居住权移转的正当性研究

岑纪凯 郑涵兮

摘要：《民法典》对于居住权的规定拘泥于人役权传统，然而现实语境下，居住权的功能已经悄然发生转变。在市场经济体制中，居住权的人身性已逐渐弱化，用益物权仍是其权利本质。为实现居住权物权价值，需构筑保障性与非保障性平行的二元居住权体系，以厘清不同类型居住权的不同需求；明确居住权移转的反向限制，以构建系统化居住权移转制度。

关键词：居住权 非保障性居住权 保障性居住权 移转

居住权肇始于古罗马法，家庭财产由长子继承，为了保障其他子女的生存权利，家长往往会以遗赠的方式为其设立居住权。可见，居住权充满浓厚的人身性色彩，属大陆法系中人役权范畴，是为保护特定弱势群体的利益而利用他人所有物的权利。德国沿袭了古罗马法关于居住权的设定，而我国《民法典》则照搬了《德国民法典》，描绘了我国居住权的应然状态。《民法典》虽以“有利于为公租房和以房养老提供法律保障”为居住权立法背景[ 1 ]，但当前居住权适用的场景已远不止于此，尤其是非保障性居住权的出现，使得《民法典》第三百六十九条对居住权移转限制的正当性备受质疑。

一、居住权移转命题的提出：回归当前语境

从《物权法》到《民法典》的变化，反映出理论上对居住权设定与否及权利范式的激烈讨论。学者首先围绕“以房养老”开展对居住权研究。郭松珅教授以农村居民宅基地为模型展开利用居住权以房养老的研究，突破房屋交易对象，通过农村房屋所有权人将保留居住权的房屋交易给本村内部成员以换取养老金的模式，充分发挥居住权用益物权的属性，也增加了农村土地的可流通性[ 2 ]。学者还以所有权权能发展范式研究居住权。其中，肖俊教授认为，居住权规则有效填补共有产权住宅体系中按份共有理论的运用[ 3 ]。申卫星教授认为，居住权赋予非所有权人一种比较稳定的使用他人财产的可能[ 4 ]。

从现有研究成果来看，大部分学者采用物权范式对居住权展开研究，《民法典》也将居住权规定在用益物权范畴，从立法上对居住权属性和权能已有定论。物权编本应聚焦于意定居住权的一般规则，却基于保障性居住权的立场对居住权的设立加以诸多限制。已有研究的不足之处也多集中于居住权财产价值发挥的促进规则和商业功能的实现路径上。因此，基于市场实践与《民法典》规则的矛盾之上展开的居住权融资以及财产利用等规则的研究将成为该权利研究的趋势。

我国居住权的概念最早出现于《婚姻法》中，旨在帮助离婚后生活困难的另一方。虽然基于家庭关系的保障性居住权仍是最普遍的形态，《民法典》也旨在解决“以房养老”和公租房等问题也广泛适用保障性居住权，但是，由于不动产稀缺的本质，市场上出现了大量非保障性居住权模式。非保障性居住权已脱离特定人身关系，作为一种介于房屋所有权和租赁合同之间的用益物权，这种居住权辖成本低廉和物权优先的双重优势为当事人利用房屋提供了新的自主选择空间[ 5 ]。

综上，作为保障性和非保障性双重功能的居住权优势非常明显，且多以合同方式设立，那么以《民法典》第三百六十九条“不得转让、继承”之规定限制当事人的意思自治显然缺乏正当性。

二、居住权移转性证成

1.居住权人身属性之非必然

我国居住权的规定以保障家庭中弱势群体的住房需求为基点，在权利设定上具有人身性。伴随着商品经济的发展，我们需重新审视居住权，以厘清权利定位。

第一，部分居住权具有商品交换价值是人身权属性所不具备的。人身权与财产权相对而言，财产权以物质财富价值为内容，可转让性是其基本属性。而居住权有无价值，是否能够产生经济效益，是否满足一般人的生活需求是其具有财产性的重要特征。《民法典》第三百六十八条足以彰显其经济价值的正当性，无偿之外可以有偿设立。相比之下，人身权是一项消极的精神层面权利，不存在经济价值，更难能以货币衡量。尽管某些人身权利益逐渐商业化已显常态，但这不过是人格权商品化的结果[ 6 ]。

