清末民国时期中国行政诉讼法制论*

倪洪涛

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

从1914年中国历史上首部行政诉讼法典颁行，到2014年《中华人民共和国行政诉讼法》第一次修正，古老中国的行政诉讼法制，走完了制度变迁的百年历史。百年沧桑、沟壑蜿蜒，既是思想启蒙和制度续造的过程，也是中华法系近(现)代化转型的艰难历程。可以说“中国百年行政诉讼法制变迁史归结为一点，就是一部以 ‘民告官’为制度象征的行政诉讼法制移植史和一部在‘民告官’千古传统笼罩下的法律文化继受史。”(1)胡建淼，吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[J].法制与社会发展,2014,(1):28-45.本文以清末至民国这段历史时期我国行政诉讼法律文本和行政审判实践为研究对象，试图整合法政史料、还原历史真相，揭示制度选择背后价值碰撞、文化冲突和思想交锋。在回顾该时期中国行政法制建构之路以前，有两个前提性和基础性问题有待拓清：其一，中国古代有无行政法；其二，何为一国行政法治真正确立的标志。

传统中国“行政权力支配社会”，立法和司法皆为行政之手段，甚至专制君主也常屈从于建制化程度极高的官僚体系(2)[美]孔飞力.叫魂——1768年中国妖术大恐慌[M].上海：上海三联书店，1999.247.，形成了一个样态独特的“行政国家”(3)郭宝平.中国传统行政制度通论[M].北京：中国广播电视出版社，2000.3-4.。故此，关于中国古代有无行政法，主要是以何种判断标准加以衡量和定义行政法及其概念的问题(4)章剑生.现代行政法专题[M].北京：清华大学出版社，2014.32-33.。若以形式法律之有无论，答案是肯定的。正如梁启超所言：“近世学者解释行政法之定义，谓行政法者，总括关于政权作用之法规的全体也，此定义若当，则今传之唐六典足以当之矣。我国自汉以来，诸种法典中，虽偏重刑法，而关于行政作用之规定者，固已不少”。据此，“所谓会典者，即行政法也。”或言之，“公法之中，有规定国家之根本组织者，是名宪法；有规定行政机关及其活动之规律者，是为行政法。”(5)梁启超.论中国成文法编制之沿革得失[A].饮冰室合集(文集第十六册)[C].上海：上海中华书局，1941.25-26.41.51.张晋藩亦认为，中华民族有着四千多年未中断的国家统治历史，行政管理制度颇为严密，行政法规也自成体系(6)张晋藩,李铁.中国行政法史[M].北京：中国政法大学出版社，1991.前言.1.，如《周官》《唐六典》《元章典》《大清会典》等关于国家行政方面的法典。日本学者织田万曾感慨说:“夫近世诸国锐意秀发，力编成典，而未见有纂修行政法典之势，独清国自二百数十年前早有斯大典，岂非可奇乎!”(7)[日]织田万.清国行政法[M].李秀清,王沛点校.北京：中国政法大学出版社，2003.6.不惟如是，在古代中国，历代统治者为了维护其专制政权，透过监察御史等制度形式，监察百官、纠弹官邪、救济民权，调处官民矛盾，解决行政纠纷(8)林莉红.中国行政诉讼的历史、现状与展望[J].河南财经政法大学学报,2013,(2):18-39.。“从严治吏”的御史监察制度、“为民伸冤”的直诉京控制度和 “便民告官”的越诉特许制度等(9)范忠信.官与民: 中国传统行政法制文化研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012.741-759.，无不沉淀着“以上制下”和逐级申控的千年官治传统。在悠悠华夏文明的历史长河里，也不凡“民告官”的典型范例(10)后汉明帝永平十一年，在庐江郡下属的皖侯国，一日有个陈爵的小男孩在一湖边钓鱼，发现湖中有金币，随回家告其父陈国。陈国率邻居到湖边搜寻，共得金币十余斤。陈国等将此事禀报侯国相，侯国相随即向庐江郡太守报告。太守于人到村中收走了全部金币上交朝廷，并向皇帝奏报了获得金币的过程，但未给予陈国等人任何报酬或奖赏。次年，陈国等人遂上书皇帝：“贤等得金湖水中，郡牧献，讫今不得直。”要求依法获得拾金不昧的报酬。皇帝接到上书，下诏责问庐江太守为何不给陈国等奖赏；郡太守答：“所采金自官湖水，非贤等私渎，故不与直。”皇帝对此看法不满，乃令太守：“视时金价，畀贤等金直。”即下令按黄金时价给陈国等人发酬。参见范忠信.传统中国法秩序下的人民权益救济方式及其基本特征[J].暨南学报,2013,(5):95-113.。不过，这些“民告官”的制度安排和救济途径，均为皇权一统语境里行政权与司法权混同难辨的产物，也是行政救济和司法救济混合的产物，不可遽然称之为近现代意义上的行政诉讼制度和行政法(11)胡建淼,吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[J].法制与社会发展,2014,(1):28-45.。如果“把这种东西名为行政法，足以表明中国人在现代法常识上的缺失”(12)梁治平.新波斯人信札[M].贵阳：贵州人民出版社，1998.44.。

从实质法治层面观之，行政法的发生学，一般以人权保障和权力分立为前提，舍此便无行政法(13)王贵松.论近代中国行政法学的起源[J].法学家,2014,(4):150-165.180.。民主主义和自由主义是行政法产生的价值指引，依法律行政原则所隐含的立法与行政的分立，以及法律对行政的先定力、创制力与拘束力，是行政法发生的宪制基础。故此，尽管中国自身的政治和社会背景为近代行政法的诞生提供了民族文化土壤，雕塑了中国行政法最为基本的个性和品格(14)何海波.中国行政法学的外国法渊源[J].比较法研究,2007,(6):42-59.。不过，“现代意义上的行政法是伴随着有限政府、权力制衡发展起来的。我国古代虽然有发达的行政体系和严密的官制等级，但是现代意义上的行政法最初却是清末法制改革时期学习借鉴西方的行政法而逐渐发展起来的。”(15)何勤华,龚宇婷.中国近代行政法制的转型——以夏同龢《行政法》的开创性贡献为中心[J].贵州大学学报(社会科学版),2016,(1):130-136+2.起先英美法系国家并不承认行政法作为一个部门法的独立学科地位，更有甚者以为行政法本身就是一反法治的特权法律体系(16)[英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南译.北京：中国法制出版社，2001.237.。行政法最先是欧陆诸国，特别是法国的“地方性知识”。

在大陆法系国家，行政诉讼制度的确立，实为行政法产生的标志(17)王贵松.民初行政诉讼法的外国法背景[J].清华法学,2015,(2):139-154.。早在1914年，章士钊就持类似观点：“行政法之为名，以入英美、大陆两派学者之论潮，其意义专限于行政裁判一点。苟其国设行政裁判者，谓之采行政法之国。”(18)秋桐(章士钊的笔名).行政法[J].甲寅杂志,1914,第1卷第3号:9.这也印证了法国学者的判断：“在历史上行政法根本就是一部法官法”(19)[法]Trescher Bruno.法国行政法精要[A].沈军译.张艺耀校.公法研究(第4卷)[C].北京：中国政法大学出版社，2005.376.。其实，作为行政法的母国，法国行政法(学)是围绕着行政法院及其判例建构起来的，法国行政法的渊源主要是行政法院的判例(20)何勤华.法国行政法学的形成、发展及其特点[J].比较法研究,1995,(2):170-179.。我国行政法制有着浓厚的大陆法系背景，行政争议解决机制确立的过程，也应视为我国行政法建立的过程。正如应松年所言：“行政法治的发展，从建立行政救济制度开始，也是世界性规则。法国就是从建立行政法院开始的。”(21)应松年口述,何海波整理.与法同行[M].北京：中国政法大学出版社，2015.107.德国学者胡芬也表示：“事实上，有关实体性公法(宪法和行政法)的高度专业化知识将毫无用处的，如果它们不涉及行政诉讼法，并借以获得相应解释和实现的话。”(22)[德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京：法律出版社，2003.4.基于此，下文有关我国清末民国时期行政法制变迁的论述，主要围绕行政救济制度特别是行政诉讼制度的建构过程展开。其实，王宠惠早年就对上述两个基础性问题进行过阐述，现摘录如下：

“以广义言之，虽英美亦有行政法；以狭义言之，则惟欧洲大陆国始有之(日本采用欧洲大陆法派，亦有行政法)。所谓广义云者，凡法律中之关乎行政事项者，即可称为行政法。在英美二国，未始无之，然皆杂乎普通法律中，而非自成为特种法律(鼐斯特氏有《英国行政法论》，顾脑氏有《美国行政法论》，皆以广义言之)。至狭义云者，凡对官吏以官吏资格而为之行为(法文为Actes depuissance publique,德文为Ausuebung der Staatsgewalt),不绳之以普通法律，而绳之以特种法律，且不受普通法院之管辖，而以特别法院管辖之。此种特别法律，即欧洲大陆之所谓行政法也(行政法学科上之界说至今莫衷一是，兹仅就其特质而言，非以此为界说也)。是故，以广义言之，无论何国，均有行政法。以狭义言之，则行政法之有无，由于法系之不同，故本节专从狭义方面而立论焉。夫行政法派，实渊源于法国。其意谓官吏应享有行政上之特权，而不应绳之以普通法律。故官吏以官吏资格所为之行为，于普通法律上，不负何等责任。惟其行为损害人民之权利时，则应以特别机关审判之。此机关后遂成为行政法院。”(23)王宠惠.中华民国宪法刍议之宪法要义[A].载夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[C].北京：中国政法大学出版社，2004.275.

