职务违法、职务犯罪调查程序分置及结构优化

马 方，张升魁

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

《中华人民共和国监察法》（以下简称“监察法”）以国家法律的形式对国家监察体制展开顶层设计，具体表现在保障监察调查权独立行使、监察调查程序一体化运行以及调查机构专门化、专业化三个方面。监察法施行已两年有余，为新时代国家打击、预防职务违法与职务犯罪提供了法律依据，规范了监察委员会在反腐败工作中的实体性权力运行与程序性义务履行，开创了我国反腐败工作的新时代。监察委员会调查权“位高、面广、权重”的特点充分表达了肃贪反腐的行政倾向，强化了遏止腐败的高压态势[1]。中共中央纪律检查委员会（以下简称“中共中央纪委”）、国家监察委员会合署办公，实行一套运行机制，两个机构名称，从党纪、政纪、国法三个不同维度展开全面反腐，保证纪法衔接顺畅，提高我国反腐败工作效率。国家监察法赋予监察机关监督、调查、处置三种职权，将职务违法调查与职务犯罪调查程序合二为一，以彰显监察委员会职权的专业化及专门化。然而，深入思考发现，无论是从违法性、社会危害性亦或是处罚严厉性程度考量，二者存在量与质的区别。即职务违法是对党纪、政纪的一般违反，而职务犯罪其严厉程度触及国家刑罚权，触犯刑法中职务犯罪的相关内容。同时，因为其在本质上的差异，出现职务违法、职务犯罪一元化处置方式与国家对违法、犯罪二元区分处置模式的根本性冲突，主要有以下几个方面。

一是监察调查权性质界定冲突。监察法、监察法释义对监察机关机关的性质、职能定位和权力行使进行了详尽规定，明确了监察委员会是政治机关，目标是实现党和国家的自我监督，不是行政机关、司法机关。以立法形式确定国家监察机关的地位，成立了新的国家机构，和政府、人民法院和人民检察院并列，形成了“一府一委两院”的全新国家机构设置。如此一来，我国形成了立法权、监察权、行政权、检察权、审判权的五权配置模式，因此得出监察调查权非行政权或司法权的结论。从目前的研究状况来看，对于调查权的性质，目前尚无定论，主要形成了双重属性说、“准司法性”权力说以及复合权力说三种观点。双重属性说认为监察委员会调查权并非单一的行政调查权，而是同时具备刑事侦查与行政调查的双重属性[2]。而持“准司法性”权力说的学者则认为监察委员会虽然不是司法机关，但是其在监察调查过程中会适用刑事诉讼法中规定的如讯问、查封、扣押、勘验鉴定、通缉等具有司法性质的措施。复合权力说认为，监察委员会的调查权是以前纪委调查权、行政监察权以及检察院职务犯罪侦查权之整合，是一种复合性权力[3]。监察委员会调查权同时兼具党纪调查、政纪调查和刑事调查三种性质，需要实行党纪政纪调查与刑事调查相互分离的双轨制模式[4]。笔者认为，对监察调查权的性质争论形成的三种学说都存在一定缺陷。双重属性说认为监察调查权兼具刑事侦查和行政调查两种性质，但从目前监察调查权的内容结构、行使现状来看，该观点忽略了纪委开展纪律检查活动的内容及属性，或者将纪律检查行为的性质归结为行政属性。“准司法性”权力说将监察措施与刑事强制措施相比较，从限制财产、人身自由的强制性措施的相似性角度分析监察调查权的性质。而监察法规定的监察调查措施有15种，具备即时强制性、或与刑事强制措施具备相似性的措施有查封、扣押、查询、冻结、留置、通缉等6种，而其他如谈话、调取、限制出境等9种措施与刑事强制措施并无相似性，因此，该观点对监察调查行为的定性并不准确。复合权力说具有一定的合理性，即认识到了监察调查权内部构成为纪检检查、行政调查、职务犯罪调查三个方面。但是，监察法中对监察机关职能的定位明确了其既不是行政机关也不是司法机关，所以，监察调查权具有行政调查属性的说法说服力不强。监察调查权其性质究竟为何，从以上三种观点来看似乎并不能得出准确结论。

