疑问，即在缺乏一部旨在调整信托关系法律的背景下，当事人之间是否能借助传统民事法律制度，通过意思自治成立一项足以覆盖信托制度功能的法律关系？特别是在我国《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)已经颁布的情况下，法典中所包含的法律工具是否能够替代信托的制度功能，值得深思。在《民法典》颁布实施之际，笔者认为有必要对信托制度在我国私法中的定位予以进一步明确，并清晰地界定民法与信托法的分工。故本文首先将通过分析指出财产转移与财产管理并非信托的制度功能，信托的核心制度功能在于信托财产的独立性，这一制度功能无法借助《民法典》中任何制度加以实现。

(一)财产转移功能及其实现

财产转移是指委托人将自己的财产通过设立信托的方式转移给自己指定的受益人。此时，信托是财产在委托人与受益人之间实现流转的中间媒介(3)Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.435.。然而，社会基础的变迁、差异以及法制背景的不同在极大程度上淡化了信托在财产转移功能上的价值，在移植信托法的大陆法系国家和地区体现尤为明显。

在英国封建时期，法律规定土地之上的特定权益(Estates)只能由权利人的直系血亲继承，当其中出现无子嗣一代时，权益回复到最初权利人手中。这种仅限于特定继承人继承的权益被称为指定继承人的不动产(fee tail)。正如托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)所言，指定继承人的不动产(fee tail)和长子继承(primogeniture)一样令人厌恶，它使得贵族权力永久地存续。因而，直到14世纪遗嘱自由被允许之前，作为信托制度前身的用益(Use)制度一直被视作财产权利人，特别是土地保有人进行土地权益转让的工具，土地保有人通过用益(Use)将其土地在其死后转让给朋友、次子、教会等等。但土地上的各种特定权益在今天来看已没有多少现实意义，三种类型化的法定自由保有，除已几乎等同于完全所有权的继承者有绝对处理权处理财产(Feesimple)外，Fee Tail(限嗣继承地产权)已被废除，Life Estate(终身地产权)以及衍生的Future Interest(未来利益)也已经被现代信托所取代(4)赵萃萃.论英美法信托的特质[J].东岳论丛,2010,(3):167.。更为重要的是，作为其产生土壤的封建继承制也早已消失殆尽。

而在现代英美社会，信托财产转移功能的重要性与遗产检验程序的繁琐、浪费密不可分。在英美法中，凡属依遗嘱和法定继承规则被分配的财产都需要经过遗产认证法院(Probate Court)(5)在一些州，遗产认证法院可能使用不同的称谓。如，在纽约州和新泽西州，负责检验遗产的法院叫做Surrogate’s court；在马里兰和宾夕法尼亚州，该法院又被称为Orphan’s court.以完成财产权的移转以及清偿对外的负债。这一过程虽然能够确保遗产的分配在法院的监督下完成，进而保护继承人的利益。但这一认证过程将会使得有关遗产分配的信息被公开，同时也将耗费大量的时间和费用。尤其是在美国，这套遗产检验程序比它的实际需要更加繁琐和昂贵，相比于英国，更为费工和官僚化(6)William Fratcher. Probate Can Be Quick and Cheap: Trusts and Estates in England, 54 Cornell Law Review (1969), p.326.。正如依达西(Dacey)所说，该程序是腐败的体制，它就像“法律执业者对全体国民征收的私人税收”(7)Norman F. Dacey. How to Avoid Probate. New York: Crown Publishers,1965, p.1.。因此，出于规避遗产认证的目的，委托人选择在生前通过设立信托的方式，完成对特定财产的处分，进而规避遗产认证程序。但是，该程序在我国并不存在，当事人也根本无需借助信托来规避任何与之类似的司法程序。由此可以认为，在大陆法系国家和地区开始大规模移植英美信托法之际，之前普遍存在的封建继承制度已经不复存在，而现存的遗产认证程序在我国也没有相对应的制度，因此通过信托方式进行财产移转以规避法律限制的制度功能也随之弱化。更为重要的是，财产转移的制度功能在我国《民法典》的调整下亦可实现。具体的路径如下：

首先，委托人将财产转移给受托人占有，同时将财产的所有权移转给受益人。或者，可以直接将财产转移给受托人，使其成为财产的所有权人。其次，委托人、受托人以及受益人在合同中达成关于委托人、受托人以及受益人的各种权利、义务以及法律责任的合意。在受托人的权利(委托人、受益人的义务)方面，约定受托人有权从委托人、受益人处或从财产及孳息中取得约定的报酬；受托人在处理所托付的事务过程中以固有财产先行垫付的，有权从委托人、受益人或所托付的财产中获得补偿。在受托人的义务(委托人、受益人的权利)方面，详细约定受托人的信义义务(忠实义务、注意义务)以及其他诸如支付信托利益或本金的义务；分别管理、分别记账义务；定期报告、披露义务；保密义务；清算义务等。此外，还可以在受益人的权利方面约定解任权等。在受托人的法律责任方面，约定受托人违反上述忠实义务、注意义务的，除应当承担赔偿损失外，还应当承担将所获得的利益归入受托财产之中的法律责任。

(二)财产管理功能及其实现

普通法的民事信托本质为一种赠与，但由于这种赠与的时间将延长至未来，所以需要相应的管理机制(8)See Bernard Rudden. John P·Dawson’s Gifts and Promises, 44 Modern Law Review (1981), p.610.。在赠与人和受赠人之间加入一个受托人很不灵活，且耗费成本，而赠与人之所以仍然选择设立信托来完成赠与，无非是想从中获得相应的补偿(9)[美]约翰 H. 兰贝恩.信托法的合同基础[J].清华法学,2004,(1):206.。这种补偿就体现为借助受托人对信托财产的管理，实现委托人“意思冻结”“死手利益”，同时更为重要的是实现财产的保值、增值。

与信托制度产生初期以消极的财产转移为主要目的不同，现代信托越来越多地以实现财产的有效管理为主要目的。从信托制度产生之初至今，社会中财产的形态发生了颠覆性的变化。在过去，财产类型单一，受托人几乎都是业余性质的，作为社区中的名人，他们提供无偿的信托服务，他们的名字只不过是被借用，以实现财产的移转(10)[美]约翰 H. 兰贝恩.信托法的合同基础[J].清华法学,2004,(1):211.。传统的以有体物为主要财产形态的时代已经成为历史，取而代之的是多样化的财产类型。面对这样的事实，委托人不得不越来越依赖受托人的专业技能以实现财产的保值、增值。这些专业受托机构在投资管理、财务会计、税收、法律和信义管理方面都是专家(11)[美]约翰 H. 兰贝恩.信托法的合同基础[J].清华法学,2004,(1):211.。因此，虽然法律不排斥自然人作为受托人，但无论民事信托还是商事信托，以经营信托业务为其生计的职业化的信托机构已经成为现代社会中最常见的受托人。在受托人被赋予广泛的投资权限的同时，信托法的任务就是用信义义务约束受托人的行为，使受托人在管理信托财产过程中尽到各种包括谨慎义务在内的信义义务。这种信义治理模式已经被实践证明是一种行之有效的利益平衡策略，从而被各国信托法所采纳。