从清末到民国，中国行政诉讼法制的发展可粗略地分为以下三个个时期：一是清末官制改革时期——行政裁判院的筹备与我国行政法制的萌芽期(1906—1911年)；二是中华民国北京政府时期——平政院的成立与我国行政法制的生成(1914—1928年)；三是中华民国南京政府时期——行政法院的建立与我国行政法制的发展(1928年6月—1949年10月)。

一、清末官制改革时期：行政裁判院的筹备与我国行政法制的萌芽(1906—1911年)

梁启超在《各国宪法异同论》一文中指出：“政府之大臣，合而共执一切之政务，又分而各执各种之政务者也。故有行政法上、刑法上之责任。”(24)范忠信选编.梁启超法学文集[M].北京：中国政法大学出版社，1999.9.有学者认为，这是我国汉语“行政法”一词的最早采用(25)孙兵.汉语“行政法”语词的由来以及语义之演变[J].现代法学,2010,(1)：186-193.。以近代宪政分权的角度观之，“在中国帝制时代的法制上并没有所谓的‘行政法’，在清末民初时，它从日本传入中国，成为中国法制近代化的重要内容之一。”(26)章剑生.现代行政法专题[M].北京：清华大学出版社，2014.12.而日本行政法制，则源于欧陆尤其是德国行政法，明治时代日本的《行政裁判法》的起草者就是德国人毛塞(27)夏华,赵立新,[日]真田芳宪.日本的法律继受与法律文化变迁[M].北京：中国政法大学出版社，2005.197.。

(一)《行政裁判院官制草案》的拟订

中国行政法制的近(现)代化，滥觞于清末“预备立宪”和“官制改革”。清末中国的挫败，是制度上的挫败；清末中国因西方列强遭受的创伤，从深层次上讲更是“文化上的创伤”(28)王人博.中国近代的宪政思潮[M].北京：法律出版社，2003.31.。在以器物文明为目的指向的洋务运动横遭重挫的背景下，“忧时之士，咸谓非取法欧美不足以图强”“朝野上下，争言变法”(29)曾宪义.中国法制史(第3版)[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2013.283.。这样，处于内外交困中的清廷光绪帝，于1901年1月发布罪己诏书：“世有万古不变之常经，无一成不变之常法。变则通久，见于大易……大抵法积则弊，法弊则更……法令不更，痼习不破。欲求振作，须议更张。”(30)朱寿朋.光绪朝东华录(第4册)[M].北京：中华书局，1958.2601.不日，慈禧太后颁布上谕：“尔中外臣公，须知国势至此，断非苟且所能挽回厄运。惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国民生之转机，予与皇帝为宗庙计，舍此更无他策。”(31)上海商务印书馆编译所编纂.大清新法令：谕旨类[M].北京：商务印书馆，2010.5.

光绪三十一年6月14日(公元1905年7月16日)，清廷派戴鸿慈、载泽、徐世昌、端方和超英五大臣，分别赴东西洋考察宪制。五大臣先后考察了日、美、英、德、丹、法、瑞、挪、奥、俄、比、荷等国。1906年戴鸿慈等考察归国后，奏请朝廷“立宪以固国本”，清廷遂于光绪三十二年七月十三日(公元1906年9月1日)宣布预备立宪谕，以厘定官制为先(32)“时至今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。然目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂师空文，何以封国民而昭大信？故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪基础。”参见:宣示预备立宪先行厘定官制谕[A].载夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.51-52.。

光绪三十二年(1906年)，清廷颁布了由大理院拟定的《大理院审判编制法》，因大理院由大理寺改组而来, 其职责大体明确，即掌理民事、刑事案件的审判。据此，宣统元年(1909年)，清政府颁布《法院编制法》，该法第2条规定:“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件，但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者、不在此限。”同时，慈禧太后在裁定奏折时要求：“都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失，伸理冤滞，著改为都御史一员，副都御史二员，六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧。”(33)清末筹备立宪档案史料汇编(上册)[M].北京：中华书局，1979.473.不过，清廷尽管欲保留都察院纠察百官旧制，但为了在“立宪改革”和维护旧官僚体制之间达至平衡，最终决定将行政诉讼制度另起炉灶，即在大理院和都察院之外，专设行政审判机关。如是，既保留了代表统治利益的旧法统，也兼顾了所谓的立宪未来。1906年9月，清廷公布了作为“预备立宪”基础的“官制改革”方案，其所附二十四件官制草案中就包括了《行政裁判院官制草案》，该草案拟仿效日本法制，设立行政裁判院。

按照清末“预备立宪”的时间安排，计划在光绪三十九年(公元1913年)设置行政裁判院，后宣统二年(公元1910年)缩短了“预备立宪”期限，拟于宣统三年(公元1911年)颁布《行政审判院法》，设立行政审判院(34)宋玲.清末民初行政诉讼制度研究[D].北京：中国政法大学,2007.35.。然清祚旋即寿终，民国肇造，而告中辍，草案未及颁行，行政裁判院亦未能真正建立。

(二)《行政裁判院官制草案》(以下简称《草案》)的主要内容

清末《草案》主要仿效日本《行政裁判法》(公元1890年颁行)拟订而成，共计21条，不分章节。其中，有关行政裁判院正副使、掌佥事和佥事(即法官)之任职资格，以及审级、诉讼范围、起诉方式、审查裁判类型等诸多制度，与日本《行政裁判法》雷同(35)参见王贵松.民初行政诉讼法的外国法背景[J].清华法学,2015,(2):139-154；张生.中国近代行政法院之沿革[J].行政法学研究,2002,(4)：84-89.。现将《草案》的主要内容及基本制度简要介绍如下：

1.唯一的行政裁判院。全国仅设一所行政裁判院，专司行政争议的司法解决。

2.一审终审制。《草案》第15条规定：“行政裁判院判决事件，原告及被告不得再求复审。”据此，在审级上，《草案》采一审终审制度，不得提起上诉及再审。

3.合法性审查标准。《草案》第1条规定：“行政裁判院掌裁判行政各官员办理违法致被控事件。”可见，在审查标准上，《草案》采合法性标准，未涵盖行政行为的合理性审查。

4.混合受案范围立法模式。在行政诉讼受案范围上，采用概括主义加列举主义的混合立法模式。《草案》第1条是受案范围的概括式规定，而《草案》第9条则将行政诉讼受案范围具体列举为：“行政裁判院应行裁判之事件如左：一、奉特旨饬交裁判之事件；二、关于征纳租税及各项公费之事件；三、关于水利及土木之事件；四、关于区划官民土地之事件；五、关于准否营业之事件。”受案类型涵盖行政征收、行政规划、权属争议和行政许可等。

5.诉讼功能的客观化。根据《草案》第1条和条9条之规定，《草案》设计的行政诉讼制度，其功能定位仍停留在整肃吏制和维护客观法秩序，并不以民权保障为其立法目的，即便涉及民权，也局限于财产权和经营权，难觅人身权等其他民权的司法保护方案(36)沈大明.晚清《行政裁判院官制草案》的意义与影响[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2006,(6)：27-31.。

6.有限的复议前置主义。《草案》第10条规定:“凡呈控事件关系阁、部、院及各省将军、督抚暨钦差官者，准其径赴行政裁判院控诉。此外，必须先赴各该行政长官衙门申诉，如不得直，可挨次上控以至行政裁判院，不许越诉。”据此，《草案》创制的行政裁判院体制兼采径直诉讼和复议前置主义，即涉及高级别衙门及其官员的案件采直诉主义，其他案件遵循申诉(即复议)前置主义。

7.大合议庭制。《草案》第12条规定：“行政裁判院裁判事件，以会议决之。会议时，以正使为议长，副使为副议长。凡议事可否，以多数决之；如可否人数相同，则由议长决定。”可见，行政裁判院的行政审判采用的是合议制，并且是大合议庭审判体制。

8.重大行政案件的裁判归于皇权。《草案》第13条规定：凡裁判案件之涉于细故者，由本院会议判结，并按月汇奏一次；其涉于行政官员枉法营私者，一经审查确实，由正、副使联衔奏参，请旨惩处。”该条规定表明，皇帝对行政案件特别是重大案件享有最终裁判权，这也意味着行政裁判院行政属性和司法属性上的模棱两可，打上了君主立宪的深深烙印。

(三)清末行政裁判院体制之争

1.司法型还是行政型

清末行政诉讼法制建设和筹备的过程中，聚讼难决的首要问题，就是未来的行政审判部门究竟采取何种体制：其一，是仿效英美法系国家司法制度，确立普通法院模式，还是建立大陆法系国家独立于普通法院的行政法院体制；其二，在欧陆诸国中，是采用法国行政型的行政法院体制，还是学习德国司法型的行政法院体制。最终，清政府决定在普通审判部门之外，单独设立行政审判部门，即在中国建构二元制司法模式，并且这一拟制中的行政审判制度，如果从皇帝保留最终审判权的角度而言，更接近于法国行政法院体制，而事实上却是日本行政审判体制的翻版。《草案》的前言道出了立法官员们奏请单独设立行政裁判衙门的原委。现摘录如下：

“谨按：唐有知献纳使，所以申天下之冤滞，达万人之情状，与御史台并列。今各国有行政裁判院，凡行政各官之办理违法致民人身受损害者，该院得受其呈控而裁判其曲直。英、美、比等国以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜。意、法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断。惟德、奥、日等国特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。今采用德、奥、日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法防吏蠹，似于国家整饬纪纲勤恤民隐之至意，不无裨益。是否有当，仍请钧裁。”(37)上海商务印书馆编译说编纂.大清新法令(1901—1911)(点校本)(第1卷)[M].李秀清等点校.北京：商务印书馆，2010.701-701.