二是违纪违法调查与职务犯罪调查程序混同。良好的制度往往具有“有效协调和信任、保护个人自主领域、防止和化解冲突、权势和选择等功能”[5]。而行之有效的程序是良好的制度发挥效用的关键所在。公正、合理的程序能够为正义、公平的结果提供坚实的基础，符合国家法治模式、法治传统以及法治思维的程序能够为制度效能的发挥提供保障。监察法在制定过程中考虑到以前分散反腐模式①分散反腐模式是指国家监察委员会成立之前党的纪律检查机关、政府监察部门、预防腐败局、人民检察院反贪污贿赂局、失职渎职以及预防职务犯罪的相关部门分别惩防腐败的模式。之弊端，确立了对职务违法、职务犯罪二者不做区分的一体化模式调查，即由监察人员在接到问题线索时实行双立案，同时展开纪律检察以及监察调查。在监察调查过程中，对职务违法与职务犯罪不做区分，根据调查进度及掌握的证据材料在做出处置决定时才对被调查人的行为进行定性，同时分别按照不同程序进行处置。即涉嫌职务违法给予政务处分或纪律处分，涉及刑事犯罪则在调查终结以后移送人民检察院审查起诉。此设计之目的为提高监察效率，确保调查权的独立性。然而，在监察法实施过程中，已经逐渐显示出一体化模式的些许不足。如在立案程序方面，存在以下两个问题：其一，调查人员对问题线索所反映的情况在初核后不能进行案件归类或程序分流，程序的回转或案件来回移送，必然会增加程序性负担，浪费司法资源；其二，对于共同犯罪案件中涉嫌职务违法、职务犯罪的数人，根据其行为性质、社会危害性大小等因素，合并立一案或分开立数案尚无明确的规定或判断标准。目前采取的一案双立模式以及立案后采取的全程看护措施是造成监察办案人员短缺、资源浪费的主要原因。在证明标准的设定上，职务违法、职务犯罪调查尚未以被调查人行为的性质或社会危害性，设定不同的证明标准，致使办案程序繁杂。

三是基于一元调查模式形成的非强制性调查措施与强制性调查措施运用的混同。监察职能的履行需要与之相称的监察调查措施做保障，此类措施的种类、实施以及规制是研究监察程序合理性、合法性的重要方面。监察委员会成立之前，职务犯罪侦查分别置于行政法、刑事诉讼法以及党内法规体系之中，并且配备《人民检察院刑事诉讼规则》等相关规则，在一定程度上保证了比例原则之下职务犯罪侦查过程中侦查措施的合法合理适用。监察委员会成立之后在权力职能上整合了行政监察领域的职务违法调查职能与刑事司法领域的职务犯罪侦查职能[6]。监察法第四章监察权限中规定了从线索初核至监察调查过程中的不同阶段可以采用的15种调查措施。在适用这些调查措施时其烈度或强制性大小并没有根据相关案件中被调查人涉及职务违法、职务犯罪的严重程度进行合理区分，类似于留置、技术调查等具有强制性调查措施的适用体现得更为明显。根据监察委员会的职能，在调查终结后对职务违法及职务犯罪规定了两种性质的处置结果，即对职务违法给予政务处分，对职务犯罪则是移送司法机关追究刑事责任，而做出处置决定之前是否因被调查人行为性质进行区分适用也未做出规定。

基于对新生事物外在环境的考察，目前学术界关于监察调查权的研究大多囿于调查权的性质或监察调查法法的衔接等宏观方面，整体上受困于对权力属性及其架构的理解，并未对监察权力内部配置模式展开深入探讨。在调查权的行使过程中如何更好地保障相关主体的权利，不仅关系到反腐工作的效率和效能，也关系到整个监察体制的科学性和可持续性[7]。违法、犯罪一体化的追溯模式，在客观上能够为保证监察权的独立性、权威性提供保障，但其降低了对程序、效率的要求，不利于监察权优化以及可持续性发展。笔者认为，关于监察调查权的内部配置应当形成职务违法调查和职务犯罪调查合理区分的二元运行模式，如此既符合我国关于违法、犯罪区分的立法体例，也能够满足效率对于程序设计的需要。

二、职务违法、职务犯罪调查二元分置的内在法理

职务违法调查、职务犯罪调查二元程序分置即监察调查权内部的二元区分。其本质仍是违法、犯罪二者之间的区别。学术界对违法、犯罪二者边界的争论实际上是对行政刑法与刑事刑法范围界定的争论。国际上，将行政违法行为以及秩序违反行为从刑法中分离出来，单独成立行政刑法体系，专门用来规定尚不构成刑罚的行为[8]。形成这一分类的原因是大陆法系国家刑事刑法与行政刑法规定的制裁手段、方式及严厉程度对个人权利限制程度上的差异。为便于区分职务违法和职务犯罪，笔者将本文所提及的行政违法行为主要限定在行政机关或其他组织的人员在从事公务活动及管理工作时的违法行为。为与上述行政违法行为相对应，对行政犯罪的讨论也是限定在行政机关或其他组织的人员在从事公务活动及管理工作时的犯罪行为，不包括行政机关及其相对人在行政领域的犯罪[9]。行政犯罪行为则是违反行政刑法的行为。我国刑法分则第三章、第六章以及第九章集中规定了大量的行政犯罪[10]。鉴于职务违法、职务犯罪二者在行为性质、违法程度及实体处罚的不同，我国对职务违法、职务犯罪的分界从程序、实体两个方面进行了严格的区分，最终评价结果则体现在罪与非罪的本质不同。因此，探讨职务违法与职务犯罪调查二元区分的内在法理需从以下角度展开。