在缺乏信托法的情况下，这种信义治理仍然可以通过当事人之间的约定实现。虽然从信义法的角度来看，当一项任务很复杂，需要耗费长时间的努力时，订立包含各种细节的合同就不够明智，但信义法学者也从不否认，信义本质也是一种合同关系，其产生背景无非是详细制定具体条款需要较高的交易成本，因而通过忠实义务、谨慎义务的概念取代了详细条款的制定。更为关键的是，法律从未禁止当事人以约定的形式修改忠实义务，甚至约定或排除忠实义务。此外，当事人还可以以条款的形式约定受托人应当在何种程度上尽到其注意义务，甚至能约定以是否采用了资产组合的方式进行投资为客观标准，判断受托人的行为是否符合了谨慎义务的标准。在权利人保护方面，仍然采用与实现财产转移相同的约定方式，对受托人的各种义务进行详细规定。这样一来，与财产转移功能相同，当事人依然可以通过契约的形式建立一个能够实现财产管理功能的法律关系(12)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.455.。

(三)作为核心制度功能的财产独立性及其实现

如前所述，当事人完全可以在缺乏信托法的情况下，建立一个能够实现财产转移与财产管理的法律关系。正如Langbein教授在其《信托法的合同基础》一文中所指出的，在委托人与受托人之间所进行的信托交易在功能上可以等同于利他合同，信托即合同(13)[美]约翰 H. 兰贝恩.信托法的合同基础[J].清华法学,2004,(1):202.。我国《民法典》中也新增了关于利他合同的规定，其中第522条的第一款和第二款分别规定了“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任”以及“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”当然，从其他构成要件上看，利他合同仍然与信托在特征及法律效果等方面有诸多不同。不过，在理论上已经承认利他合同的合法性或者法律既已规定利他合同的情形下，受托人的信义义务仍然能够产生强制执行的法律效力。从这个意义上讲，认为《信托法》的实施使得“信任义务法律化”(14)周小明.信托制度：法理与实务[M].北京：中国法制出版社，2012.37.的观点似乎夸大了信托法的作用。这也在一定程度上解释了在我国和其他大陆法系国家法学界为何依然存在将信托等同于委托或代理的观点。

本文认为，在大陆法系国家和地区移植英美法系的信托制度的大背景下，制定、实施信托法的首要意义就在于其实现了信托财产的独立性，尤其是信托财产与受托人固有财产的隔离。在英美法系，虽然理论上亦将财产独立性视为信托的重要功能，但是作为一项在中世纪就已经被普遍使用并沿用至今的制度，信托同时承载了其他制度功能，即使在英美法系国家和地区这些制度功能同样难以被替代。如前所述，作为财产转移功能，财产所有人通过设立生前信托的方式，可以避免繁琐而漫长的遗产检验程序。这是现代英美法系国家和地区设立信托的一个主要目的(15)[美]劳伦斯.M.弗里德曼.遗嘱、信托与继承法的社会史[M].沈朝晖译，北京：法律出版社，2017.139-145.。然而，不同的法制背景极大地淡化了信托上述的功能价值，而对于其他制度功能而言，或可以由既有制度所替代，或因缺乏相应的社会基础而变得无足轻重。唯有信托财产的独立性，是大陆法系国家和地区所欲通过法律移植来实现的制度功能。

信托是英美法系的制度，大陆法系的法学家与立法者意识到作为一种独特的财产管理方法，信托制度对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代(16)贾林青.信托财产权的法律性质和结构之我见[J].法学家,2005，(5):82.。于是，从20世纪初开始，大陆法系国家着手移植英美法系的信托制度，尝试将其纳入到大陆法体系中。而日本于19世纪末就开始关注英美法系信托法的发展，特别是其中的商事信托制度。根据当时日本研究者的考察，美国信托公司的业务通常分为旨在处理家族内部财产的民事信托以及能够提供金融服务功能的商事信托，由于后者可以帮助吸引外国资本以促进本国经济，因此得到国家层面的重视(17)See Masayuki Tamaruya. Japanese Law and the Global Diffusion of the Trust and Fiduciary Law, 103 Iowa Law Review (2018), p.2231.。随着一系列商事信托特别法的实施，日本初步建立了与英美信托，特别是美国信托实践接轨的信托制度。当时的日本以信托为融资载体在英美等国的资本市场募集了大量的美元及英镑。我国移植信托法的动因也是为了规范当时混乱的营业信托市场，具体就表现为委托人转让财产后，防止信托财产与受托人固有财产的混同。因此，在中国法的语境下，信托财产的独立性是信托的核心要件和制度功能。也正是在此意义上，英美信托法中承认的特定类型的信托，如可撤销信托(revocable trust)，由于不具有信托财产的独立性，因而这些在英美法系名为信托的法律关系，在大陆法系的语境下，与委托代理关系是没有清晰界限的。也正如那些主张信托属于财产法范畴的学者所指出的，受制于合同相对性，利他合同无法解释和协调合同当事人与外部第三人之间的利益关系，包括受托人的破产隔离、挥霍者信托的避债以及衡平法追及(equitabletracing)(18)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N.Y.U Law Review (1998), p.466.。其中，前两项内容均体现为信托财产的独立性，或以信托财产的独立性为前提。

信托财产在法律上虽然属于受托人，但信托财产仍应当受到信托目的或信托本旨的约束，并为受益人的利益或特定目的的实现而独立存在。换言之，信托财产具有与各个当事人相互独立的法律地位，实际上自应与委托人、受托人以及受益人的固有财产或未设立信托的其他财产分别管理，使其个别独立，以实现信托目的，是为信托财产的独立性(19)王志诚.信托法[M].中国台湾：五南出版社，2017.148.。这种独立性是现代信托制度的核心和灵魂(20)[英]D.J. 海顿.信托法[M].周翼,王昊译.北京：法律出版社，2004.16.。有学者早在我国《信托法》颁布前就曾指出“信托财产最根本的特征在于其独立性”(21)李群星.论信托财产[J].法学评论,2000,(1):79.，但并未对此作出更为深入的研究和论证。我国学术界既有的研究对此的认识严重不足，往往笼统地去看待信托的这一特征，而恰恰了忽略其中最为显著的、使之区别于其他类似制度，特别是委托代理制度的核心部分。抛开问题的理论意义，任何制度功能的发挥无不建立在其核心要件之基础上。在缺乏对核心要件有足够清晰认识的情况下进行制度设计如同空中楼阁，我国《信托法》第2条就是在这样的背景之下产生的。因此，我们必须透过双重所有权的面纱，聚焦于信托制度的核心功能，探究通过怎样的制度设计以及法律解释路径能够实现这一制度功能。

这种信托财产独立于受托人的法律效果是合同法等其他法律所无法替代的。也正是由于信托财产具有这样的独立性，方使之区别于简单的合同安排，并填补了由合同相对性带来的仅在当事人内部产生效力的缺陷(22)朱圆.论信托的性质与我国信托法的属性定位[J].中外法学,2015,(5)：1222.。正如有学者所评价的，“信托法对法律制度的贡献并不在于其创设了三方主体之间的法律关系，而在于其设计了信托各方当事人与各自债权人之间的财产分配与利益实现制度。”(23)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.466.