2.都察院抑或行政裁判院

在传统中国，肃清吏治是维系皇权、钳制百官不可或缺的关键一环，正所谓“拿问贪官污吏，伸理冤枉军民”“盖专以报人民权利，惩行政之专横也”(38)夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京:中国政法大学出版社,2004.406-497.。不过，中国古代在官吏惩戒上却常常公私不辨、行刑不分，官吏动辄被纠弹入刑。这样，至晚清“预备立宪”之际，针对官吏违法的惩处与治理，就存在职权分工和制度整合等诸多问题亟待解决。清末拟设的以大理院为最高法院的普通法院体系，职掌官吏的刑事制裁，自不待言。然而，当官吏作出的公法上的违法行为损害民权时，如何救济民权的同时，对违法官吏施以行政惩戒处分，则成为一个不得不进一步拓清的权力配置问题。基于此，清末在行政裁判制度立法建构的过程中，引发了一场有关都察院存废，及其与行政裁判部门关系调处的激烈争议。概言之，就上述问题的处理有以下四种不同观点：

其一，将都察院职责并入未来之议院(会)。“作为专制君主之耳目 , 有整肃吏治、监察百僚之责的都察院”(39)李启成.清末民初关于设立行政裁判所的争议[J].现代法学,2005,(5)：163-173.，与未来议院言事之责近似。故此，应将其并入议院，实现二者之间的职权整合。如戴鸿慈在奏折中就主张：“(行政裁判院)实与中国都察院大略相同，今督察院拟改为(作为议院预备之)集贤院矣。”(40)出使各国考察政治大臣戴鸿慈等凑请改定全国官制以为立宪预备折[A].载故宫博物院明清档案部编.清末筹备立宪档案史料汇编(上册)[C].北京:中华书局，1979.374.其二，保留都察院，不另设行政裁判部门。许多在任御史等保守派，是这种观点的坚强拥护者。如江西道监察御史叶芾棠即持该种看法：“纠弹不法，下通民隐，剔弊锄奸，宜仍归都察院，则行政裁判院可无庸设。”(41)御史叶芾棠奏官制不宜多所更张折[A].清末筹备立宪档案史料(上册)[C].北京：中华书局，1979.447.更有甚者主张，“历圣相承罔弗率由，直至今日，御史尚拥有不负责任之弹劾权, 此不可谓非吾国数千年政治史上之一特色。然亦足以见吾国专制政体，所以不至流于极端之专横者，非无因也，谓为宝物，不亦宜乎?”(42)贺绍章.督察院改废问题[J].法政杂志,第1年，第8期.直至1913年，康有为在其草拟的宪法草案第74条中仍然坚持由都察院职掌行政审判的主张：“设立都察院以司行政之讼治，凡人民受官吏之违法抑害，与吏互讼者，别以法律定之。”(43)沈大明.民国初年关于行政诉讼体制的争论[J].社会科学,2007,(4)：97-104.其三，保留都察院，另设行政裁判衙门。奕劻是该观点的代表人物，他认为行政裁判院“纠正官权之过失”，应别其系统置之, “都察院原掌纠劾官邪，条陈利弊，关系至重，惟原缺职掌与新拟部院官制参差重复者，当略加厘正，以归划一。”(44)庆亲王奕劻等奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折(附清单二)[A].清末筹备立宪档案史料(上册)[C].北京：中华书局，1879.470.最后，裁撤都察院，新设行政裁判院。修订法律馆和宪法编查馆的改革派要员们则认为，都察院与责任内阁制和国会制并不相容，为切实施推行宪制。“行政法院不得不设”，而“都察院不得复存矣”。

贺邵章总结上述各派意见道：“改革派人士认为，督察院为君权专制时代之‘宝物’，却是宪制法治时代之‘弃物’，就机关法律地位而论，督察院‘与责任内阁不并存也’‘与国会不并存也’‘与时代制度之精神不能相容’，为切实施行宪政，‘行政法院不得不设’，而‘督察院不得复存矣’；保守派人士主张‘都察院足以限域君权’‘都察院足以纠察官邪’‘督察院足以通达民隐’。”(45)贺绍章.督察院改废问题[J].法政杂志,第1年，第8期.

清廷基于平衡利益各方的考虑，最终决定保留都察院，但消减其编制，同时另设行政裁判院专司官民不平之纠纷处理。如是，都察院和行政裁判院并存，前者以中国传统方式纠弹百官，后者以行政诉讼模式救济民权(46)张生.中国近代行政法院之沿革[J].行政法学研究,2002,(4)：84-89.。我国台湾学者黄源盛先生对晚清变法修律和“预备立宪”的评语是“似假又真”。“假”在通过修律和立宪来维护皇权，“真”在通过宪制收拾民心，实现自强之目的(47)黄源盛编.民初法律变迁与裁判(1912～1928)[M].中国台北：台湾“国立”政治大学，2000.133.。无论如何，晚清编订的《行政裁判院官制草案》是我国历史上第一部行政审判制度法律案。在草案编修的过程中，围绕旧制度存废和新制度创设所引发的观念碰撞、价值交锋、思想启蒙和体制更张，一直延续到了民国时期设置平政院和行政法院之时，可以说深刻地影响了民国时期我国行政法制的体制建构。

二、中华民国北京政府时期：平政院的成立与我国行政法制的生成(1914年3月—1928年6月)

(一)平政院成立的制度基础

中国近现代行政诉讼法制于中华民国北京政府时期，即北洋政府统治时期(1912年4月—1928年6月)得以正式确立。在这一时期，北京政府颁行了中国历史上第一部正式的行政诉讼法典，成立了中国历史上第一个近现代意义上独立的行政审判机关——平政院。以平政院为载体的民国北京政府时期的行政法制，特别是行政诉讼法制，是在以下法政思想碰撞、法治资源整合、多方势力博弈和历史机缘铺陈下酝酿而成的：一方面，平政院的设立是晚清《草案》等官制改革措施的制度延续。清廷直至最后覆亡也未正式颁行《草案》，行政裁判院亦随之胎死腹中，并未真正成立和运行。不过，《草案》有关行政诉讼的功能定位和行政审判的体制选择，以及对受案范围、审查标准、法官资格特别是与之相随的官吏惩戒的具体制度创设，却深刻而又导向性地影响着中国百年行政诉讼法制的立法变迁和制度建构(48)胡建淼,吴欢.中国行政诉讼法制百年变迁[J].法制与社会发展,2014,(1)：28-45.。可以说，《草案》为平政院的设立，提供了法治启迪，奠定了思想基础，开创了制度雏形。另一方面，南京临时政府时期(1912年1月—1912年4月)颁布的一系列宪法性法律文件，为平政院的创设奠定了社会心理和制度框架基础。1911 年11月底12月初，宋教仁为鄂州(湖北)军政府起草的《中华民国鄂州临时约法》第14条规定：“人民得诉讼法司，求其审判，其对于行政官署所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院。”该约法草案第57条规定：“法司以鄂州政府之名，依法律审判民事诉讼及刑事诉讼；但行政诉讼及其他特别诉讼不在此列。”1911年12月29日公布的《中华民国浙江省约法》第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于行政审判院之权。”该约法第44条规定：“法院以浙江军政府之名，依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，其他特别诉讼不在此限。”(49)夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.610.612.623.625.1912年元月公布的《江西省临时约法》也沿用了《鄂州临时约法》有关行政诉讼制度的规定。

南京临时政府之初，时任法制局长宋教仁负责草拟的《中华民国临时政府组织法草案》第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为, 则诉讼于平政院。”(50)据台湾学者黄源盛考证，“平政院”一词源于“平章”之义，即辨别章明。参见黄源盛：《民初平政院裁决书整编与初探》，载《民初法律变迁与裁判》，国立政治大学法学图书编委会2000年版，第141页。这是我国历史上将行政审判机关冠名为“平政院”的首部法律案，虽然该草案被参议院退回，但有关平政院的规定却被随后的立法所采用，1912年3月11日南京政府临时大总统公布的《中华民国临时约法》的相关规定就是明证。该约法第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为, 有陈诉于平政院之权。”第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”(51)蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.255.这是我国历史上正式颁行的宪法性法律文件中首次出现“平政院”这一机关名称。南京临时政府欲进一步制订平政院组织法，明确规定行政审判机关及其职守。但由于时局变化，平政院之专门法律未及订定，中央政府已由南京迁往北京(52)张生.中国近代行政法院之沿革[J].行政法学研究,2002,(4)：84-89.。

(二)中国历史上首部行政诉讼法典的颁行与平政院的成立

1914年3月31日，袁世凯以大总统教令的形式公布了《平政院编制令》(以下简称《编制令》)——这是中国历史上第一部正式公布实施的行政(法院)审判组织法令，并于同日任命汪大燮为平政院首任院长、庄蕴宽为肃政厅首任都肃政史(53)在汪大燮之后，周树模、钱能训、熊希龄、夏寿康、张国淦、胡惟德等都曾担任过院长一职。平政院开院时的评事(法官)有董鸿袆、张一鹏、曾鉴、杨彦洁、陈兆奎、蒋邦彦、卢弼、范熙壬、延鸿、郑言、贺俞、马德润、李榘、吴煦、邵章，共计十五人，其中前三位是庭长；平政院开院时肃政厅的肃政史有曾述棨、王瑚、蹇念益、夏寿康、蔡宝善、俞明震、周登皞、徐承锦、夏寅官、张超南、恽毓龄、江绍杰、李映庚、云书、方贞、程崇信，共计十六人。参见胡译之.平政院评事、肃政史选任及履历考论[J].青海社会科学,2016,(2)：189-198.。上述《中华民国临时约法》第10、49条是平政院设立的宪法依据，而《编制令》则是平政院的组织法令。不过，该《编制令》从拟订至颁行历时近二年，期间六易其稿，各稿关于机关属性和重要制度之规定屡有变更——由1912年9月第一草案的7章71条缩减为正式法令的29条，也从三级行政法院体制改为了平政院一级制(54)胡译之.平政院编制立法考论[J].清华法学,2020,(4)：180-192.。1914年4月1日袁世凯公布《纠弹条例》，5月17日公布《行政诉讼条例》和《诉愿条例》，同年6月8日袁世凯公布《平政院裁决执行条例》，6月11日公布《行政诉讼状缮写方法》。依照《编制令》，北京政府设置平政院于北京丰盛胡同，1914年6月16日，平政院举行开院典礼；6月23日，平政院第一次开庭，审理直隶霸县知事刘鼎锡纠弹案。至此，平政院成立并开始正式运行。1914 年5月1日，中华民国北京政府公布了《中华民国约法》，史称“袁氏约法”(该约法于1916年8月29日废止)。《中华民国约法》虽达到了袁世凯废除《中华民国临时约法》的政治目的，但仍于该约法中保留了平政院设置的宪法规定。“袁氏约法”第8条规定：“人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权。” 该约法第45条规定：“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，各依本法之规定行之。”(55)夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.472.474.1914年7月20日袁世凯公布《诉愿法》《纠弹法》和《行政诉讼法》，中国历史上第一部行政诉讼法典和行政复议法典就此诞生(56)王贵松.民初行政诉讼法的外国法背景[J].清华法学,2015,(2)：139-154.，成为我国行政法制史上具有特殊历史地位的标志性法制事件。

(三)平政院之体制特色

作为我国历史上设置的第一个行政审判机关，北洋政府平政院既继受了清末行政裁判院制度构想中的合理因素，又整合了都察院(御史台)官吏纠弹惩戒职能，其所蕴含的法政智慧，值得深入挖掘与研究。具体而言，北京政府时期平政院的诉讼制度特色主要体现在：

1.平政院在法律属性上具有广义行政机关之特征(57)蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.281.