（一）治安本质论与犯罪本质论的根本不同

治安本质论认为治安的实质就是国家通过一定的工具手段，对社会进行的统治、控制和治理的行为，强调的是对安稳的社会秩序的追求[11]。从治安本质论的角度认识违法，可以认为违法是对安稳的社会秩序的一般破坏。而违法对社会形成了何种破坏，破坏程度如何评定则需要从广义和狭义两个角度来理解。广义的“违法”是指行为在客观上与法律的要求相悖，即对法律义务或禁止命令的违反，包括刑事违法、民事违法和行政违法等[12]。而狭义的“违法”一般是指行政违法，即行政法律关系主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为[13]。因此，违法最本质的特征就是对社会秩序的一种尚未上升到刑事处罚层面的破坏，其破坏程度及后果尚未触犯刑法，不具有刑事处罚性。

从犯罪本质论角度探究犯罪的概念，学术界大致形成了形式定义说、实质定义说以及混合定义说三种观点①形式定义说又称规范违反说，认为犯罪的本质是对刑法规范的违反，即刑事违法性。实质定义说又称法益侵犯说，认为犯罪行为的本质是对法律所保护的法益的侵害的危险，即社会危害性；混合定义说认为犯罪行为不仅违反刑法规范，还侵害了法律所保护的法益，具有双重违反的特征。。目前，在我国占据主流的是混合定义说，即犯罪同时符合形式定义说关于刑事违法性的规定与实质定义说关于社会危害性的规定。违法、犯罪二者本质的差异主要体现在以下几个方面。第一，从违法性角度来说，犯罪必定违法，但违法不一定构成犯罪。违法行为的违反对象是除刑法之外的法律法规，而犯罪主要体现在刑事违法性上。第二，从程序设置角度来看，违法行为处罚程序较犯罪追溯程序要简单很多。对违法行为不一定通过诉讼解决，具有非强制性。但是，犯罪行为必须通过诉讼手段行使国家追诉权，具有强制性。第三，从处罚方式来看，对违法行为的处罚需要按照相应的行政程序进行，主要以行政处罚、行政决定形式开展，展现出行政主导的特性。而刑事案件侦查则必须严格按照刑事诉讼程序展开，设置了辩护律师、法律监督机关审查等障碍，以达到规范程序、权力抗衡之目的。第四，从二者性质界定来看，违法行为之所以被界定为违法行为，是因为无论是从量还是质的角度考查，都未达到犯罪标准，用行政法律规范去处罚该行为，就可以尽可能地达到消除其带来的危害、安慰受害人的效果。而犯罪行为由于其自身的危险性、破坏性必须采取包括剥夺资格、财产、自由，甚至是生命这四类处罚手段时才有可能消除其导致的社会危害，达到社会可接受的程度。

（二）正当程序与自由秩序的根本要求

中国是社会主义国家，目前正处于转型攻坚期，同时反腐也是中国面临的巨大挑战。中国的反腐之路不同于西方国家。中国不实行三权分立，不能依靠权力制约权力，必须通过保护公民权利，用权利制约权力，用正当法律程序制约权力。正当程序理论认为法律应该是正当的、中立的、合理的，其程序设计应当是理性的，能够保障平等地参与。其核心要义包括程序性正当与实质性正当两个方面。程序性正当就是指立法中是否涉及被调查人的生命、财产不正当的威胁，程序本身是否正当、中立；实质性正当程序则是指立法本身的正当目的、公平正义以及程序运行能否产生公正的结果，强调的是执法的公正性。在监察法中，程序性正当要求被调查人的相关资格、财产、人身自由受到公正且合法的限制。但是按照目前立法现状，职务违法程序与职务犯罪调查程序混同，而较于职务犯罪，职务违法的社会危害性、违法性明显降低。对涉嫌职务违法、职务犯罪的被调查人，并未在发现问题线索时进行实质的定性分析，而是统一按照调查程序、调查措施展开调查。因此，涉嫌职务违法的被调查人显然受到与其违法行为不相对称的程序制约。实质性正当则要求在监察调查过程中，调查过程、调查措施合理合法。调查程序中被调查人一旦被采取强制性调查措施，其面临包括资格、财产、人身在内的所有权利的剥夺。从这一角度来看，涉嫌职务违法的被调查人则会遭受与其违法行为不对等的待遇。在中国，对违法、犯罪进行二元区分，其立法模式、司法效果以及执行方式具有极大差异。而程序混同，一方面反映出职务违法、犯罪行为规制程序的不完整；另一方面，与宪法所规定的国家尊重和保障人权的宪法原则相违背，不利于保障被调查人的权益。