根据信托法及信托原理，信托财产的独立性包含三个方面，即信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，他们各自的债权人均不得对信托财产主张权利，同时信托的债权人原则上也不得就委托人、受托人及受益人的固有财产实现权利。但该三个方面独立性的实现机制各不相同。财产独立于委托人的机制在于财产权的移转，即委托人设立信托时，已将财产权完全地转移给受托人，财产的性质已不再属于其个人财产，因而也不再是其责任财产。对于受益人而言，信托设立后，其在信托关系中所享有的权利是受益权，法律性质类似于债权。换言之，受益人自始并未取得信托的财产权，只得请求受托人为一定行为或不为一定行为，故其债权人只能通过强制执行信托受益权的方式实现其债权。以上两种财产独立性的产生及效果，传统民法可以对此进行解释，其法理基础在于民事主体应当以其个人全部财产承担民事责任，当民事主体的财产已经完成所有权的移转或自始未获得所有权的，其债权人自然无法对该财产主张权利，由此便产生了财产的独立性。但对于信托财产独立于受托人，传统民法并不能给出令人信服的解释，因为信托财产的所有权此时已经由受托人享有，那么其债权人何以无法对该财产主张权利呢？其原因就在于信托法作为特别法所进行的法律规定。根据一般法理，财产转移后，受让人成为财产的新主人，进而成为其责任财产，而欲改变这一基本法理，必须存在正当性基础，并有明确的法律规定依据。我国私法体系中存在这样的实例。如在涉及商品房预售的交易中，对于开发商通过预售行为回笼的资金，虽然该笔资金存在于开发商的账户之中，并由开发商利用于建设工程。但根据相关法律以及判例的规定，该笔资金应当用于工程施工建设以支付工程款，其他债权人申请自商品预售资金监管账户中执行工程进度款的请求，人民法院不予支持(24)参见青岛海宜林投资控股有限公司诉青岛国隆昌盛投资置业有限公司等借款合同纠纷案，(2016)最高法执复33号，该案对此的主要裁判依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第3款的规定，即“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”，以及《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办发〔2013〕17号)中确立的对于预售款进行有效监管，以防止购房者受到不法侵害的精神。。信托法为改变这一基本法理提供了规范依据。出于相同的目的，信托法以其自身的制度理念为正当性基础，对民事主体所享有的财产权不属于其责任财产进行特别规定。

这种由信托法带来的改变无法像前述财产转移与财产管理功能那样借由传统民法中的工具加以实现。单纯的合同安排仅在理论上能够实现上述的财产独立性。即财产管理人在其对外签订的所有合同中均与合同相对人约定，合同相对方放弃在其发生资不抵债时对其特定的责任财产进行追偿的权利。且不论这样的条款能否得到法律的认可，至少从法经济学的角度来看，这种安排也因交易成本过高而不切合实际(25)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.455.。况且，在侵权之债中，由于意思表示无法适用于侵权行为领域，这种所谓理论上的效果也无从实现。可见，当不存在信托法及信托制度时，则将产生相反的法律效果：由于财产的管理人是财产的所有人，或者至少说是名义上的所有人，该财产将被预设为财产管理人的责任财产。在此意义上，信托法对于信托财产独立于受托人固有财产而言，是不可或缺的。

综上所述，信托财产独立性这一制度功能的实现必须借助信托法的专门调整，而无法像上述财产转移与财产管理那样通过当事人之间的意思自治而实现。也正因如此，在《信托法》实施前，虽然我国已经存在信托实践，但该段时期调整信托关系的规范性文件主要是由中国人民银行制定的《金融信托投资机构管理暂行规定》，主要是针对信托公司的经营活动进行监督管理(26)刘士国.完善我国信托法的若干问题[J].法律科学,1993,(4)：73-74.，因而此时期的信托虽然名为信托，但并不具备财产独立性的法律效果，故不能称之为现代意义上的信托关系。在民法典时代，我们必须清楚地认识到信托最为核心的制度功能，是信托财产的独立性。如此定位信托，才能真正地利用信托制度，正确解释信托法律关系，从而实现法律移植的初衷。

二、融入：民事法律行为视角下的信托行为

在明确了信托法与民法各自的分工及定位后，随之而来亟待解决的问题是如何将作为特别法调整的信托融入到民法典的体系内。信托法与民法的相互排斥集中体现为信托财产的法律归属难以在民法中确定。具体而言，英美法系中的信托以双重所有权为基石，对于信托财产，受托人享有普通法所有权(legal ownership或legal title)，受益人享有衡平法所有权(equitable ownership或equitable title)。而根据大陆法系物权法的“一物一权”原则，对于有体物，有且仅有一个所有权，该权利无法被不同的民事主体分割。由此，我国理论和实践中围绕信托财产的归属问题产生了激烈的冲突。目前，已有越来越多的学者认识到将英美法的所有权/特主身份(ownership)等同于大陆法的所有权是一种对概念的误解，基于不同法律历史产生的权利并不具有相同的内涵(27)窦冬辰.一物一权视角下信托财产双重权利构建[J].科学.经济.社会,2019,(1):104.。根据英美信托法原理，信托财产之上最为近似于大陆法系所有权的权利是受托人的普通法所有权，受益人的权利则为一项对人权，类似于大陆法系的债权(28)吴至诚.英国法传统中信托受益权的性质[J].北方法学,2015,(5):150.。更为重要的是，根据前文所述的信托的制度功能来看，在我国信托法中，只有受托人享有财产的所有权才能实现信托财产的独立性。那么问题随之而来，根据我国《信托法》第2条的规定，委托人设立信托时仅将其财产权“委托给”受托人，而非“转移给”受托人。我国相当多的学者据此认定信托财产仍应由委托人保留，而主张受托人享有财产所有权的学者仅在立法论层面，通过信托原理说明所有权归属于受托人。但是，在《民法典》颁布之后，以及《信托法》的修订并没有被提上日程的情况下，立法论的现实意义极为有限。因此必须立足于现行法，在解释论上寻求相应的路径。故本文本部分将从传统民法中的法律行为理论出发，解释信托的成立及理论界长期未能解决的信托财产之归属问题，以期使信托能够切实融入于我国民法体系。

(一)作为法律行为的信托行为及其界定

从法条的性质上看，我国《信托法》第2条的规定属于定义性法条，是不完全条文，其主要功能在于对其他法条在构成要件上所使用的相同概念加以界定或阐释(29)王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系[M].北京：北京大学出版社，2009.47.。根据该条的规定，所谓信托，其落脚点在“行为”，即“……信托，是指委托人……将财产权委托给受托人……的行为”。在这一基本架构下，加入了委托人“对受托人的信任”、受托人“以自己的名义”管理和处分信托财产以及“为受益人的利益或者特定目的”的内容。据此，委托人是在通过其意思表示从而建立了一种受到法律所调整的社会关系。在《民法典》与《信托法》的语境下，委托人的上述行为构成了一项具有特定法律意义的行为，即信托法律行为，或信托行为。委托人所欲建立的社会关系就是信托法律关系，或信托关系。