根据《编制令》第1条之规定，平政院直隶于大总统，且平政院院长、庭长和评事(法官)须呈请大总统任命。可见，与晚清拟设的行政裁判院有关皇帝对重大行政案件享有最终裁判权相仿，尽管其司法属性不容否认，但在组织上平政院却是一广义上的行政机关，类似于法国行政法院的法律属性和宪法地位，这一点在评事和肃政史的任职资格上也得到了佐证。平政院评事和肃政厅肃政史，由平政院院长、各部总长、大理院院长及高等咨询机关密荐，在具有行政职三年以上或司法职两年以上任职经历、且成绩显著、年满三十岁的被推荐人中任命。总之，无论平政院之隶属，肃政厅设立及其权力扩张，还是纠弹事件之呈请，抑或上述大总统对平政院的人事任免权，无不彰显袁世凯试图通过平政院打破宪法权力配置僵局、独揽行政体系运行大权的政治野心。当然，这也进一步展现了平政院“中国式”的行政性机关属性。

2.平政院兼司行政诉讼案件和官吏纠弹案件的审理

平政院审判部门设三个审判庭，每庭置评事五人，其中一评事兼任庭长。同时，平政院还设肃政厅，置肃政史16人，其中一人为都肃政史。平政院置书记官掌理诉讼记录、统计、会计、文牍及其他庶务。平政院设立惩戒委员会，对评事和肃政史的违法行为实施惩戒和处分。《编制令》第22条第2款规定：“平政院惩戒委员会置会长一人、委员八人，遇有惩戒事由时，由大总统选任平政院院长或大理院院长为会长，委员由大总统于平政院评事中(肃政厅肃政史)、大理院推事、总检察厅检察官中选任之。”平政院审理的案件有三类：“民告官”(58)在平政院时期，原告资格是比较宽泛的，甚至省议会即具有行政诉讼原告资格，可代表人民提起行政诉讼。现以“浙江省议会诉省公署撤销省议会决议案”为例予以说明。浙江旧温州府临海，清朝时海盗猖獗，商民须向海盗购买“保护费”(彼时名曰“旗费”)方不受侵扰。后商民出资购船募勇特设海防局，意在化旗费为海防捐以自保，1913年改称护商警察局，委地方绅士为局长，改海防捐为护捐，由商船董事会征收，官厅视此项护捐为地方税。同年7月11日，浙江省议会以护商警察局不能真正保护商船，并有纵容海盗殃民情事，且该局性质确系省自治行政，经省议会议决将该局撤销，咨请省公署公布施行。省公署就护商警察局是官治行政还是自治行政咨准内务部，内务部答复称该局系官治行政，不在省单行条例范围之内，该局的成立毋庸交省议会议决。得到内务部答复后，省公署咨覆撤销了省议会“撤销护商警察的决议”。省议会不服，遂将省公署诉诸平政院。平政院书面审理后认为，护商警察局系海上警察未备情况下，地方人民自保护航，藉补官厅保护所不及而设置，其性质自不能与漕运官治行政之警察并论，显为地方自治行政单位，地方议会对之有裁撤、增设和变更之议决权，故被告不予执行省议会决议违法。最后平政院裁决：“浙江省公署之处分取消之”。参见《政府公报》(第1890号)，1921年3月7日，第188页以下。“官告官”和“官纠官”(59)蔡云.平政院与北洋时期的行政诉讼制度[J].民国档案,2008,(2)：57-60.。具体而言：

首先，平政院审理“民告官”案件。平政院有一般行政诉讼案件的管辖权，审理由行政相对人针对官方行为，直接提起的行政争讼案件。同时，如前所述，当时行政诉讼当事人仅为“诉讼手续上之当事者”，“所谓诉讼手续上之当事者，即于诉讼手续上代表反对之利害，立于裁判所前，而互为口头辩论之对方也。民事诉讼所取之主义，为法律关系之当事者……行政诉讼之当事者则反之，不必要为权利之主体。因此单为手续上之当事者，而非为争议法律关系之当事者，故无必限于权利主体之理由也。是故行政厅自身亦得立于原告或者被告之地位，此即行政诉讼之与民事诉讼异其主义之点也。”(60)[日]美浓部达吉.行政裁判法[M].邓定人译.北京：中国政法大学出版社，2005.123.

其次，平政院审理“官(肃政史)告官(其他官署)”案件。当有权起诉的行政相对人，经过了起诉期限而未提起诉讼、或者有提起诉愿(复议)资格而超过了申请诉愿期限未提起的，肃政史在此情形下有权提起行政诉讼。肃政史提起行政诉讼的，由肃政史履行原告的诉讼权利和义务。可见，在此类诉讼中，肃政史实质上就是公诉“检察官”，肃政史提起行政诉讼具有补充意义，也同时具有了行政公益诉讼的部分特征和制度特色，充分说明了当时行政诉讼功能设计上的客观诉讼倾向，即行政诉讼不是为了主观权利的救济，而是客观法秩序的维护。

最后，审理“官(肃政史)纠官(官吏)”案件。平政院还负责审理官吏纠弹案件。《编制令》第1条规定，平政院察理行政官吏之违法不正行为。后来，《纠弹法》将纠弹对象从行政官吏扩大至所有官吏，且非在任官吏亦在其中。同时，纠弹案件也随之变更为对官吏违宪违法、行贿受贿、营私舞弊及溺职殃民行为的查处。纠弹案件的调查由肃政厅指定肃政史办理，纠弹案件调查程序因肃政史依职权或大总统特交查办或人民告诉(告发)而启动，调查结果呈请大总统，由大总统核定是否交平政院审理。由此可见，平政院对纠弹案件的审理，是官吏惩戒和刑事责任追究的先行程序。