自由与秩序协调是意思自治与社会控制的最佳状态，是人类社会所期望的理想社会的最佳价值选择[14]。自由与秩序二者是对立统一关系，在调查程序运行过程中是否能做到二者之间的平衡，对发挥监察委员会调查职能具有重要作用。在监察权内部配置过程中，一方面要尊重权力之间的关系，特别是权力性质以及配置模式尚未明晰的时候，则需要发挥自由价值之作用，在宪法授权范围内，合理合法地行使监察权。另一方面，监察委员会内部的部门设置、职责分工、监察调查程序及措施规则架构，应当在提高监察机关工作效能与保障被调查人相应权利之间寻求平衡，通过规范监察程序、优化部门设置、提升监察效能来展现监察调查权的秩序价值。

（三）比例原则与人权保障的基本遵循

比例原则又称最小侵害原则、禁止过度原则。它要求权力的行使不仅应该有法律依据，还应将对公民的不利影响控制在尽可能小的范围和限度内[15]。其内涵主要包括合目的性、适当性、损害最小三个方面。合目的性制约了权力运行的方向，适当性突显了措施、手段适用与被调查行为的恰当行、适应性，损害最小则保护相关人合法权利不受侵犯。监察调查权行使也应当遵循比例原则。监察调查权行使之目的是为查清被调查人涉嫌职务违法、职务犯罪的事实，而程序设计、行权方式、措施手段理应与其违法、犯罪行为所造成的社会危害相对等，严禁采取职务犯罪调查所特有的措施收集职务违法的证据，亦即调查措施的适用应与被调查人的行为性质相称。鉴于调查权的强制性特征，监察机关内部应当按照约束力大小对调查措施、手段进行递进式区分，以便在合法行使职权的同时保证被调查人权利受影响和限制的程度达到最小状态。

人权保障原则在监察调查权运行过程中对保障被调查人合法权利具有至关重要的作用。监察委通过行使监督权、调查权、处置权三种职权，对腐败行为、腐败分子进行惩处，但在这一过程中应当遵循宪法对人权保障的相关规定，即在被调查过程中，要特别注意限制人身自由措施、技术调查措施适用的合法性与适当性，要符合最低限度的人权保障以及人道主义要求。

三、不同模式下违法调查与刑事侦查区分的比较分析

（一）英美法系：违法与犯罪一体化模式

违法与犯罪的一体化制裁模式即英美法系国家针对违法与犯罪不做区分的刑事一元制裁模式。之所以对违法犯罪不做区分，是因为以英国、美国为代表的资本主义国家强调私权至上，立法上以私法为主，公法稍弱，而对违反行政法规，可能在短时间内剥夺其资格权、部分财产权及人身自由的行为，全部划归刑事法管辖，形成了一种“大刑法”现象，即除民事法调整的侵权行为之外的不法行为皆由刑事法律调整。美国在刑法典中将危害社会的行为直接规定为犯罪行为，并未直接区分违法和犯罪，同时依据该行为所造成的社会危害性大小将“罪”分为重、轻、微三等。在大陆法系国家也存在按照一元模式运行的特例，如法国并未对违法、犯罪在法律规定以及处置程序上进行严格的区分，而是按照犯罪分层制度①犯罪分层理论是指根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类的理论方法。就目前而言，大致形成了以德国、奥地利为主的二分法，以法国为代表的三分法，以俄罗斯、越南为主的四分法以及以美国为代表的多分法模式。，形成了类似于美国的罪名区分。近年来，出于司法效率的考虑，英美法系国家对影响社会生活质量的街头犯罪，赋予警察一定的干预措施，如进行罚款，但是在罚款协议无法达成的情况下需按照相关罪名起诉至法院，由法院裁决[16]。

英美法系国家一般违法行为犯罪化的立法模式以及处置方式，在一定程度上反映了法治发达国家对公权力的严格控制以及对私权利的积极保护，体现了其对行政权力控制的专业性以及专责性。这与英美法系国家的经济制度、政治制度、文化传统以及社会现状具有极大的适应性。一般而言，这些国家人口较少，注重保护私权利，对公民任何形式的侵犯，大多都要通过诉讼程序进行确认，以求公正。但从另一个角度看，此种模式扩大了犯罪圈，将极大一部分违法行为按照犯罪行为处理，大量的“轻微案件”进入刑事司法程序，增加了法院的工作量，严重降低了司法效率，造成司法资源浪费。