在法制史上，法律行为是从合同行为与遗嘱行为中抽象而来的，在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态前，它主要地表现为相互独立的设权性规则(30)董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002.1.。以德国民法为代表的众多大陆法系国家，在民法典中设有总则编，起到统辖分则的目的。体现在法律行为上，就是将相互独立的设权行为以提取公因式的方法纳入到总则之中。与此相反，我们很难在受罗马法影响较小的普通法中看到与法律行为对应的概念，但在其有关合同、遗嘱、信托等制度中均存在与大陆法系中法律行为制度相似的调整规则，如在当事人能力、生效、解释等方面的具体规则。对普通法学者而言，对德国式的抽象思维是极力拒绝的。这种差异与两大法系的实在法制度不无关联。在英美法系，判例在很大程度上起到法律创设的功能，在面对社会中的新情况时，这种判例制度可以有效地创制各种规则加以应对。而在大陆法系，法官的基本工作是解释法律，即便在漏洞填补过程中完成了某种规则的创设，其约束力也极为有限。在这样的差异下，大陆法系的立法者必须诉诸某种立法技术，使得其所制定的规范性文件具有一定的开放性。总则制度就是在这一背景下应运而生的。在总则中得以规定的法律行为，由具体概念转变为一般概念，这种转变赋予了其开放性与包容性，为未来新情况的出现提供了法律调整的依据。这样的做法从根本上解决了一般法律行为与具体法律行为规则之间的矛盾关系。将通过法律移植而来的信托，有机地融入到大陆法系国家和地区的法律规定，就是这种开放性的应有之义。在民法典时代，我们更应当诉诸这一智慧的结晶，促进信托的本土化。

值得注意的是，法律行为以意思表示为核心。但在一些比较法中出现的特殊类型的信托中，由于信托的设立非基于当事人的意思，在这些信托中并不适用法律行为理论。在英美法系中，按照信托的成立是否依赖于委托人的意思，将信托分为意定信托(express trust)与默示信托(implied trust)。后者包括复归信托(resulting trust)以及拟制信托(constructive trust)。拟制信托是法院为实现公平正义，援用信托法理所创设的一种纠正不公正财产关系的救济手段(31)赵廉慧.信托法解释论[M].北京：中国法制出版社，2015.53.。复归信托，是指由于委托人设立信托的目的意思不甚明了，并且在信托财产中仍然保有相应的财产权益，法院通过一定的解释规则，通常是基于委托人并未完全放弃其财产权利的考量，因此将信托财产又“返还”给委托人(32)何宝玉.信托法原理与判例[M].北京：中国法制出版社，2013.112.。大陆法系立法中并无默示信托的规定。同时，法院没有“造法”功能，因此在短期内承认其合法性的可能极小。

此外，值得注意的是一些表述将受托人与第三人实施的法律行为纳入信托行为的范畴(33)刘倚源.构建我国的表决权信托制度——以中小股东利益保护为中心[J].甘肃政法学院学报,2014,(6):131；赵许明,罗大钧.信托财产权属本质探究[J].华侨大学学报(哲学社会科学版),2002,(3):58、63；周乾.中国信托业刚性兑付的法律成因、影响与对策[J].内蒙古社会科学(汉文版),2016,(3):95；黄素萍.论信托受托人的谨慎投资义务—以美国《统一谨慎投资人法》为视角[J].政治与法律,2008,(9):151、153、154；赵许明.信托内部权利结构探新[J].法学论坛,2002,(6):86.。但从《信托法》第2条的规定来看，信托行为仅指当事人设立信托的行为，其核心是当事人以特定财产设立信托的意思表示。在合同信托中，这种法律行为体现为当事人之间关于一方将财产权移转给另一方，由后者以自己的名义对财产进行管理和处分的合意。在遗嘱信托中，这种法律行为体现为委托人以自己特定遗产设立信托的单方意思表示。因此，在信托的基本法律构造中，信托行为仅指设立信托的行为，所调整的范围只是委托人与受托人之间的关系(34)周小明.信托制度：法理与实务[M].北京：中国法制出版社，2012.43.。在法律适用上，受《民法典》总则编中关于法律行为规定的约束。另根据《信托法》第8条的规定，当事人可以以合同或遗嘱的方式设立信托，故《民法典》合同编、继承编中关于合同行为与遗嘱行为的规定也具有参照适用的效力。

综上所述，信托行为属于法律行为。因此，对于财产权的移转，应当结合法律行为的要物性特征进行解释。

(二)信托行为的诺成性及财产权的移转

1. 一般成立要件

法律行为一般成立要件，是指任何类型的法律行为均应具备的条件。一般认为，意思表示以效果意思、目的意思与表示行为作为构成要素，当同时存在此三个要素时，意思表示随即成立，作出意思表示的民事主体将受到此表示的约束(35)王利明：民法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.107.。若欠缺其中之一，则法律行为不成立。效果意思表示行为由于难以反映不同类型法律行为的特殊性，故本文不作赘述，而将重点着眼于目的意思的分析。

目的意思是指明法律行为标的具体内容的要素，它是意思表示据以成立的基础，是各个要素中最具法制意义的。不同于常素和偶素，目的意思中的要素是某种类型法律行为所必需具备的内容，对要素的界定使不同类别的意思表示得以区分。这在立法上表现为法律对于必备条款的要求，即传统民法中法律行为的标的。对此，《信托法》第9条规定了信托文件中“应当载明”的事项与“可以载明的”事项。其中“应当载明”的事项即为信托目的意思中的要素，具体包括：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人的范围；信托财产的范围、种类以及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。在这些事项中，虽然没有直接规定委托人将财产权移转给受托人作为信托文件的必备条款，但规定了“信托财产的范围、种类以及状况”。如前所述，根据信托法的规定，信托财产应当具有独立于各方当事人固有财产的法律效果，而信托财产独立于委托人固有财产的机制恰恰只能由信托财产权的移转加以实现。因此说，在信托意思表示的目的意思中，已经含有了财产所有权移转的内容。

2. 特别成立要件

除一般成立要件外，对于特定类型的法律行为，法律为其设置了特别成立要件。信托行为在特别成立要件方面主要涉及的问题包括委托人与受托人之间的合意、信托行为的要式性以及信托法对于信托行为要物性的要求。《信托法》第8条已经对合同信托与遗嘱信托的要式性以及合意等问题作出了明确规定，并无争议，且这些问题与信托财产权移转问题无涉，故本文不在此具体展开。与本文主题密切相关的是法律对于行为要物性的要求。根据法律行为的成立是否应以特定财产的转移为标准，可以将法律行为分为诺成行为与要物行为。如果信托行为为要物行为，那么其成立以委托人将财产权移转于受托人为前提条件，相反，则不作为法律行为的成立要件。本文认为，信托行为属于诺成行为，其成立不依赖财产权的移转或标的物的交付。理由如下：

首先，我国《信托法》第2条在界定信托行为时明确规定了委托人仅将财产权委托给受托人。同时，《信托法》第8条明确规定了合同信托自双方签订信托合同时成立，遗嘱信托自受托人作出承诺信托的意思表示时成立。这一点与我国台湾地区有明显的不同。我国台湾地区“信托法”第1条明确表达了法律行为之要物性，即“称信托者，谓委托人将财产移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人或特定目的，管理或处分信托财产之关系”。法律行为的复合性也在该条中以得到完全展示：其一为“财产的移转或其他处分”；其二为“形成受托人就该财产为一定目的的管理或处分义务”的行为(36)王志诚.信托法[M].中国台湾：五南出版社，2017.79.。但由于我国信托法并未在定义中明确财产权的移转，因而不能就此认为在我国大陆地区信托行为包括负担行为与处分行为，进而适用物权无因性等相关规则。毕竟，委托一词在我国民法上并不具有财产权移转的必然含义。在明确文义并未强调要物性的情况下，将委托视为包含了所有权移转的观点显然超出了扩张解释的极限。因此说，认为我国信托行为属于要物行为的观点不具有解释论上的依据。