其二，《民法典》居住权的规定虽以保障为基础，但却不以人身性作为权利设定的要求。罗马法中的居住权设立强调人身性，以满足对家庭特定身份的人生存权利的保护。现代居住权除家庭保障型外，都已然摆脱了身份的局限。例如在房养老的模式下，居住权合同的当事人大多为金融机构，还有商业领域中的居住权、担保型居住权等更是挣脱了人身性的枷锁。这种身份剥离的态势早在几千年前就已显现，当时罗马商品经济发展迅速，已经呈现出了传统家族身份关系的突破，而罗马法上的财产也历经了从家族的共同所有到个人所有，逐渐与“身份”脱离。

追本溯源，如果仅从权利本源考虑，以此决定居住权具有人役权属性，其实是犯了概念法学中“颠倒方法”的错误。既然物权编已对其性质盖棺定论，仍以保障性居住权为一般规定的做法显然过于片面。

2.居住权与相近权利之比较分析

（1）居住权性质优于租赁权

居住权与租赁权存在本质性差異。租赁合同中的承租人享有占有、使用、收益的权能，而居住权人只享有占有、使用房屋的权利；从权利性质来看，租赁权属于债权只具有相对性，而居住权作为物权，具排他、对世的效力；从法律关系层面来看，一切民事主体都可以成为承租人，而居住权人只限于自然人。二者也有相同之处，两种权利人对房屋都享占有、使用的权利。因而不论是居住权人或承租人使用房屋时，对房屋产生的耗损都负有修缮、补偿的义务。同时居住权人或承租人欲采取对房屋的用益时，也必须征得所有权人的同意，禁止采取合同约定以外的方式盈利。此外，这两类权利人都享有对抗第三人的抗辩权。

居住权和租赁权皆为满足居住需求而产生，二者有交叉也有不同。居住权作为物权，其保障力显然优于作为债权的租赁权。但租赁权与居住权仍不可同日而语，不能因为居住权具有的优势就主张其代替租赁权，二者不仅权利机能有所不同，法律构造也大相径庭。

（2）英美法系终生地产权之流转性优于居住权

根据美国《财产法重述》的规定：“终生地产权不可继承，通常以一人或数人的一生作为期限，且该权利的终期不可确定或不可测算。”终生地产权权利内容包括占有土地的权利、利用自然资源的权利、对于其死亡前播种的农作物拥有的权利、处分终生地产权的权利。终生地产权的权利人有权对其权利作各种形式的处分，这一点与居住权有较大差异。但二者又有很多重合之处，如都以人的寿命为期限，都不可以被继承，二者在现代生活中的主要功能也都是为了家庭成员的生活保障。若对土地的处分发生在房屋上时，终生地产权的规范则一定程度上可以转化为对居住权的规范要求。

3.居住权物权之本质

古罗马法以“物”作为所有权的客体，而物之上的一个重要关系就是他物权。现代所有权理论对权能分割思想予以承认，并以该思想作为所有权、债权或著作权等其他财产权之上定限权利的共同基础，即财产权的权利人可以从其权利中分离出用益权能与变价权能。限制物权让所有权承受负担，因此其权利实际上是由所有权派生而来。在权利实现的维度下，财产所有和实用实际上是两个方面的问题。

将所有权与他物权相区分以此构建二元物权体系的立法模式已在理论和实践中被承认，作为限制物权之一，以权利分割思想为基础的用益权制度为居住权权属分配和利用需求提供了恰当的路径。这不仅客观反映了对社会主义市场经济体制下他物权的价值凸显，也印证了居住权排他性的理论。为了平衡对房屋居住、投资的需求，通过意思自治或者法定调整的方式以分割房屋所有权权能更为妥当，并将这些权能部分保留给房屋所有权人，部分分配给房屋用益物权人，以此创建居住权的二元结构。