（二）大陆法系：违法与犯罪区分的二元模式

大陆法系国家对违法行为和犯罪行为采取了与英美法系国家全然不同的立法模式与处置机制，即采取刑事法与行政法同时调整的二元模式。将危害行为按照对社会产生负面影响的大小分为违法行为和犯罪行为两类，并规定这两类行为分别受行政法律规范和刑事法律规范的调整。在这种二元区分的模式之下，违法行为与犯罪行为不仅存在管理主体、处理程序上的不同，还包括处罚措施、制裁内容等本质性差异。社会生活中，违法行为一般由行政机关进行处置，主要手段以罚金、暂时性剥夺人身权利及资格刑为主。而如果涉及严重违法，并且达到犯罪的程度则由司法机关进行制裁，会面临剥夺资格刑、财产刑以及人身刑等具有高度强制性的刑罚。在日本，对于普通违法行为，行政机关可以小额度罚款，但是此外的其他行为只能通过诉讼程序确定做出相应的处置。德国在1945—1975年分三个阶段完成了违法行为从犯罪行为中的剥离，最终形成了犯罪行为与违反秩序行为二者区分的不同架构。但是，对涉及剥夺人身自由的惩罚必须按照刑事诉讼的相关规定进行。而在俄罗斯，无论是官方还是学理，都达成了一种共识，即情节轻微的行为往往存在一定的损害以及反社会性，但是它们远未达到犯罪的程度[17]。因此，对此类行为进行调整的主要是民事法律规范、行政法律规范、党的纪律以及道德规范。对于犯罪，其主张依据刑事法律规范进行调整。

纵观以上三个国家对违法行为和犯罪行为的区分意图及模式可以发现，对二者的区分一方面限制了轻微行为入罪，对罪与非罪进行了严格的区分，更有益于社会正义的彰显；另一方面节约了社会资源，提高了社会管控效率。但是，大陆法系国家对违法行为的处罚只能由行政机关参照司法活动的相关程序来做出决定，并未完全按照行政程序对违法行为做出一定的处罚，行政机关仍然未获得对违法行为的制裁权。

（三）中国：同一机构内区分行政调查与刑事侦查的混合模式

同一机构内区分行政调查与刑事侦查的混合模式，是中国在对违法行为和犯罪行为进行二元区分的基础上形成的一种混合型追究方式，即对违法行为、犯罪行为的追究查证行为由同一机构进行，但此种调查行为在初查时已经根据调查对象行为性质的不同做出区分，按照不同的程序展开调查或侦查，即违法行为通过较为简易的行政调查程序来收集证据，刑事犯罪则必须通过刑事侦查程序查证。混合模式是对英美法系国家一元模式、大陆法系二元模式考查的基础上结合中国社会管理现状、治理传统的选择。从中国“法不责众”的法文化传统以及发展中国家社会秩序治理现状来看，混合模式的存在具有其合理性[18]。最能体现混合模式权力配置的机构是公安机关以及海关。这两个机关在承担日常的行政管理职责的同时，还担负着对管理活动中发现的犯罪行为的侦查职能。对违法行为依据《中华人民共和国治安管理处罚法》或《中华人民共和国海关法》等行政法律法规进行处罚，处罚的方式包括资格（权利）处罚、财产处罚以及短期限制人身自由处罚措施三类。对犯罪行为通常是通过侦查行为收集证据，最终由国家通过诉讼程序依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。目前，法律规定的行政处罚措施，实际上与刑罚体系具有高度相似性，都是根据违法行为的社会危害性大小、侵犯法益种类及程度作为法定处罚种类依次适用的条件。

综合考察，我国现行同一机构内区分违法与犯罪的混合治理模式具有以下特征：一是实现了同一机构内，以被调查人行为的社会危害性大小为依据对违法行为和犯罪行为进行二元区分，并在此基础上形成了程序分化与案件分流，极大地提升了管理效率；二是违法调查、刑事侦查过程中公安机关等部门主导整个各阶段案件进展，相对人处于弱势地位，是一种强职权性追究模式；三是打破了司法机关对涉及人身自由处罚措施的垄断格局，行政机关享有短期限制被调查人人身自由的权力，不仅提升了治理的效果，还在一定程度上减轻了司法机关办案压力。但是也存在以下问题：第一，较重违法与轻微犯罪二者之间界限模糊，缺乏可视化、明确化的判断标准；第二，在行政机关进行调查时，因程序设置的原因被调查人权利保障不到位，容易出现权力越位；第三，违法处罚措施中的行政拘留其限制人身自由的严厉程度大于刑罚种类中的管制，存在“性与量”的冲突。

四、职务违法、职务犯罪调查程序优化

建立一个良好的国家廉政体系，要求系统地识别一个国家在反腐方面的差距、不足，并补强这些差距，从而将其并入一个统一的框架里[19]。国家监察委员会的成立革除了改革前监察力量分散、监察监督不力的弊端。从外围权力架构来看，监察权的分设调整了宪法对权力的划分模式，形成了立法权、行政权、检察权、审判权及监察权五权分置模式，保证了各权力独立运行空间。但从监察调查权内部架构来看，基于其高度独立的特性，出现了监察权配置不均之态势，具体问题如前文所述。而要解决这些问题，需要从宪法角度考虑监察权内部配置合理性的问题，从而保证监察工作中各方面机制调整的合理缓冲。