其次，如前所述，在信托的目的意思中已经包含了对财产权移转的法律控制，这种调整并非借助法律行为的成立要件而实现。本文将在后文中指出，信托财产独立性制度功能的实现完全不必通过强调信托行为的要物性，而是通过对受托人信义义务的规定加以实现的。

再次，从法律行为制度的发展趋势来看，要物行为的数量也在不断减少，法律行为正在越来越多地表现出诺成性。在当今社会，诺成行为是典型形态，要物行为已经极为少见(37)王利明.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.8.。正如有学者所指出的，现代民法中将设权行为与履行行为合二为一的要物行为并不能反映法律行为的实质，诺成行为将二者在时空上进行分离的理念才表现了现代法律行为的本质，这种变化的积极意义就在于它极大地促成了市场的交往(38)董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，2002.4-5.。一方面，私法以鼓励当事人交易为其理念，规定信托行为的要物性无异于增加设立信托的难度，从而不利于交易的繁荣。另一方面，近现代民法以意思自治为原则，诺成性使得这种理念得到最大程度地释放，而与之相对的要物行为则在这种理念下受到极大约束，法律仅为其保留了非常狭小的生存空间(39)刘颖.论要物合同的衰落——以探寻“完成其他给付”为中心[J].浙江社会科学,2013,(7):83.。

综上所述，信托行为的特别成立要件包括委托人与受托人合意的达成以及法律行为的要式性。在我国现行法的框架下，财产权的移转，不是法律行为成立的特别要件。

3. 信托生效后财产权的移转

如前所述，信托行为是诺成法律行为，不要求物的交付即告成立。这也就意味着，信托生效后，财产权可能仍然属于委托人所有。如前所述，信托财产之所以能够独立于委托人，其机制在于所有权的移转，因而，此时该财产在法律性质上并非信托财产，其仍然属于委托人的责任财产，进而无法实现财产的独立性。独立性的实现恰恰是信托关系的核心特征，如不能实现，则当事人只能在信托法之外寻求权利的救济。本文认为，在肯定信托行为属于诺成行为的前提下，我国信托财产独立于委托人效果的实现是在信托行为生效后由委托人在合同义务的约束下，同时受托人在信义义务的规范和约束下完成的。具体而言，受托人签订信托合同或承诺信托后，信托关系随即成立并生效，而法律行为生效则意味着当事人之间权利义务的产生。构成这种权利、义务的重要部分在于委托人在合同义务的约束下完成财产权的移转，而受托人在信义义务的约束下，有权依信托文件的规定，要求委托人将财产权进行移转。遗嘱信托与合同信托相比，具有一定的特殊性，对此本文将分别进行说明。

(1)合同信托生效后财产权的移转

对于合同信托，信托行为生效后，一方面，受托人在信托关系中对受益人承担信义义务，并享有管理、处分信托财产的权利；另一方面根据其与委托人所签订的信托合同(信托文件)享有对特定物(信托财产)的权利。换言之，在合同信托行为生效后，信托财产可以仍然归属于委托人，但该财产已经成为信托合同中的标的物，即一项准信托财产。受托人应当在信义义务的约束和指引下，为了受益人的利益，向委托人主张财产权的移转。因为如果财产不发生移转将损害受益人的合法权益。一方面，受托人如不能对财产实现有效控制，信托财产将不能按照预期进行管理，信托利益将无法得到分配；另一方面，财产权不完成移转意味着该财产仍然属于委托人的责任财产，当其出现资不抵债时，将成为被执行的对象，进而损害受益人的利益。因此，在信托行为生效后，受托人的信义义务随之产生，其有义务为了受益人的利益采取合理的方式与步骤，包括以诉讼的方式完成财产权的移转。

其中存在争议的法律问题是，受托人是否可以强制委托人完成财产权的移转，亦即委托人是否有法律上的义务将财产权移转给受托人。在英美法系中，存在“衡平法不支持无偿受让人规则”(equity will not assist a volunteer)，其原本适用于赠与、遗赠等案件，而后适用于信托领域，原因在于英美法系认为信托与赠与类似，均不存在“约因”，因而不具有强制性。如果没有发生财产权的移转，除非受益人已经提供了“约因”，否则衡平法上的受益人就不得对委托人强制实施信托(40)金锦萍.论法律行为视角下的信托行为[J].中外法学,2016,(1)：170.。英美法系中的“约因”是合同得以强制执行的基础，如欠缺“约因”，则不产生可以被法律强制执行的债权债务关系。如在赠与行为中，受赠人接受财产具有无偿性，不存在对价的给付，因而其不能请求强制执行赠与人的财产。在信托中，由于传统信托为无偿信托，即受益人获得信托利益时并不支付任何形式的对价，因而由于缺乏这种“约因”，故不得强制委托人进行财产权的移转。例如，在Miroy v. Lord(1862)案(41)Milroy vs Lord (1862), 4 De GF & J 264; 45 ER 1184.中，由于委托人没有完成财产移转的登记，法院据此认为信托尚未设立。理由在于：原告未能提供“约因”，所以他是纯粹的“无偿受让人”，根据“衡平法不支持无偿受让人”的规则，委托人并不因此受到约束，即“无偿受让人”不能向他请求履行信托(42)金锦萍.论法律行为视角下的信托行为[J].中外法学,2016,(1)：171.。此后，该规则逐渐演变为“财产要件规则”(res requirement)。“财产要件规则”的法理基础在于，一方面财产权的移转使得信托关系区别于其他法律关系，而更为重要的是只有委托人进行了财产权的移转，法院才能清晰地判断其将财产利益授予他人的意愿(43)Jane B. Baron. The Trust Res and Donative Intent, 61 Tulane Law Review (1986), pp.51-52.。由此可见，英美法系是通过“财产要件规则”的确立来调整委托人与受益人之间的利益关系。简而言之，委托人即便签订信托文件，但只要没有将财产权移转给受托人，信托就不能成立，其也不负担将财产权移转这一义务。相比之下，在一些大陆法系国家和地区，信托法是通过规定法律行为的要物性来实现这种利益关系的协调，即在要物行为中，除意思表示外，还需进行财产的交付，法律行为才能成立，如尚未交付，则相关各方之间不产生权利义务关系，受托人自然不得向委托人主张特定财产的移交。根据我国信托法的基本文义，信托行为不具有要物性，信托行为仅以委托人与受托人意思表示的一致作为成立条件。实践中，信托合同的签订与财产权的移转并非同时发生，通常是基于特定的交易结构所致。现代商事信托交易远比强调“财产要件规则”时代的信托交易复杂，在成文法下，严格要求合同的要物性，不利于保护已经达成合意的当事人之间的合法权益。事实上，我国信托法要求的受托人信义义务与委托人义务的产生先于信托财产移转的模式更为贴合当代商业社会的信托实践。