三、居住权移转制度构建

（一）我国居住权体系架构

单一的居住权模式不足以满足现代不同主体的需求，因此，构筑二元居住权体系，对知识观层面以及方法论层面都有着积极意义。

1.保障性居住权

（1）家庭保障型居住权

初期居住权源于婚姻家庭和继承领域，由此衍生出了不可移转等规定。它通常在家庭成员之间设立，以此维持家庭伦理的稳定。现代婚姻家庭域内的居住权仍具有人身性色彩，与传统居住权极为相似。通常，家庭保障型居住权的设立为家庭中的“弱势群体”提供了基本生存的条件，解决了家庭主妇、老年人、未成年人甚至保姆的住房问题，具有扶助、赡养的性质。这种良好的道德风尚保护了家庭中弱势群体的基本利益，维持了社会的稳定。

（2）社会保障型居住权

解决低收入家庭的住房问题，是重要的民生之一。目前我国出台了经济适用房、廉租房、公租房等一系列多渠道、多层次的住房保障体系。社会保障型居住权不仅具有一般住房保障体系的共性，其个性也尤为凸显。

经济适用房与公租房、廉租房的模式不同，是产权式的保障。经济适用房赋予低收入者以所有权，用物权的绝对排他效力保障其住房问题。但实践中，为谋取巨额利益，当事人通过虚假诉讼，强制执行经济适用房以规避对房屋流转的规定，显然与该制度的设计初衷不符。居住权为住房保障制度注入了更大的可能性，国家不仅可以保留廉租房、公租房的所有权主体，也赋予了居住者对抗第三人的效力。同样，在此种模式下居住权不可移转的规定也规避了当事人以此牟利的可能性。

2.非保障性居住权

非保障性居住权具有应用范围广、交易灵活等特点，以下仅选取两个具有代表性的适用场合构建。

（1）合资购房型居住权

通常情况下，合资建购房屋的当事人可依据出资比例共用房屋，但当投资人回收投资利益时，由于按份共有人处分房屋程序比较复杂，很容易在共有人之间产生矛盾。可移转居住权的出现为投资人提供了新的选择，出资较多的一方取得房屋所有权，而出资较少的相对方取得居住权。因这种居住权具有可转移的性质，无论是房屋所有人还是居住权人处分其权利时都不会互相干涉，这也打破了传统物权非此即彼的概念，为实现房屋所有和利用构建了中间地带，丰富了财产的生命力。

（2）以房养老型居住权

当前我国人口老龄化问题凸显，以房养老作为居住权入典的背景之一，对老年人持续增加的养老需求具有积极意义。以房养老制度在我国适用的实效并不显著，多以住房反向抵押、出售房屋养老为主。居住权制度为老年人住房提供了有力保障，比如在原有出售房屋养老的模式下，老年人在生前即丧失房屋所有权不符合国人素来安土重迁的习惯。因此，如果一味地限制居住权移转将难以全面落实以房养老制度。在老年人提前死亡，未从金融机构取得与其房屋价值相当的养老金的情况下，应允许继承人继承权利，直至金融机构向其支付原足额老金时，房屋的所有权即恢复圆满状态。

（二）居住权移转的反向限制

考虑到体系中具有保障与非保障性两种不同功能的居住权，因此，居住权人在转让其权利时，必须加以一定的限制，以此保证权利的让渡不会造成居住权人流离失所的局面。

虽然在为家庭和社会中处于弱势方设立居住权的目的是相同的，但对于二者流转性仍应严格区分。首先，家庭保障型居住权不能移转。家庭保障型居住权因特定人而设立，往往是终生的，如果允許其自由移转，将会进一步虚化房屋所有权。社会保障性居住权设立的主体之间并无特定的身份关系，而只在接受权利的一方具有身份的特征。通常，这种居住权的设立需要支付一定的对价，只是价款会低于房屋正常流通的价格。为了实现物尽其用的原则以及对社会资源的合理利用，社会保障型居住权只能在收入较低的特定群体中进行交易。