（一）监察调查权性质明晰

明晰监察调查权的性质及内在机理，是对监察调查权进行内部配置、内部调整的基础。从目前研究状况来看，无论是双重属性说、复合权力说还是“准司法性”权力说都不能准确界定监察调查权之性质。笔者认为，需要从明晰监察调查权行权依据、行权方式及行权结果三个方面展开探讨。

1.行权依据

从目前宪法确定的监察机关的地位来看，目前已经形成“一府一委两院”的机构设置。其主要规定了监察委员会的法律性质、组织活动原则、产生方式等方面的内容[20]，监察机关行权之合宪性已经得到保障。从国家法律层面来看，监察法共设九章，重点规定了监察机关的地位职责、监察对象与管辖、监察权限、监察程序以及对监察机关和监察人员的监督等内容，已经形成了较为完整的权力运行体系。从与之配套的党内法规来看，《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》以及《中国共产党农村基层组织工作条例》等已经就党内监督的领导体制、组织设置、职责权限以及监督对象等做出详尽规定。因而，监察调查权已经拥有“宪法定位—监察法定边—配套法规定则”的形成独立体系的行权依据。无论宪法授权还是监察法运行实施，都体现出对依法治国原则的遵循。

2.行权方式

监察法第二章对监察机关监督权、调查权、处置权三种职权以及应当监督的情形进行了详细规定。第四章监察权限中就监察机关现阶段可采取的包括限制资格、限制财产、限制人身自由的三大类，共计15种监察调查措施做出了详尽表述。调查措施既为监察权的行使提供了国家强制力与约束力，也给监察权行使划定了边界与范围。无论哪一种措施，都体现出监察权行权方式之独特性，即监察机关行使监察调查权的独立性与专业性，保证了违纪违法、职务犯罪调查工作的有效开展。

3.行权后果

监察机关在查清被调查人职务违法、犯罪事实后，对党员按照《中国共产党纪律处分条例》第八条分别给予警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍五种纪律处分①《中国共产党纪律处分条例》是由中国共产党中央委员会于2018年8月26日颁布，2018年10月1日起实施的党内法规。其中第二章第八条明确规定了警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍五种对于党员的纪律处分。。因此，监察调查就包含了党纪处分的的性质与内容。对涉嫌职务违法的人员依据《中华人民共和国公职人员政务处分法》给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种处分。而对此类处分性质的争论，则成为概括监察调查权性质的分界点，不妨依法律属性认识监察调查权性质，按照此种逻辑，《中华人民共和国公职人员政务处分法》属于监察法规，可以否定政务处分具有行政权属性的说法。对涉嫌职务犯罪的人员处理方式则是移交人民检察院审查起诉，进入刑事诉讼程序。

综上，笔者认为对监察调查权性质的争议，无非是对行权方式、行权后果以及授权法律所保护法益的争论。明晰监察调查权之性质需从对监察委员会授权的法律的性质入手，追本溯源，根据监察法所保护的法益，从监察权出发认识监察权之下的调查权，而非对调查权分割之后依据表现形式进行性质界定。

（二）职务违法、职务犯罪调查程序二元分置

程序的设置为公权力行使划定了空间范围，形成了公权力的合法性边界。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量[21]。国家监察体制改革以后，监察委员会享有监督、调查、处置三种职权。为了促进监察调查程序目的实现、功能的发挥，必须按照案件的性质将程序划分为违纪调查、违法调查、犯罪调查。如此，不仅有助于监察机关规范程序，依法行使调查权，还有利于防止调查权力的滥用，保证案件办理质量，最终达到强化反腐力度、预防腐败滋生的目的。探讨违法、犯罪程序的二元分置，需要从以下三个角度展开。

1.案件定性分流

案件性质的判断是立案、调查以及处置的前提。准确确定案件性质，对职务违法、犯罪案件的查办具有重要意义。客观准确的案件性质评判标准是案件定性之基础。然而由于职务违法、职务犯罪涉及犯罪主体之特殊性，其在实施违法、犯罪行为时的隐蔽性，导致问题线索反映的内容出现模糊性，影响调查人员在最初受理案件时对案件性质的基本判断。关于此类案件定性分流的标准，目前学术界的研究尚未形成体系。笔者认为，判断案件性质的标准，应当以初核程序结束时所掌握的基本情况设立，即对初核程序中所掌握的基本证据是否达到刑事案件立案标准以及对应职务犯罪相关罪名构成要件的考量。刑事立案标准以及对应职务犯罪相关罪名构成要件，主要是对刑事违法性以及社会危害性的判断，而关于违法行为与犯罪行为社会危害性大小之判断，前文已有提及。在对案件性质做出基本判断后，按照既定性质根据不同程序将案件分类分流。对职务违法案件按照一般违法案件查办程序展开调查，而对职务犯罪案件则需要按照刑事诉讼法规定的犯罪调查程序进行，需要考虑调查取证的程序规则以及证明标准与刑事诉讼程序的衔接。刑事诉讼法中关于职务犯罪应当达到的证明标准与其他犯罪一致，即案件事实清楚，证据确实、充分，达到排除合理怀疑的程度。而对于职务违法，达到高度可能性的标准即可。