首先，以“通道业务”为例。在2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》出台前，我国信托业中存在大量的通道类业务(44)吴敏.通道业务占比超六成，信托业再整顿风雨欲来[N].华夏时报,2018-01-15(21).。在这类交易中，信托公司一般存在两种身份：其一为借款合同中的贷款人，其二为信托合同中的受托人。银行是信托合同的委托人，通常以对外发行理财产品的形式募集日后的信托财产，即资金。在时间顺序上，信托合同与贷款合同通常情况下同时签订。银行与信托公司签订信托合同，就双方的权利义务、信托财产以及资金用途等事项进行明确约定。与此同时，信托公司与融资人签订贷款合同，约定贷款金额、利息等内容。在上述合同均签订后，银行发行理财产品，与投资者签订理财合同，从而募集日后将成为信托财产的资金(45)如，在“北京宏怀房地产开发有限公司与中诚信托有限责任公司借款合同纠纷上诉案”中，北京农商行(委托人)与中诚信托公司(受托人)签订的信托合同，以及借款人宏怀房地产公司与贷款人中诚信托公司签订的借款合同均在2008年4月3日签订。而理财产品则于2008年4月15日由北京农商行对外发行。参见 (2010) 高民终字第1411号。。在这样的交易结构下，银行发行理财产品的兑付基础就是由借款合同而产生的利息。在法律层面，这种基础就体现为信托合同与借款合同的生效，如果二者之一无法产生效力，其募集行为将发生极大的风险。对于借款合同，根据我国相关法律的规定，金融机构作为贷款人的借贷合同均为诺成合同，当不存在无效事由时，其自签订之日起就产生法律效力。换言之，自借款合同签订之日起，作为融资人的借款人享有针对信托公司的债权请求权。对于信托合同而言，在签订时尚未存在信托财产，此时，基于行为的诺成性，在作为受托人的名义贷款人与作为委托人的实际贷款人之间产生了法律上的约束力。相反，如果将信托合同解释为要物合同，将严重危及委托人与受托人的利益。对于委托人，其所发行的理财产品的兑付以信托贷款的利息为基础，当其募集资金后，如果允许受托人主张信托合同尚未成立，则将导致委托人无法履行其兑付行为。对于受托人，由于借款合同的诺成性，无论是否获得银行的资金，均有义务按照约定履行其放款义务。此时，如信托合同不能成立，则信托公司将无法向银行主张交付信托财产的义务。由此来看，在通道类业务中，承认信托合同的诺成性至为重要，是交易成功的关键之一。

其次，以受益权移转作为融资手段的商事信托为例。在这一融资活动中，委托人将自己所有的特定资产作为信托财产，并以自己作为唯一受益人与受托人签订信托合同，与此同时，委托人与购买者签订买卖合同，将其享有的信托受益权移转给购买者。在实践中，委托人并非按照时间顺序完成上述步骤。即在自益信托开始后，不是慢慢寻找这些购买者，而是在签订信托合同的同时，就与购买者签订了受益权移转合同(46)[日]道垣内弘人.信托法入门[M].姜雪莲译.北京：中国法制出版社，2014.20.。作为受益权的购买者，若信托能否生效处于不确定状态，购买者则面临不能履行的法律风险。而作为委托人的资金需求者，为了确保能够获取资金又必须以此行事。为此，法律必须规定只要委托人与受托人签订了信托合同，即便信托财产尚未实现移转，委托人与受托人的信托义务均产生效力。即受托人在信义义务的约束下，委托人在合同义务的约束下，完成财产权的移转。因为，在这一融资模式中，只要信托合同签订，委托人不能随意撤销其承诺是各方当事人共同的需求。由此来看，我国《信托法》第8条的规定以及信托行为的非要物性能够完美地与实践需求相契合，是可取的解释结论。在实践中，这种以信托受益权移转作为融资手段的现象已经极为普遍。

再次，以资产证券化的实践为例。委托人将特定资产的财产权完全转移给受托人，受托人基于受让资产可产生的稳定现金流，向投资者发行受益权凭证。随后，获得投资者资金的受托人将这些资金用于支付受让特定资产的对价，以完成真实出售的要求。在现实的商事信托中，受托人在实际受让基础资产前，已经与委托人和投资者签订了信托合同以及受益权转让合同(47)如在“国通信托有限责任公司诉融信租赁股份有限公司借款合同纠纷案”中，发起人与计划管理人之间关于约定资产转让及管理的“买卖合同”以及与存管银行签订的“监管协议”分别于2017年8月31日以及2018年2月1日签订，而真正履行完权利移转的登记手续则是在2018年4月25日。参见(2019)鄂01执异786号。。受托人并非先以自有资金支付对价，然后在市场中寻找潜在的投资者，而是将投资者的资金直接用于购买基础资产(48)[美]约翰·迪肯.全球资产证券化与CDO[M].宋泽元等译.北京：机械工业出版社，2019.88.。这样一来，受托人的风险降至最低，委托人也能获得更多的融资机会并降低融资成本。那么，法律此时需要出面平衡的利益自然是受益人(投资者)的权利实现。在上述资产证券化的交易中，投资者的利益受民法典的保护，即其与受托人之间签订的受让信托受益权的合同，在卖方(受托人)违约时，承担违约责任。作为卖方的受托人履行合同义务的前提是其能够从委托人处获得特定的资产。为此，法律必须使委托人与受托人之间的信托行为产生效力。换言之，受托人可以根据信托合同强制委托人交付基础资产。就此而言，赋予信托行为以诺成性可以有效地保障受托人顺利获得信托财产，进而保护受益人按约定取得受益权份额。

综上所述，在合同信托中，信托行为的诺成性能够与目前的商事信托实践相契合。信托行为成立并生效后，受托人基于信义义务的要求，应当向委托人提出移转信托财产的请求，委托人基于合同义务应当将信托财产权利移转给受托人，以实现受托人对信托财产的管理处分以及破产隔离功能，进而达成受益人的利益。

(2)遗嘱信托生效后财产权的移转

我国《信托法》承认了遗嘱信托的合法性，不过以此方式设立信托的实践在我国仍极为罕见。与合同信托相比，遗嘱信托在许多方面具有较强的特殊性。在遗嘱信托中，委托人作为遗嘱人，在其遗嘱中作出以特定财产设立信托的意思表示。信托的意思表示随着遗嘱的生效而生效，受托人在得知该意思表示后，如果接受信托，那么应当作出承诺信托的意思表示。在财产权的移转方面，财产权于信托生效时已经发生移转，无需借助受托人积极履行信义义务的方式完成财产的移交，在此过程中，受托人的义务主要体现为在取得财产权后，实现对信托财产的实际控制，即按照信托文件以及信义义务的要求管理信托财产。根据《信托法》第8条的规定，在遗嘱信托中，受托人承诺信托时，信托即成立。当不具备无效事由时，信托自成立时生效，被指定之人的身份由此转变为信托关系中的受托人。同时，根据《民法典》第230条的规定，遗嘱中规定的财产权变动自遗嘱人死亡时发生；另根据《民法典》第1124条的规定，继承人与受遗赠人需以法律规定的方式作出是否接受继承或遗赠的意思表示。由于在信托关系中，受托人管理处分信托财产均出于受益人利益或特定目的的实现，因此，在继承关系中，只要继承人或受遗赠人承诺信托，就应当按照《民法典》第1124条规定的方式作出接受继承、遗赠的意思表示。此时，作出该意思表示即为履行信义义务的行为。具体而言，继承人作为受托人的，其无需作出接受的意思表示，但不得作出放弃继承的意思表示；受遗赠人作为受托人的，应当尽快作出接受遗赠的意思表示。在按照要求作出上述的意思表示后，受托人应当在忠实义务、谨慎义务的约束下，采取合理的措施实现对信托财产的控制，并促成财产权的移转，否则将承担相应的法律责任。