3.平政院之诉讼特点

在上述一般行政诉讼案中，平政院展现出了以下几个方面的诉讼特点：(1)全国设唯一一所平政院(61)所谓全国只有一所平政院是从当时中央法统角度而言的。其实，北洋政府时期，由于军阀割据、政出多门，各省行政审判实践丰富多彩，特别是“联省自治”运动背景下实行省自治的地方，多省建立了区别于中央政府的行政审判制度。以湖南为例，1922年《湖南省宪法·司法》章就规定，省设高等审判厅，为省的最高审判机关，对于本省民事、刑事、行政及其他一切诉讼的判决为最终判决。后依据经修正了的《湖南省宪法》，1925年6月，湖南自治省政府公布了《湖南省诉愿暂行条例》和《湖南省行政诉讼暂行条例》及其施行条例。参见周正云,周炜编.湖南近现代法律制度(二)[M].长沙：湖南人民出版社，2012.853-854.，采一审终审主义(62)为了平衡唯一平政院体制下经济和便利之间的矛盾，当时的《行政诉讼法》第5条规定：“平政院因审理之便利，或必要时，除地方最高行政官署为被告之行政诉讼外，得由平政院嘱托被告官署所在地最高司法官署司法官，并派遣平政院评事组织五人合议庭审理之。”参见宋玲.清末民初行政诉讼制度研究[D].北京：中国政法大学，2007.55.。正如有学者所言：“若每有行政诉讼事件，毕至平政院提起行政诉讼，人民既不免有苦难之感，且平政院之管辖涉全国行政诉讼之初审时间，不几日不暇给乎？”(63)白鹏飞.行政法总论[M].北京：商务印书馆，1927.282.可见，“仅一中央平政院，必不敷用。”“惟中国地土辽阔，交通阻滞，行政骄横，违法者多。果然划分行政审判独立，府厅州县必须一一诉之于省之平政院，上告更须远至北京，姑勿问其迟缓与否，人民艰于跋涉，望而却步，吾恐以行政审判独立、保护公权，适戾其本旨耳。”(64)达父.行政审判法草案评议[N].民主报,1912-12-10(1).即便如此，“平政院若设两级，则每省设一地方平政院，全国即有二十四地方平政院矣，需费既多，收效不著”(65)汪叔贤：《论平政院》，载《庸言》(第二卷)，第四号。，更遑论三级审判体制了。其实，平政院前几个法律草案中，最早是仿效当时普鲁士之制，拟于京师和省县设置三级行政法院，普遭反对后，又有草案欲设中央和省两级行政法院，仍因意见分歧、无疾而终。究其缘由则是无奈之举：一方面，该历史时期，我国央地关系未定，省制中军民分治有待形成、采官治抑或自治远未达成社会共识；另一方面，中央和地方因经费不足而举步维艰，机关创设遭遇捉襟见肘之财政困局。(2)诉愿(即复议)前置分流制。一方面，中央或地方最高级行政官署及其官吏的违法行为致人民权利损害的，可直接诉之于平政院。另一方面，中央或地方一般行政官署及其官吏之违法行为致人民权利损害的，须经诉愿程序后，方可诉诸平政院；(3)受案范围采概括式加列举式的混合立法模式。依据当时的法律规定，行政诉讼受案范围是相当宽泛的，彼时针对撤职等人事处分，官吏亦可向平政院提起行政诉讼，并不受特别权力关系理论的拘束，特别是在人事争议涉及“基础关系”时(66)“陈时利诉内务总长违法免职案”。基本案情为：内务部土木司司长陈时利因患胃病，请假赴津就医，后医嘱须住院治疗，故在假满未愈情形下，续假两周。不日，内务总长孙丹林却呈大总统，以其擅离职守为由命令免职，陈时利遂诉诸平政院。平政院书面审理后认为，内务部免职呈文谓陈未先请假擅离职守，核与事实不符，且处分程序有违法令规定，更有甚者内务部对此案无卷可稽、无从答辩。据此，平政院裁决“内务部之处分取消之”。参见黄源盛纂辑.平政院裁判录存[M].中国台北：五南图书出版有限公司，2007.951-954.，最著名的案例首推“鲁迅诉民国教育部案”(67)1924年2月，北洋政府任命刚从美国留学回来的杨荫榆为“北京女子师范大学”校长。杨照搬西方教育理论，一味强调秩序、学风，要求学生只管读书，不要参加、过问政治运动，将学生的爱国行视为“学风不正”，横加阻挠。此外，杨荫榆施行封建家长式的粗暴管理制度，限制学生思想和行动的自由，对师生态度傲慢，排除异己，安插亲信，使得著名教授马裕藻等先后去职，一些不学无术之徒则以私谊而滥竽教席，最终导致师生意见纷纷。1925年1月18日，在学生会总干事许广平、刘和珍等人的主持下，女师大召开了全校学生紧急会议，讨论驱杨之事，女师大“驱杨风潮”由此爆发。彼时，鲁迅时任教育部佥事并兼任女师大教师，5月27日，鲁迅邀马裕藻、钱玄同、周作人、沈兼士知名人士，联合在《京报》上发表了《关于北京女子师范大学风潮的宣言》，坚决支持学生诉求。时任教育部的章士钊以鲁迅作为教育部官员，参与学潮，组织学生对抗政府等理由，于8月12日呈请段祺瑞执政府将鲁迅免职，8月13日，段命令照准。鲁迅遂将教育部诉诸平政院，鲁迅在起诉状中说：“树人充教育部佥事，已十有四载，恪恭将事，故任职以来屡获奖叙。讵教育总长章士钊竟无故将树人呈请免职，查文官免职，系惩戒处分之一。依《文官惩戒条例》第18条之规定，须先交付，惩戒始能依法执行。乃滥用职权，擅自处分，无故将树人免职，违《文官惩戒条例》第1条及《文官保障法草案》第2条之规定。此种违法处分，实难自甘缄默。”在诉讼过程中，教育部一直希望和解，不想把事情闹大。11月5日，教育部任鲁迅为清室善后委员会助理员，以主动示好，遭到鲁迅拒绝。1926年3月23日，平政院作出裁决书，判定“教育部之处分取消之”。其理由是：“被告停办国立女师大学，原告兼任该校教员，是否确有反抗部令情事，被告未能证明。纵使属实，涉及《文官惩戒条例》规定范围，自应交付惩戒，由该委员会依法议决处分，方为合法。被告遽行呈请免职，确与现行规定程序不符。至被告答辩内称原拟循例交付惩戒，其时形势严重，若不采用行政处分，深恐群相效尤等语，不知原告果有反抗部令嫌疑？先行将原告停职或依法交付惩戒已足示儆，何患群相效尤？又何至迫不及待必须采取非常处分？答辩各节并无理由，据此论断，所有被告呈请免职之处分系属违法，应予取消。兹据《行政诉讼法》第23条之规定裁决如主文。”3月31日，国务总理贾德耀签署了给教育总长的训令“临时执政训令第十三号”：“据平政院院长王大燮呈，审理前教育部佥事周树人陈诉不服教育部呈请免职之处分，指为违法，提起行政诉讼一案，依法裁决教育部指处分应予取消等语，著交教育部查照执行。”同日，教育部颁布鲁迅复职令“兹派周树人暂署本部佥事，在秘书处办事。”执政府也随之发布了撤销对周树人免职处分的训令。参见殷啸虎,李红平：《鲁迅状告民国教育部行政诉讼案》，《中国审判新闻月刊》总第96期,2014年2月5日。。同时，公法契约、抽象的决定命令，也纳入了行政诉讼受案范围；(4)损害赔偿之诉排除主义；(5)在审判模式上，以言辞辩论为原则，书面审理为例外；(6)举证责任配置准用民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，并辅之以法官的职权调查主义和自由心证主义；(7)审判组织形式采合议制，遵循多数决原则；(8)裁判执行的行政主义。行政案件经审理裁决后，由平政院院长呈报大总统批令主管官署遵照执行(68)蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.279.283.。

(四)平政院(1914—1928年)的历史成就

根据我国台湾公法学者蔡志方教授依照当时的政府公报统计，平政院从开院到闭院共受理案件407宗，平均每年受理28件左右。行政案件的类型涵盖公私产权争议、人事争议、财产罚没争议、学款使用、税务争议、营业执照、区域(市场)规划、违建拆除、议会决议撤销等。而按照黄源盛的考证，不包括被平政院驳回的案件，仅就平政院审理并作出裁判的案件而言，从1915年到1928年十四年间平政院所作出的行政诉讼判决书共有187件，从裁判结果上来看，维持率约占54%，撤销率约为24%，变更率约为22%(69)黄源盛.平政院裁判书整编与探讨[A].载黄源盛.民初大理院与裁判[C].中国台北：元照出版有限公司，2011.382-383.。其中，23件官民土地所有权行政争议案件中，维持原行政行为的有10件，取消被诉行政行为的8件，变更的有5件(70)袁春兰.民初平政院对官民土地所有权纠纷的裁判[J].政法论坛,2020,(6)：148-154.。1916年袁世凯下台后，同年6月29日平政院肃政厅被黎元洪以大总统令的形式裁撤。在平政院最初成立的三年间，官吏纠弹案未及20件，肃政厅依职权主动纠弹的案件也未超过3件(71)“平政院呈审理知事项中和溺职殃民案。”1915年7月16日，肃政史呈称：“知事项中和溺职殃，查有确据，应依法纠弹。”大总统交平政院传集证人，按照所呈各节，切实审讯，平政院第一庭庭长董鸿袆，评事笵熙壬、吴煦、贺俞、廷鸿审理了此案。平政院审理后认为，被纠弹人虽讯无受贿诬良重情，而其才具竭蹶，实属不称蹶职。除沈廷选、陈曾实、陆仲明等应通缉获另结外，被纠弹人所犯各款，核与知事惩戒条例所载事项符合。故此，裁决本纠弹事件应付惩戒。参见黄源盛纂辑.平政院裁决录存[M].中国台北：五南图书出版股份有限公司，2007.1195-1199.。其中，肃政厅交平政院审理裁决的著名案件有11宗左右(72)如前顺天府尹王治馨卖官纳贿案、前江苏民政厅长应德闳伪造报销案、前霸县知事刘鼎锡贿赂案、前湖北咸宁知事张德柄法营私案、前归绥丰镇县知事项致中溺职殃民案等。参见任巧：《民国初期肃政监察制度研究》，湖南师范大学2020届宪法学与行政法学专业博士学位论文，第114页以下。。可见，肃政厅尽管也办理了一些在当时颇有影响的重大案件，但未发挥其预设的制度功能，其历史作用微乎其微(73)蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.277.272.。

平政院“是北洋政府将西方资本主义法制与中国传统法制相结合的一次积极的试验”(74)武乾.论北洋政府的行政诉讼制度[J].中国法学,1999,(5)：121-126.，平政院体制开启了古老中国行政诉讼的历史先河，其制度设计的原创性和法治价值的引领作用，远远高于审判业绩与司法实效。也正是基于此，在平政院任职的陈顾远曾评价说，平政院是个“清闲机关”，其有一个众人皆知的黑名——“贫政院”，“新来的几位评事，学问很多，却都不懂法律，案子分派某位评事主办，均以我对法律生疏，拒绝接收。”无独有偶，阮毅成对平政院的工作绩效曾作如下类似结论：“平政院与北京政府相始终, 十余年间，殊少令人满意之成绩与表现。”(75)吴庚：《行政法院裁判权之比较研究》，嘉新文化基金会1967年5月版，第18页。正所谓“观夫古来任何政策的举措，成于制度者半，成于人事者亦半。”(76)黄源盛：《民初平政院裁决书整编与初探》，载《民初法律变迁与裁判》，国立政治大学法学图书编委会2000年版，第148页。可见，立法的精英主义与民众行为理性之间的巨大鸿沟，仅用制度创设和法律移植中的顶层智慧设计难以弥合。当然，在北洋政府“你方唱罢我登场”的动荡时局里，也不应该太过苛求平政院，其历史成就恰恰隐含于历史缺憾之中。毕竟，平政院之创设，率先打破了我国历史上绵延几千年的家国一体范式，开凿出了官民之间和平对峙、平等对话和理性论辩的制度先河！

(五)平政院成立前后的司法模式之争

《中华民国临时约法》第53条和第54条规定，本约法施行后，限十个月内由临时大总统召集国会。中华民国之宪法，由国会制定。1913年4月8日国会正式开议，宪法制定随即提上日程。这也就有了历史上所谓“天坛宪草”的起草和审议。然而，1913 年，国民党党员占多数席位的国会，为了阻止袁世凯掌控的行政权过度扩张，反对设立独立的行政审判机构。最终，袁世凯下令解散国民党和国会，并于1914年5月1日公布“袁氏约法”，“袁氏约法”继承了《临时约法》有关平政院的规定。1916年袁世凯病故，6月29日，黎元洪发布总统令，宣布重开国会，速定宪法，“天坛宪草”又进入审议程序。“天坛宪草”第86条规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”此条款旨在废除《临时约法》和“袁氏约法”规定的平政院体制。