2.调查主体分离

监察法规定监察委员会的监督对象覆盖所有行使公权力的公职人员，在监督过程中，大量违法、犯罪行为被发现。现有程序设计将二者完全纳入同一调查程序中，监察委查办案件效率不高、人员不足等问题已经充分暴露。此局面的改善需要对调查主体进行分离，具体如下。

第一，调查机构分离，即监察机关在不改变现有组织设置的基础上，在内部形成类似于公安机关内部相对独立但又互相联系的分工（基层公安机关内部分巡逻组、受案组、治安组、刑事组等），在内部设立常规巡视组、信访线索接受组、政务违法调查组、职务犯罪调查组、案件审查组等不同的业务部门（如图1所示）。其中常规巡视组负责日常监督、巡视巡察等工作；信访线索接受组负责信访、问题线索的接待与接收；政务违法调查组和职务犯罪调查组分别开展职务违法调查和职务犯罪调查工作；案件审查组负责两类案件在调查过程中所获取的证据是否已经达到法律规定的标准，进而依法决定是否移送处置。这种分离，并非监察委各监察部门之间的完全独立与分离，而是在同一机构内部进行合理分工、相对分离，其目的是利用内部分工提升案件办理效率同时加强队伍的专业化建设。

图1 监察调查内部组别设置

第二，调查人员分离，即根据案件性质及所在部门对违法调查人员、犯罪调查人员二者进行分离。可以参照公安机关内部形成的治安警、交通警、刑事警等，在监察机关按照职能设置相应的常规巡视员、职务违法调查员、职务犯罪调查员。如此区分主要是考虑监察人员构成、素质等原因。现有监察人员除检察院转隶过来的办理过刑事案件的人员外，还包括了以前的行政监察人员，而此类人员之前并未办理过刑事案件，对调查程序、证明标准等关键问题并未完全掌握。职务违法调查较职务犯罪调查来说，难度相对较低，而负责职务犯罪的人员必须具备刑事诉讼法、证据法相关知识，如此才能保证调查工作的质量及效率。因此，可以在分工、分组的前提下，使具备特定法律资格或长期从事过犯罪侦查的人员担任职务犯罪调查工作，以确保犯罪案件查办的质量。同时，应当在二者分离时考虑职务违法调查人员与职务犯罪调查人员之间的平等性，以提升他们办案积极性[22]。

3.内部程序分置

前文提及职务违法和职务犯罪属于两种性质不同的行为，因此，在监察调查过程中必须对二者进行不同的设置，以保证调查过程的中立性以及比例原则之下被调查人权益保障。关于监察机关内部办案程序分置，可以借鉴公安机关办理刑事案件以及行政案件的程序性规定[23]，依据案件定性分流机制、调查主体分离机制，分类设置不同性质案件的相关办理程序。以初核阶段所确定的案件性质为依据，对涉嫌职务违法的被调查人启动职务违法调查程序，对涉嫌职务犯罪的被调查人启动职务犯罪调查程序。职务违法调查程序与职务犯罪调查程序之分置主要体现在可采取的调查措施、证明标准及调查终结之后的处理程序这几个方面。从本质论角度来看，违法行为对社会的危害性尚未达到必须动用刑事手段控制的程度，因此侦查措施的选择要遵循比例原则相关要求，尽可能地选择对被调查人伤害最小的措施。关于证明标准的问题，职务违法案件较职务犯罪证明标准要低，即达到证明标准与其要承担的政务处分严厉程度相适应即可，而证明职务犯罪则需要对犯罪构成要件一一印证，达到犯罪事实清楚、证据确实、充分的程度。调查终结之后的处理上，对职务违法人员，按照请示报批程序给予政务处分追究政务责任，而职务犯罪案件进入刑事司法程序，移交检察院审查起诉，追究被调查人的刑事责任（如下页图2所示）。

（三）调查措施强度的递进式区分

在“调查措施”这一名称上，应当将政务违纪违法调查与职务犯罪调查相区分，以免在实践中带来刑事诉讼法上相关规定不适用的法律规避行为[24]。调查措施是监察委员会行使调查权的重要方式，目的是查明特定对象违反监察法或刑法的事实。在这一目的指引之下的程序起点就是通过调查措施查证问题线索所反映的情况[25]。《中华人民共和国监察法》在第四章监察权限中规定了包括谈话、询问、讯问等在内的15种调查措施。如果以立案作为分界点，将监察调查程序分为立案前和立案后两个阶段，从可适用的措施种类来看，会形成如下分布（见表1）。