为了保护所有权人的预期利益，居住权流转的期限不得超过原居住权人居住的剩余年限。民事主体无论是通过协议还是经遗嘱、判决或其他法律规定的方式取得居住权，在移转时都不得超过原居住权剩余年限。

再者，农村宅基地不能随意设立居住权。众所周知，农村宅基地因其身份的特殊性，使用与流转一直处于严格控制的状态。当居住权设立在农村宅基地房屋时，居住权的转移就要受到严格控制。因此，欲取得宅基地房屋的居住权，需要满足以下主客体的限制：第一，权力受让人必须与权利转让人同属同一集体经济组织；第二，欲移转居住权的宅基地房屋，所有权归属于集体经济组织。

（三）居住权移转的方式

居住权的移转是指自然人经合法程序取得居住权后，通过买卖、抵押、租赁、继承等方式有偿或无偿地将权利让渡给他人。

买卖。转让是物权最典型的变动方式，为贯彻物尽其用的原则，不应对居住权买卖作出禁止性规定。意定居住权作为纯粹的财产性权利，只有允许居住权为买卖等负担，才可以建立统一的居住权市场。

抵押。根据“买卖不破租赁原则”，举轻以明重，居住权作为物权，其效力也当然不受所有权人处分行为的影响。值得注意的是，在抵押权设立在先居住权设立在后的情况下，需考虑二者效力优先级的问题。登记生效主义是这两个权利生效的要件，因此，当房屋上同时设立居住权与抵押权时，可依登记的先后顺序解决权利冲突，后登记的一方因其知晓不动产在先权利而自担风险。

租赁。居住权具有经济价值，居住权人以有偿方式取得该权利，自然应允许其对居住权为任何形式的用益。民法典对设立居住权的住宅出租设有一定限制，由此呈现是否经过所有权人同意即出租的两种情况。当居住权人擅自出租时，房屋所有权人当然可以行使其所有权，请“不速之客”离开。

继承。居住权的继承需分种类探讨，非保障性居住权以及社会保障型具有典型物权的特征，应当可以继承。但在家庭中设立的保障型居住权，由于彼此之间具有血缘纽带的联系，房屋财产价值最后都会统统归于一类权利人（即晚辈）所有，因此在此种情况下自然不必继承居住权。

四、结语

从传统大陸法系到现代民法典下的居住权，历久弥新，满足了现代社会对房屋使用、投资的各项需求。遗憾的是，我国立法者仅针对弱势群体的需求制定了现代居住权体系，法律规定略显单一。现如今，无力购房、老年人生活保障等一系列场景层出不穷，如何把制度优势转化为满足人民生活需要的动力成为亟需解决的问题之一。循此思路，透过其多元体系的视角，居住权不仅很好地满足了国家提出的加快建立多主体供给、多渠道保障、租售并举的住房制度的需要，同样也为交易主体在公平竞争的市场中构建中间地带，以此满足各主体权利需求，实现了公平与效率的双重目标。

【参 考 文 献】

[1]参见全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀于2018年8月27日在十三届全国人大常委会第五次会议第一次全体会议上所作的《关于提请审议〈民法典各分编（草案）〉议案的说明》.

[2]郭松珅.《以房养老视角下的居住权制度与反向贷款抵押制度》，载《法制与社会》2020年第22期，第41页.

[3]肖俊.《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第37期（03），第96页.

[4]申卫星.《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》第2005年第5期，第77页.

[5]申卫星，杨旭.《中国民法典应如何规定居住权》，载《比较法研究》2019年第6期，第65页.

[6]庞琳.《财产上人格利益的私法保护研究》（博士学位论文，西南政法大学）2019年，第33页.

（责任编辑：王海菊）

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