不过，各方政治力量无论支持何种行政诉讼模式，行政诉讼制度本身的价值却从未被否定过，平政院自开院直至1928年，也从未中辍，职能一直在继续履行，即便1923年《中华民国宪法》(史称“贿选宪法”)颁布之后(77)《中华民国宪法》在法院的设置上延续了“天坛宪草”的规定，该宪法第99条规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”1925年段祺瑞政府制定的《中国民国宪法草案》也继承了“贿选宪法”，同样废除了平政院体制。，在已被明确列入裁撤名单的背景下，平政院的行政审判活动也未因此而受到影响(78)王学辉,赵勇.民国北京政府立宪进程中关于行政诉讼模式的争论[J].行政法学研究,2011,(4)：25-34.138.。正应了德国 “行政法之父”奥托·迈耶名言：“宪法消失，行政法长存。”(79)[德] 奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.北京：商务印书馆，2002.前言.不可否认，尽管平政院1914年就已设立，但在民国北京政府走马灯式的宪制建构和内阁变更的波澜壮阔进程中，行政审判的体制之争一直持续其间，如影随形，论战须臾不曾停歇。争论的分歧主要聚焦于行政审判究采英美法系一元制司法模式，还是大陆法系二元制司法模式(80)1912年底，平政院尚未设置之前，就曾发生了被称之为民国“行政衙门控告司法衙门之第一幕”的“民国大学与刘揆一诉讼案 ”，该案从一个侧面反映了当时有关行政审判机关如何设置社会讨论的激烈程度。现将案情简要介绍如下：大总统应民国大学呈请，将前清翰林院房屋拨付民国大学使用，及至民国大学接收房产时，发现其已被工商部占用。经多方交涉无果后，民国大学遂将工商部诉至京师地方审判厅。彼时刘揆一为工商部总长，故成被告。刘揆一认为，在民国大学申请之前，国务院已同意将涉案房产交工商部使用，此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同。今即假定此案为侵害该大学之所有权，亦属行政处分问题。故此，刘揆一认为，京师地方审判厅对该案无管辖权，并以公函知照审判厅而非以被告身份提交答辩状。在当时国家尚无正式设立行政审判机关的情况下，刘揆一的抗辩直指制度缺失的现实难题。于是，该案审理遂成舆论焦点。晚清筹办京师法学会的法界名流、曾一度出任民国司法次长的汪有龄受托成为了原告的代理人，针对刘揆一的观点，王反驳道：“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然即人无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削？”据此，其主张地方审判厅有管辖权。其实，《中华民国临时约法》规定，设平政院作为行政审判机关 ，尽管当时还未来得及设置，但并不当然推出普通法院就有此类案件的管辖权。该案本身暴露了民初《临时约法》关于平政院的纸面规定滞后于社会发展之现实需求，也使得究竟行政诉讼采一元制抑或二元制问题，再度成为民初司法建构的舆论热点。参见黄远庸.远生遗著(第二卷)[M].上海：上海商务印书馆，1926.240-243；吴相湘.中国现代史料(第一辑)[M].中国台北：台湾文星出版社，1962.320-321.。甚至在新中国行政诉讼立法酝酿的1980年代，这一争议再次抬头，仍然是立法讨论的重要关切之一(81)参见常保国.试谈建立中国特色的行政诉讼制度[J].政法论坛,1986,(4)：70-77；郑传冲,张明成.我国应当设立行政法院[J].现代法学,1986,(2)：63-65.，直至进入二十一世纪已满二十年的今天，建立行政法院依旧是部分学人的执着追求(82)参见江必新.中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想[J].行政法学研究,2013,(4)：3-11；解志勇.行政法院：行政诉讼困境的破局之策[J].政法论坛,2014,(1)：131-137；梁凤云.关于对中国特色行政法院体系的基本设想[J].行政法学研究,2015,(1)：82-88.。

1.英美普通法院派

主张行政审判采用英美法系一元制司法模式的理由主要有：其一，根据宪法上的平等原则，行政诉讼与民事诉讼采用同一程序，由同样的普通法院审理，有利于官民平等观念的训练与培育，而平政院及其运行本身就是特权的体现；其二，我国疆域广大无垠，在普通法院之外另外遍设平政院体系，不经济。同时，因不同法院体系之间的管辖争议，也势必导致司法窒碍难行，无效率；其三，平政院之法官必多从行政官中选任，如是则法官情感定会偏向于行政一方，进而便利行政，却与司法独立审判不相容；最后，我国自古就是一独特而典型的行政国家，畏官惧官的国民心理深重，且司法权长期依附于行政而从无自立经历。如设立亲近行政的平政院，无疑会加剧此种国情民意的进一步恶化。有着英美留学背景的章士钊和王宠惠两位先生，是一元制司法模式主张的代表性人物。

从1910年9月开始，章士钊先后公开发表文章数篇，比如《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎——行政审判论》《论行政裁判所之不当设》《论特设平政院与自由原理之不相容》等，持续论战，历数年而不殆，明确反对在民国初肇之际，建立大陆法系二元制的行政审判模式，竭力主张采用英美一元制，从而拉开了行政审判法律归属争论的序幕。章士钊说：“平政院妨害人民自由之平等”“设置平政院乃行政官较之平民当得一种特权而已”“亡清时代图逞其君主之淫威而有此制，犹可说也，今吾国自立为自由国矣，自由国而沿袭君主国之劣制如法兰西，不可说也”“吾民国初立，首当注意者，即在法律平等，今奈何漫以不平等之法律自缚。”(83)章士钊全集(第2卷)[M].北京：文汇出版社，2000.29-31.104-106.“对于今之设立行政审判院可予以一普通之观念，曰行政审判院者，乃国家特设之一机关，适用一种特别法律，号曰行政法。行政法之原则基于国家代表之应有特权，凡此种代表以其公人资格有所行动，其行动非寻常法庭所能问。私人与有司交涉，其地位与私人互相交涉时所立者迥然不同，官吏所受之处分与私人所受者又截然有异。若尔国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。”“英美法家之所不解，英为宪制母国，美与其他操英语国承其风流，皆不赖行政法而治臻上理。在欧陆诸国采行政法者，其行政、司法两部之间每有葛藤，其结果致宪法失其作用。”(84)章士钊全集(第1卷)[M].北京：文汇出版社，2000.610-614.主张采用普通法院司法模式，论之最详、意志最坚者，莫过于著名法学家王宠惠先生。王宠惠在论及“宪法要义”时强调：“……夫行政法之规定，是否尤其必要，在吾国亦一应研究之问题也。世界各国对此问题，可分两派，即普通法派(英文为Rule of Law)与行政法派(法文为Droit administratif,德文为Verwaltungsrecht)是也。普通法派，英美两国及其领地采用之，行政法派，欧洲大陆诸国采用之。两派主张，各有不同，以吾人之眼光批评之，要不得不谓普通法派，为合乎民权之精神也。……行政法派设立行政法院，而于行政诉讼问题，颇难决定。究竟何者为行政诉讼，而应属于行政法院；何者非行政诉讼，而应属于普通法院？盖二者之界限，殊无学理上之分类标准。……故法德皆有权限法院之设(法文为Tribunal des conflits,德文为Kompeternzgerichthof )，法院之复杂，莫此为甚,国家因而增多无益之繁费，人民亦苦于诉讼手续之烦难，此其弊一也；行政法院既为行政便利而设，则其审判已有偏袒行政之虞。即权限法院对于权限争议之审判，亦往往有所左右，此其弊二也；法院宜为全国人民所信仰，自应保其尊严。行政诉讼普通法院无权审理，且因权限审判而普通法院之审判权，或移于行政法院，是以人民对于普通法院，既有轻视之心，对于行政法院又怀恐惧之念，殊非所以尊重司法之道。此其弊三也；官吏既有特别之保护，国民势难与之抵抗。而国民权利致有被蹂躏之虞，且行政法院与行政既有密切之关系，即使其判断公平，而国民亦难满意，此其弊四也。约略言之，其弊之多已如此，而普通法派则无之。至行政法派之利，不过谋行政一方面之便利而已。然行政不依一定之法律，其进步实无异于退步。盖法治国官吏与人民，同受普通法律之支配，其政治之进步，亦必依据法律……

……总之，实行民权之国，其人民与官吏与法律上为平等，即应受同一法律之支配，乃宪法上之一原则。而凡反乎此原则者，皆应排斥之。此制定宪法时，所必具之眼光也。依上所论，行政法者，即官吏与人民于法律上为不平等也，其反乎宪法上之原则孰甚焉。而况以行政上言之，其所谓利者，仅利及于一部分之官吏而已。而其弊之多，则普及于国家人民，利弊多少轻重之比较为奚如耶，故吾国不应采用行政派，可不待再计而决之。”(85)王宠惠.中华民国宪法刍议之宪法要义[A].载夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[C].北京：中国政法大学出版社，2004.275-277.

2.大陆行政法院派

主张行政诉讼采欧陆二元制司法模式，即单独设立行政审判机关一派的理据主要有：其一，普通法官不具备行政审判专业智识经验，无法公正处理复杂行政争议；其二，传统中国向来有行政而无司法，司法被行政所遮蔽，此与大陆同而与英美异，特设独立之平政院审理行政争议，有利于对此进行矫枉过正，以保障民权，且这对官吏治理亦大有裨益；其三，我国行政官吏势力最强，法院多受其掣肘和钳制，若行政裁判亦属普通法院，一定不能得其公平；最后，各国在普通诉讼外均设军事法院、海事法院、税务法院等特别法院而并行不悖，未见其妨碍司法审判。故此，平政院的设立不会单独导致相应恶果。

梁启超、李庆芳、姜廷荣、何震彝、汪荣宝、王登乂、吴贯因和袁世凯的宪法顾问日本学者有贺长雄(86)有贺长雄教授论证道：“行政官于其规定之范围内，有自由裁量之权。自由裁量者，行政官审时势之所宜，考地方之情况，用适当之方法，便宜行事，以达法律之目的，而对于人民为行政处分之谓也。自由裁量为行政官不可少之职权。然因自由裁量之故，违背根本之法律，亦非法治国之所宜。故于司法审判以外，另设行政裁判制度。凡人民因行政官自由裁量，害其依法律应有之权利者，使其有出诉而受审判之途。此法院以外另置平政院之议所由起也。”有贺长雄.共和宪法持久策[A].上海经世文社辑.民国经世文编(三)[M].北京：北京图书馆出版社，2006.1675-1681.、美国学者古德诺(87)古德诺拟《中华民国宪法草案》司法权章说明解释道：“本宪法于司法一章，不详法院之编制，而以编制之事，待诸法律之规定。只举一例而言，如中国欲仿法国制度，设立平政院，此种计画，亦可以法律定之也。”参见夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.385.、法国学者巴鲁(88)法儒巴鲁拟《中华民国宪法草案》第21条规定：“组织之平政院，职务兼顾问及行政之。(一)凡人民以为官吏执行职务及因所有职权犯者，有不法行为，致损害其权利或利益，而提起诉讼于行政裁判者，以平政院为终审裁判。(二)……。”参见夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.406.都是二元制司法体制的支持者。梁启超、汪荣宝和吴贯因均在各自草拟的宪法草案中规定：“行政诉讼于平政院裁判之。平政院之组织及其官吏之任免，依法律所定。”(89)上海经世文社辑.民国经世文编(三)[M].北京：北京图书馆出版社，2006.1359-1386.1505-1529.李庆芳草拟宪法第63条规定：“行政诉讼及其他特别诉讼，以法律定之，不在法院管理之限。”何震彝所拟宪法草案第54条规定：“行政诉讼由行政裁判院审理。其组织权，别以法律定之。”王登乂所拟宪法草案第72条规定：“行政诉讼，平政院裁判之。平政院组织，以法律定之。”姜廷荣所拟宪法草案第86条规定：“法院依法律审判民事诉讼、刑事诉讼；但关于行政诉讼，及其他特别诉讼，别以法律定之。”(90)夏新华,胡旭晟.近代中国宪政历程：史料荟萃[M].北京：中国政法大学出版社，2004.329-386.在“天坛宪草”草拟的前期，就有实力派官员主张设置平政院。如河南张都督说：“如果行政处分亦归属法院裁擘，是欲使司法机关蹂躏行政也。”(91)河南张都督对宪法意见之陈述[A].载于上海经世文社辑.民国经世文编(三)[C].北京：北京图书馆出版社，2006.1728.而湖北方面的立宪意见为：