(3)诺成性的例外与财产权的移转

现代法律行为以诺成行为为主要形式，立法者赋予当事人意思表示以法律上的拘束力，从而贯彻诚实信用原则的价值理念。从发展趋势来看，要物行为在现代社会的衰落已经是不争的事实，但作为例外，法律行为仍因法律的特殊规定或当事人的相反约定而具有要物性。

“无偿行为人保护”理论为要物法律行为的存在提供了法理基础。有德国学者曾指出，就无偿合同而言，基于与罗马法上相同的经济性的、由其本质所决定的理由，应反对其可诉性，从而当事人所做的单纯的允诺不具有约束力(49)张金海.要物合同的废止与改造[J].中外法学,2014,(4):1016.。我国亦有学者指出：“只要天下有无偿契约，就有要物契约存在的必要，我想这点基本上是颠扑不破的。”(50)朱庆育.意思表示解释理论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.85.因此说，法律可以基于特定的价值的考量赋予意思表示以拘束力，同样也可以基于特定政策的考量而作出相反规定。

以公募证券投资基金为例，根据《证券投资基金法》第66条的规定，“投资人交付申购款项，申购成立；基金份额登记机构确认基金份额时，申购生效。”准此，申购人除了作出承诺的意思表示外，尚需交付相应的款项，信托行为方可成立。但在一些私募基金中，投资者的资金在交付给受托人之前，各方已就证券投资基金的基本问题达成合意，然后这些内容才向投资者公开(51)金锦萍.论法律行为视角下的信托行为[J].中外法学,2016,(1)：173.。投资者看到信息之后购买信托产品，和受托人缔结契约，此时资金虽未向受托人转移，但却认为委托人和受托人都应当向受益人承担起信托法上的义务(52)金锦萍.论法律行为视角下的信托行为[J].中外法学,2016,(1)：173.。在民事信托方面，我国的民事信托均以家族信托的形式开展。银保监会于2018年8月17日下发《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(以下简称“37号文”)。根据“37号文”第2条的规定， 家族信托的受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为唯一受益人。此时，受托人的信义义务实际也指向了委托人，在这样的情形下，委托人与受益人的利益重合，受托人不向委托人提出转移财产的要求并不必然违反信义义务的要求，还应视信托文件的具体内容进行分析。

三、发展：完善信托登记制度的基本思路

我国理论界普遍认为，在当前阶段，缺少信托登记具体规则的现实严重制约了信托在我国的发展，并就信托登记的具体规则提出相应的立法建议。就既有的文献来看，研究者大都将信托登记视为信托制度中不可或缺的一环。但是，正如前文所述，信托的核心制度功能在于实现特定财产的独立性。因此，我们应当考察的是信托独立性与信托登记之间是否有必然的联系。如果二者没有必然联系，则信托登记制度的缺失并不会对信托法的实施产生实质性影响。在此基础上，我们将对信托登记制度本身的功能进行探究，指出该制度的服务对象，并围绕其进行后续的制度构建和完善。

(一)信托登记概念的澄清

我国多数学者以《信托法》第10条为据，认定我国信托行为采登记生效主义，反对者则多从立法论的角度指出信托行为应采登记对抗主义，抑或意思主义。但是研究者们往往对登记的对象不加限定，造成了理解上的混乱。例如，有学者讨论的信托登记是物权变动意义上的登记行为，着眼于委托人将财产转移给受托人的过程(53)于海涌.论不动产信托登记[J].安徽大学法律评论,2007,(1)：31；龙云.完善信托财产登记制度的若干建议[J].上海金融,2004,(1):47；余卫明.信托受托人研究[M].北京：法律出版社2007.132.。持这种观点的学者在讨论信托登记模式时，实际所讨论的就是物权变动模式的选择(54)余卫明.信托受托人研究[M].北京：法律出版社，2007.133.；另有学者所讨论的信托登记是对信托财产的专门登记；还有学者将二者合并讨论(55)刘开委.我国信托登记制度的完善[J].华北金融,2017,(2):70.。

事实上，根据《信托法》第10条的基本文义，信托登记的对象是信托财产，其目的在于向外界揭示财产之上存在的权利及内容，从而保护社会的交易安全，以及第三人的信赖利益。那么，关于“对于信托财产…应当依法办理信托登记”的解释，则有以下两种可能性：第一，将信托登记等同于物权变动意义上的登记。此时，信托登记所指向的就是财产权由委托人向受托人让渡的过程。第二，信托登记是指非物权变动意义上的登记。此时，所谓信托登记就是当事人在设立信托的过程中，将特定财产在法律性质上属于信托财产的事实进行公开，使外部第三人能够知悉其交易对手为信托财产的受托人以及交易的标的为具有特定法律意义的财产。换言之，通过这一信托登记，第三人不仅能够从中知悉财产归属于受托人，还能察知该财产为受托人的信托财产。这对于外部第三人而言有两层意义：其一，信托财产独立于受托人固有财产，受托人的债权人不得向信托财产主张权利，同时信托的债权人也不能向受托人的固有财产主张权利；其二，在符合法定条件时，委托人或受益人行使撤销权将导致受托人的越权交易行为无效。

本文认为，在我国的法律体系中，信托登记并非指物权变动意义上的登记，理由如下：首先，与物权变动相关的规则已经被规定在我国《民法典》的物权编中，从前述信托法与民法的分工与定位来看，真正需要信托法解决的问题是信托财产如何独立于受托人的固有财产。关于物权的变动规则，既有的法律已有相应的规则对其进行调整，因此，应按照该相应法律的规定完成，而非信托法。例如，《民法典》物权编规定不动产所有权移转的，当事人应当办理登记，否则不发生物权效力。此时，如果委托人与受托人之间签订信托合同后未进行针对不动产所有权的物权变动登记，那么，在法律规定为登记生效的情况下，财产尚属于委托人的个人财产，其债权人则有理由相信这些财产仍然属于其责任财产，即基于登记公信力而产生合理信赖，信托财产独立于委托人的机制自然也就无从产生。可见，当事人依照物权法的规定完成所有权移转，从而实现了信托财产独立于委托人。当事人性质上属于信托财产的事实进行登记，所公开的是该财产是受托人名下的一项具有特定法律意义的财产。《信托法》中所规定的登记也应当着眼于这一效果的实现。其次，如将信托登记等同于物权变动登记，那么将产生《信托法》与《民法典》的体系冲突。按照《信托法》第10条后句规定，当事人未按照法律的规定办理登记的，并非完全不能产生效力，而是允许其在一定期限内补办，只有当超过该期限仍未能补办的，才不产生效力。这种规则与物权法中所规定的物权变动规则具有明显的差异，如将二者等同，将产生规则冲突。综上所述，信托登记仅指受托人将特定财产在法律性质上属于信托财产的事实对外进行公开，使得外部第三人能够通过该登记察知该财产为信托财产，进而合理地安排自己欲从事的交易。当然，在具体操作上，可以在物权变动登记时，将信托登记一并完成。如在不动产信托中，将所有权人的身份予以公示的同时，明确其受托人的身份。