“行政诉讼，英美二国虽有属于法院之例，然皆源于历史上之习惯，自非他国所宜通行，日本虽试行之，卒以种种不便，旋即废止。……今草案第87条，竟舍《约法》上之平政院，而以行政诉讼属之法院，元洪等认为期期不可。行政裁判为行政监督之作用，即使存而不用，亦足以使下级官吏有所严惮。若属于法院，是以司法干涉行政官吏，其不可者一。行政上之自由裁量权，较司法上之裁量权不同，往往因人因时因事不能无所出入，自非娴于行政法规且具有行政上之特别智识者，其判决难其允当。而国与民交受其病，其不可者二。判决之结果必执行乃为有效，使受判决者之上级官厅，不以法院之判决为然，则争执易起。至于分扰，皆为事实上必有之结果，其不可者三。人才之进退出处，随国法保障之厚薄为转移，今此法院裁判行政事件，其信用固已不厚，设使少失平允，则洁身自爱者必至望而却步。在职者又以畏疑惑之心幸求免过。全国政治必将沦为萎缩之地而不自知，其不可者四。何况我国司法尚处于幼稚时代，一意扶持，犹虞不及，设再益事务，被涉牵混，恐行政诉讼之效未收，而司法作用之实已失。元洪等以为宜另设平政院专管行政诉讼者二也。”(92)湖北都督、饶民政长、汉口杜镇授使、荆门丁镇守使对于宪法意见之陈述[A].载上海经世文社辑.民国经世文编(三)[C].北京：北京图书馆出版社，2006.1729-1732.

主张采特别裁判模式，支持设立平政院的委员还有黄璋、黄云鹏、刘恩格、骆继汉、张嗣良等(93)王学辉,赵勇.民国北京政府立宪进程中关于行政诉讼模式的争论[J].行政法学研究,2011,(4)：25-34.138.。其中，黄云鹏和刘恩格的观点最具代表性。黄云鹏论证道：“(1)分权上之必要。权力分立为立宪政治一大原则，人民对于行政官厅之违法处分损害权利提起诉讼，盖对于违反行政法规而言，非普通民商法也。官吏是否确守行政法规，行政部自应监督，勿待司法之阑入以束缚其自由裁量。(2)技术上之必要。行政管辖事务性质复杂，如以此等事件概付诸普通裁判，则裁判官既无各项专门知识，必不能审慎周详处理尽善也。若强为行之，技术不精，保无有难免拘文牵义，昧于事实之武断。(3)控诉自由之必要。考法国人民控诉于平政院由下级以至最上级，事实疑问、法律疑问皆可再审，殆无限制。至于诉讼费之减轻，手续之简便，皆所以增广控诉之自由，保障人民之权利。故较诸普通裁判所，其自由范围绰乎远矣。攻击者或又以为平政院审判官由行政部进退，恐受行政部之迫压为虑，则以保障法官者保障之，必能自由裁判，无所顾忌。”(94)李贵连.民国北京政府制宪史料(第一册)[M].北京：线装书局，2007.462-463.

刘恩格在宪法草案审议会发言时说：“我国自民国成立以来司法虽云独立审判，而实未能达到目的，前清之时更可不论，虽曰权力分峙，而行政部实握有最强之势力。现在法院大概多受行政官之掣肘，而行政官所操势力又最强，若行政裁判亦属诸法院，一定不能得其公平。”耿臻顕在宪法案二读会发言时强调：“我国自数千年专制之后，一跃而跻共和，一般人民对于官吏仍存旧日之思想，如行政诉讼属于普通司法机关，则人民虽有此权利，而以无特别裁判机关，在事实上遇有官吏违法处分时，一般人民即不知诉之何所，以至枉而莫伸。如使人民对于行政裁判特别注意，俾知行政裁判所专为处分违法官吏而设，则于官吏有违法处分及损害权利时，不至枉而莫伸，似于人民权利上多一层保障也。”(95)王学辉,赵勇.民国北京政府立宪进程中关于行政诉讼模式的争论[J].行政法学研究,2011,(4)：25-34.138.当然，“天坛宪草”起草委员会委员中，也有坚决反对设置平政院的，如伍朝枢、王绍鏊等(96)王绍鏊的观点很有代表性：“吾国向来系专制国家，人民对于官吏甚为畏惧，几成一种中国特别之民情。夫中国特别之民情既然怕官，所以行政官吏有损害人民权利之处分，人民即视为当然，夫既视为当然，所以不敢违抗。现在所以欲将行政诉讼归入法院受理，其要点即在可以启发一般人民之思想，使其明了官吏损害人民权利之处分，亦与普通诉讼相同，可以诉之法院。如欲特设一种机关，则人民习惯上向不知平政院之受理如何情形，所以偶遇官吏有损害于人民之权利者，而人民因之即不敢往特设之行政诉讼机关起诉。”“平政院创自法国，法国之行政诉讼权所以归诸平政院者，盖法国之司法专制达于极点，一般人士群思减杀其势力，而谋行政之独立，既欲使行政独立则行政诉讼权乌可仍操之于司法机关，于是遂有平政院之设置。反观我国之历史，则向来司法权属于行政权势力范围之内，今之所希望者，惟在使司法权脱离行政势力而谋司法独立，奚可再赋行政机关有行政诉讼之大权。且法国之设平政院意在革除人民受司法机关之痛苦，我国人民所受之痛苦则不在于司法机关而在行政机关，与法国成反比。”李贵连.民国北京政府制宪史料(第一册)[M].北京：线装书局，2007.456.。审议宪法草案过程中孙钟、李春荣、陈家鼎、马骧、何雯等议员也参与到了反对者的行列。

3.普通法院依行政诉讼法典审理行政案件

传统中国素无独立的普通法院，更无独立的行政法院，无论建构何种司法体制，都是从无到有的新建新设。共和之初，如果在遍设普通法院的同时，还依照审级在全国设立行政法院，从制度建设成本角度而言，实属不经济。于是，有了折中主张，即制定《行政诉讼法》，但由普通法院设专庭依行政诉讼法典、以区别于民事案件的诉讼模式审理行政争议。持这种折中观点的代表性人物是张东荪和汪叔贤(97)参见张东荪：《行政裁判论》，载《庸言》1913年第1卷第23号，第12-13页；汪叔贤：《论平政院》 ，载《庸言》1914年第2卷第4号，第2-10页。。张东荪论证道：“行政裁判为行政法规适用之宣告，则必有行政法规为断。夫英美无具体的行政法,不过以普通法适用于行政而已，德国之先，亦以民法适用于行政，其后始以为法治国国权行使，不可不有特别之法以支配之。盖以民法为个人与个人之关系，行政则国家与个人之关系耳，决不能以此袭用之，此吾人对于行政法之主张也。至于行政裁判，则非仅为保护行政机关之权利而设，且亦为保护人民公权而设，世之反对行政裁判者，实系误解法兰西之思想，以为行政裁判之正训也。且大凡裁判，必为保护二方面权利而始成立。行政权于一定之范围中，应受保护，亦理之公允者也。是故行政法及行政裁判之设立，行政权虽得其保护，然亦受其制限；人民亦未尝褫夺其诉讼权，不得谓专注重于行政一方面也。此吾人对于行政裁判之主张也。”(98)张东荪：《论普通裁判制度与行政裁判制度》，载《庸言》1913年第1卷第15号，第2页。据此可知，张东荪认为，行政裁判具有司法性质，也具有行政性质，但行政裁判机关却既不属于司法又不属于行政，如若设立乃为一独立机关(99)李启成.清末民初关于设立行政裁判所的争议[J].现代法学,2005,(5)：163-173.。他们的观点与二元制主张有相似之处，均承认行政法存在的价值。不过，考虑到时局维艰，普设独立之行政审判机关耗费巨大，由普通法院兼行政审判有利于节约成本、减少编制。此种制度安排与设想，与战后日本行政审判制度相似，也与1989年《行政诉讼法》的立法框架基本相同(100)王贵松.民初行政诉讼法的外国法背景[J].清华法学,2015,(2)：139-154.。

综上，北洋政府在行政审判机关的设置上，其实存在两个层次的争论：一是行政审判权究竟是司法权还是行政权；二是采用特设制还是附设制。正如张东荪先生所言：“吾以为今日之问题，不在平政院宜设与否，而乃在设之之道若何，其权限若何，其地位若何，其性质若何耳。惟是欲解决之，则不可不自其根本上立论。故兹分此问题为三段：一、行政裁判之性质若何？二、行政裁判之范围若何？三、行政裁判将属于行政范围乎，抑将属于司法范围乎？”(101)张东荪：《论普通裁判制度与行政裁判制度》，载《庸言》1913年第1卷第15号，第2页。末了，民国北京政府设立之平政院是独立的有较强行政属性的行政审判机关。但无论如何，始于清末的行政裁判机关属性及其如何设立的大讨论，极大地促进了行政法治理念在我国的流布(102)宋智敏.近代中国行政诉讼制度变迁研究：从行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.89.。

三、中华民国南京国民政府时期：行政法院的建立与我国行政法制的发展(1928年6月—1949年10月)

(一)行政法院成立的历史背景

1925年7月1日，中国国民党另立政府。于是，在国民革命军北伐胜利和张学良“改旗易帜”之前，当时之中国实际上处于广州国民政府和北京国民政府并存的对峙局面。广州国民政府成立后，基于官吏纠弹和官署违法矫正两方面的考虑，于 1926年1月23日颁布了《惩吏院组织法》，并于同年2月17日公布《惩治官吏法》。根据《惩治官吏法》之规定，官吏违背誓辞或者违背、废弛职务的，应受惩戒；惩戒处分包括褫职、降等、减俸、停职、记过和申诫。不过，广州国民政府惩吏院存续不足四个月，就于1926年5月被裁撤终止(103)《惩吏院裁撤令》，载《国民政府公报》(第32号)，1926年5月2日。，其间只处理了一宗官吏惩戒案(104)《周雍能及周熙春惩戒书》，载《国民政府公报》(第33号)，1926年5月7日。。1926年5月起审政院代替惩吏院行使职权，10月2日又改为由监察院兼理行政诉讼。

1927年4月南京国民政府成立, 按照孙中山“五权宪法理论”组织国家机关。中央政府分为立法、行政、司法、监察、考试五院, 其中，司法院为最高司法机关。1928年10月8日，南京国民政府公布的《国民政府组织法》第33条规定，司法院为国民政府最高司法机关，掌理司法审判、司法行政、官吏惩戒及行政审判之职权。1928年11月17日，南京国民政府修正后颁行的《司法院组织法》第1条规定：“司法院以下列各机关组织之：(一)司法行政部；(二)最高法院；(三)行政法院；(四)公务员惩戒委员会。”该法第6条规定：“行政法院依法律掌理行政诉讼审判事宜”；第13条规定：“司法行政部、最高法院、行政法院及公务员惩戒委员会之组织，以法律规定之。”1931年5月, 南京国民政府公布的《训政时期约法》第22条规定：“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。”再次以宪法性文件的形式确认了人民的行政救济权利(105)谢振民.中华民国立法史(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.355.。至此，在“五权分治”体制下，正式确立了隶属于司法院、与最高法院并行、独立行使行政审判权的行政法院制度。此种“二元制”的行政诉讼模式，与平政院隶属于大总统形成了鲜明对比。

(二)行政法院的成立

1931年3月24日南京国民政府公布《诉愿法》。1932年11月17日，南京国民政府公布《行政法院组织法》(该法共计12条)和《行政诉讼法》(当时该法共计27条)(106)南京民国政府《行政诉讼法》在1937年1月8日、1942年7月27日进行了两次修正。1949 年以后，该法在我国台湾地区继续施行，其间又经历了1969 年和1975年的修正，并在 2000年经过了一次全面修改，此后又经历2007年6月、2009年12月、2011年5 月和 2011年11月、2014年6月五次修正，现共计308条。，1933年6月23日，《行政法院组织法》和《行政诉讼法》正式施行。1933年6月24日，“司法院”公布《行政法院处务规程》，同年9月1日行政法院正式成立。

(三)行政法院的组织

南京国民政府时期行政法院的组织如下：行政法院置院长一人，总理全院行政事务，兼任评事，并充任庭长。行政法院分设二庭或三庭，每庭置庭长一人、评事五人掌理审判事务，每庭评事应有会充法官者两人。行政法院受理行政案件，由评事五人组成合议庭审理(107)行政法院的首任院长是茅祖权，同时任命于恩波、王淮琛等10人为评事。。根据1932年《行政法院组织法》第6条的规定，行政法院评事的任职条件为：1.对“党义”有深入研究者；2.年满三十岁者；3.曾任国民政府简任职公务员二年以上者。此后，随着法律的修改，对评事的学历要求越来越高。行政法院还设置书记官长一人，书记官十至十八人，分别掌理记录、编案、撰拟、统计、会计、典守、印信等事宜。后来，会计和统计事务由增设的会计主任和统计员各1人分别掌理(108)参见蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.307-308；宋智敏.近代中国行政诉讼制度变迁研究：从行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.143-146.。另外，行政法院得酌用雇员及庭丁。

(四)行政法院的制度特点

南京国民政府时期的行政法院体制呈现以下制度特点：

1.行政法院属于司法机关。与北京政府时期平政院隶属大总统相比，具有强烈行政属性不同，按照五权宪法体制，行政法院设立于司法院，其性质为司法系统中的特别审判组织，并且其制度设计试图兼顾行政经验和司法独立两方面的法治优势。

2.行政法院不再兼理官吏纠弹之职。根据《国民政府组织法》的规定，作为五院之一的监察院，系最高监察机关，依法行使纠弹权和审计权。职是之故，行政法院专司行政审判，不再承担官吏纠弹之职，从而实现了行政审判权与监察权的分离，完成了行政机关违法和官吏个人违法分途治理机制的创设。

3.一审终局主义。全国设立一所行政法院，行政诉讼案件经行政法院裁判即告终局，当事人不得上诉或抗告。但符合法定条件的，可提起再审之诉。

4.诉愿前置主义。与平政院时期的诉愿前置分流制不同，南京国民政府时期的行政法院采诉愿前置主义，即以诉愿作为行政诉讼的先行前置程序，并且行政争议须经诉愿和再诉愿程序，方可诉诸行政法院。

5.行政诉讼类型单一。在行政诉讼类型设计方面，当时的诉讼类型仅有针对行政处分(具体行政行为)之撤销诉讼一种，尚无课予义务之诉、一般给付之诉和确认之诉等(109)2000年7月1日施行的修正后的台湾“行政诉讼法”，废止了再诉愿制，并在原撤销诉讼之外，增设确认诉讼和给付诉讼。行政审判改为“两审终审制”，依照管辖区域在台北、台中和高雄设立了三所高等行政法院，掌理行政诉讼之初审和事实审，原行政法院则改为最高行政法院，掌理行政诉讼之法律审和终局审。2012年9月6日实施的修改后的台湾“行政诉讼法”，改采“三级二审制”，在各地方法院设置行政诉讼法庭，地方法院行政诉讼法庭办理简易行政案件、交通裁决案件的一审等诉讼事宜。参见陈青秀.行政诉讼法(第七版)[M].中国台北：元照出版有限公司，2015.2-3.。

6.书面审理为原则，言辞辩论为例外。1932年《行政诉讼法》第16条规定，行政诉讼，就书状判决之，但行政法院认为必要或依当事人之申请，得指定日期传唤当事人及参加人到庭为言辞辩论。可见，行政法院仿效法国，采书状审理主义。

7.附带损害赔偿制度的确立。1932年《行政诉讼法》第2条规定：“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿。”尽管该制度在司法实践中的制度效果欠佳，但其立法理念之先进值得肯定(110)“此虽为比较进步的立法，但行政法院数十年来未曾准许此项附带诉讼，使该条规定，徒成具文，毫无存在价值。”翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1976年版，第405页。。8.创设行政判例制度。1933年《行政法院处务规程》第23、24条的规定，各庭裁判案件有可著为案例者，应由庭长命书记官摘录要旨，连同判决书印本，分送各庭庭长、评事。各庭审理案件，关于法律上之见解与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈司法院院长召集变更判例会议决定之。司法院变更判例决定在政府公报上公布后，原判例即为失效(111)宋智敏.近代中国行政诉讼制度变迁研究：从行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.170.。可见，南京国民政府时期，行政法院非常重视行政判例的先例指导作用，以期维护法治统一、积累审判经验。更为重要的是，行政判例制也为教学研究提供了宝贵的学术素材。9.裁判文书执行的行政主义。1932年《行政诉讼法》第25条规定，行政诉讼判决之执行，由行政法院呈由司法院转呈国民政府以训令行之。该规定说明当时行政诉讼法的立法者已注意到行政裁判文书的执行相较于民事裁判文书的执行具有极强特殊性，司法强制执行不仅容易引发司法权执行不能的尴尬，也会因执行措施的无差别性而影响行政的不可间断性。

(五)南京国民政府时期行政法院的成就

根据我国台湾地区蔡志方教授依照政府公报的统计，从1933年6月行政法院正式成立到1947 年底，行政法院共计受理行政诉讼案件712件，平均每年约48件。其中，61.5%案件的裁判结果为驳回原告之诉。案件类型涉及土地、税捐、商标、营业、教育、关务、水利、交通、矿业等领域，原告来自江苏、浙江、河北、广东，上海、湖南等十余个省份(112)蔡志方.行政救济与行政法(一)[M].中国台北：三民书局股份有限公司，1993.313-317.。中国第二历史档案馆的统计数据显示：从成立到1948年8月，行政法院共受理案件1696件，平均每年100余件。其中，受案最多的是土地类纠纷，共计422件。捐税、土地和商标三类案件，合计占行政法院审理案件总数的一半以上(113)宋智敏.近代中国行政诉讼制度变迁研究：从行政裁判院到行政法院[M].北京：法律出版社，2012.151-153.。

曾任行政法院院长的张知本说：“主管行政诉讼，全国只有一个行政法院，高高在上，往往为国人所忽略，一提到行政法院，所司何事，不但一般人莫名其妙，即大学毕业生，甚至于大学法律系毕业生，亦瞠目不能答对，这个制度，确有改革的必要。”(114)行政法院编.行政法院判决汇编(1933—1937)[M].中国台北：成文出版社有限公司,1972.序言第4页.同时，值得注意的是，国民党政权主张的司法政党化即党化司法，也进一步克减了行政法院审判的独立性。正如时任司法院院长居正所言：“司法人员必须研究党义、适用党义，以运用党义判案作为审查成绩之第一标准。”(115)居正：《司法政党化问题》，载《东方杂志》1935年5月16日第32卷第10号。可见，行政法院在制度创设和文化转型上的标杆意义，远远大于其运行实效。当然，在国事艰难、外敌入侵、战火纷飞的特殊年代，行政法院的设置及其审判实践实属不易！