(二)信托登记与信托财产独立性的实现

如前所述，信托财产的独立性包含三个面向，其中财产独立于委托人与受益人的机制在于委托人将财产转移给受托人。信托财产能否独立于委托人和受益人，与信托登记并无关联，而是应当依据当事人是否按照民法典的规定完成了相应的物权登记加以判断。至于信托财产独立于受托人是否需要以信托登记的存在为前提，本文也持否定态度。有学者曾指出，信托登记制度的缺位导致信托财产的独立性无法被表彰(56)楼建波.信托财产分别管理与信托财产独立性的关系——兼论《信托法》第29条的理解和适用[J].广东社会科学,2016,(4):220-229.。就外部而言，由于“信托财产与受托者的固有财产混在一起，不易分清楚，所以事先应对作为信托财产的动产、不动产进行登记和标明，如果不登记，就不能防止债权者对这部分信托财产的强制执行。”(57)林贻影.试论我国信托的法律管理[J].福建学刊,1990,(2):54.这种认识得到了我国学术界的普遍认同。但这种认识忽视了登记制度的基本价值理念以及信托法上信托财产实现破产隔离的基本原理。信托的破产隔离主要是通过信托法对受托人信义义务的不断规制而得以实现。根据信托法的规定，当受托人没有按要求履行信义义务而产生法律责任时，以其固有财产承担相应的赔偿责任。也正是这种由受托人自身财产承担风险的机制，使在大多数现代信托中，受益人的合法权益得到有效保障，免受诸多潜在风险的侵害(58)[美]约翰 H. 兰贝恩.信托法的合同基础[J].清华法学,2004,(1):212.。在信义义务的要求下，受托人将信托财产与其自身固有财产分别记账、分别管理，同时将不同委托人的信托财产进行分别记账、分别管理。我国信托法及部门规章中一系列规定均旨在规范受托人的上述行为。这些规范的目的在于实现信托财产的独立，即不能将不同性质的财产混同。在《信托法》第17条禁止强制执行的规定下，只要信托财产没有发生混同，受托人的债权人就无法就信托财产实现其权利。这一利益衡量的法理基础之一就是登记的制度功能。包括信托登记在内的任何登记制度，目的无外乎使权利产生对世效力，进而保护交易第三人以及权利人的利益。在我国民商事法律中，交易第三人具有特定的含义，即那些直接依赖登记簿中的记载的内容而进行交易的人。如我国《民法典》第311条中规定的第三人就是典型的交易第三人。只有此类第三人才是我国登记制度所要保护的对象。至于非与信托财产进行直接交易的第三人而言，因其在交易之初就未对登记簿中的内容产生可以被法律所保护的利益，因此，在不存在财产混同的情况下，禁止其对信托财产申请强制执行并不损害其任何受法律保护的利益。因此，信托登记与信托财产独立于受托人固有财产并无关联。

(三)着眼于撤销权行使的制度构建

根据传统信托法原理，受托人违背信托目的与第三人交易的，受益人可以向法院请求衡平追及(equitabletracing)，而如果交易第三人不是一个真实且不知情的购买者，则法院将在交易标的上设置衡平留置权(equitable lien)(59)See Restatement (Second) ofTrusts §283-295.。在法理上，信托登记制度的存在的确可以起到提示交易第三人查询受托人处分权限的作用，进而在受托人越权处分时将该行为予以撤销。有学者据此认定，进行信托登记是撤销权得以行使的必要条件，权利人不能凭借仅具有合同性质的信托文件而主张撤销权的行使(60)孟强.信托财产的公示问题[J].广东社会科学,2013,(2):250.。这种观点也值得商榷。

第一，在公示信托财产后，如果继续要求交易第三人查明受托人处分权限，极大加重了交易第三人的义务，不利于市场交易。信托文件往往具有私密性与复杂性，专业人士尚可理解其含义，但对于一般投资者而言，要求其花费时间查询信托文件并准确理解专业术语，并不现实。即便在技术上能够做到将受托人的处分权限直接进行登记，这种由交易第三人负担该查询义务并承担法律后果的安排，也不利于信托行业的发展，既损害了受益人的利益，又违背了委托人设立信托的初衷。相比于通过信义义务治理模式实现处分权限的披露以及通过个案的具体情形判断交易第三人是否构成善意而言，采取统一的登记制度并由交易第三人负担查询义务，无疑极大地加重交易第三人的负担。这样的后果将会是市场中潜在的交易方鉴于法律风险以及查询义务的存在而放弃与受托人进行交易，或在交易价格上寻求相应的补偿。这样一来，人们在同等条件下将不再愿意与信托受托人进行交易，反而损害了受益人和委托人的利益。

第二，通过受托人信义义务治理模式能够起到保护受益人合法权益的目的，无需徒增交易成本。在传统普通法时代，承认受益权的外部效力在实践中的唯一后果就是阻碍第三人与信托受益人进行任何交易(61)Jesse Dukeminier, Robert H. Sitkoff. Wills Trusts and Estates. New York:Aspen Publishers, 2013, p.584.。现代信托法之所以越来越倾向于承认交易的有效性，而不鼓励撤销权的行使，是因为在越权处分的情形中，可以由受托人直接对受益人的损失进行赔偿，而无需将效力扩散至已经支付对价的善意第三人。在美国的信托交易中，第三人可以预设受托人拥有对信托财产绝对的处分权，法律在很大程度上免除了第三人的注意义务。《美国信托法典》中也已对传统规则进行了修改，即与受托人交易的第三人无需对受托人的处分权限进行审查，交易的效力不因越权而无效(62)See Uniform Trust Code, 1012 (a)-(b).。信托法则通过对信义义务的全面规定实现对受托人行为的控制，以及对受益人、委托人合法权益的保护。这样的设计与我国目前信托法的规定极为类似，根据我国信托法，受托人是财产的所有权人，因此其进行的任何处分行为都应被认定为有权处分，在其违反信托文件的规定时，以其固有财产承担法律责任。

第三，在我国既有的私法制度中，无论在立法还是司法上，都存在突破合同相对性的实践，并且均未以权利的登记作为权利行使的前提，因此不能仅因缺少信托登记就彻底排除撤销权成立的可能。前者如《民法典》第535、538以及539条关于代位权与撤销权的规定，后者如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第26条关于实际施工人直接起诉发包人的规定。这些规则的确立均建立在特定的价值考量之上，进而在立法或司法上突破了合同的相对性规则，但这些突破并没有以任何权利的登记为前提。

第四，在已经建立信托登记的国家和地区，撤销权能否行使也并非完全以登记与否进行判断。以日本为例，根据日本《信托法》第27条的规定，信托财产登记与否是判断交易第三人知道或应当知道受托人是否进行了处分权限外的行为的一个依据，对于一些无法进行信托登记的财产，交易第三人只要存在恶意或重大过失，权利人仍然可以行使其撤销权(63)[日]能见善久.日本新信托法的理论课题[J].比较法研究,2008,(5):158.。

综上所述，目前的信托登记虽未完善，但在理论上并未对信托的发展构成实质性障碍。是否进行了信托登记与信托财产的独立性并无关联，仅对于信托撤销权的行使具有法制意义。因此，未来信托登记制度的规则完善应当立足并着眼于信托撤销权的行使，立法者应当在交易效率与交易安全二者之间完成妥当的价值取舍。在信托登记制度完善前，受托人处分信托财产均应被推定为有权处分，交易第三人取得财产所有权无需满足善意取得的全部条件，裁判者在认定撤销权是否成立时，仅围绕该交易第三人是否构成善意即可。