表1 立案前后可适用措施对比

图2 监察调查程序内部设置

从表1中可以看出立案前可适用的措施种多达8种，且对人身、财产的强制程度不一。而立案后可适用的调查措施仅仅是在立案前基础上加上了防止被调查人逃匿、转移财产的限制人身自由权利和财产权利的措施，并未显示调查措施使用的审慎态度与案件进程的同向性发展的趋势，导致调查措施实施的随意性被放大。关于技术调查措施适用阶段的问题，目前也颇具争议。根据《中华人民共和国监察法》以及《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》的规定，在问题线索初核阶段即可使用技术调查措施，与之形成鲜明对比的是刑事诉讼对于技术侦查措施的适用的审慎态度，将其规定在明晰案件性质及立案程序之后。另外在适用案件性质上，也存在法治不协调的问题。同为专门性、强制性措施，监察委员会以违法嫌疑即启动对人和对物的强制手段，而刑事诉讼法上的立案以涉嫌犯罪才启动专门调查并采取强制性取证手段[26]。如此，具有侵犯性的措施，如果对其不做限制，是否会造成滥用，结果可想而知。笔者认为，对于监察法规定的15种调查措施，应当根据案件性质、适用阶段以及调查措施本身的任意性与强制性展开递进式区分。

1.案件性质及适用阶段的递进式区分

监察调查实务中，涉及两种性质的案件，一类是职务违法案件，另一类是职务犯罪案件。两类案件的性质全然不同，对其展开调查的手段措施也应该有所区别。监察法中职务违法调查可适用的措施包括除讯问、技术调查措施之外的13种措施。笔者的疑问在于职务违法调查中通缉措施以及长时间留置措施适用的正当性与合理性。监察法规定通缉对象是被调查人，此处的被调查人具有极大的模糊性。被调查人既有可能涉嫌职务违法，也有可能涉嫌职务犯罪。参照刑事诉讼法对通缉的规定，被通缉的对象是涉嫌犯罪且在逃的犯罪嫌疑人，并未规定涉嫌违法人员的通缉。而监察调查将职务违法人员也纳入通缉范围之中，其合理性、正当性受到质疑。关于留置措施，监察法并未针对职务违法与职务犯罪规定不同的留置期间，没有从违法、犯罪二者的本质不同进行明显区分，对限制人身自由的措施强度实施“一刀切”的做法存在较大疑问。犯罪行为的社会危害性程度远比违法行为更大，是否应当基于被调查主体的特殊性，设置不同的留置期间。笔者认为，对职务违法人员的调查，除适用谈话、询问、调取等措施外，还应当形成以“限制出境”为原则，以短于职务犯罪的留置期间为保底的职务违法调查措施体系，其调查行为的正当性、合理性才能得到保障，职务违法调查与职务犯罪调查在适用措施的严厉程度上才能根据被调查行为的本质不同形成区分。关于调查措施适用阶段上展现出的不合理性，上文已有提及，重点是技术调查能否在立案前适用的问题。刑事诉讼法规定技术侦查措施的运用应当在刑事立案后，而监察法规定对严重职务违法可采取技术调查措施。技术调查措施的提前介入会对被调查人的自由、隐私、尊严等权益造成不同程度的侵犯[27]。严格意义上讲，无论是刑事诉讼法还是监察法，对技术调查（技术侦查）都是审批制而非真正意义上的司法审查制，所以才导致技术调查措施适用的泛化。因此，应当按照案件性质以及调查程序进程确定技术调查措施的适用范围及阶段。

2.任意性与强制性的渐进式区分

根据比例原则来整体塑造纪检监察措施的规范体系，基本的思路在于从法理角度将任意性措施与强制性措施予以更为明确的区分[28]。任意侦查与强制侦查相对应存在，是从侦查过程中个人意志自由程度与个人重要权益侵犯方式对侦查行为进行二分[29]。对于监察措施任意性与强制性的区分可以以侦查理论中任意侦查措施与强制侦查措施的区分为参考，但是无论是监察调查还是刑事侦查都应当注重对公权力的制约以及对私权利的保障。从此角度来看，将调查措施分为任意性调查措施与强制性调查措施符合惩罚犯罪与人权保障二者平衡的要求。笔者认为，任意性调查措施与强制性调查措施区分的标准在于被调查人意志自由以及人身、财产受到限制与否以及强度的大小。按照此标准，监察调查过程中可适用的不限制被调查人意志自由的任意性调查措施主要包括谈话、查询、调取、询问、勘验检查、鉴定、限制出境七种。之所以将限制出境作为任意性调查措施是出于职务违法、职务犯罪案件主体的特殊性及被调查人可活动范围所决定的。任意性调查措施在很大程度上为监察机关查清违法、犯罪事实提供了便利。与之对应的强制性调查措施包括限制人身自由的调查措施和限制财产自由的调查措施两类。限制人身自由即对人身自由进行约束。限制人身自由的措施包括讯问、留置、技术调查，而限制财产自由即对被调查人财产进行短期的限制流通、交易，包括查封、扣押、查询、冻结四种。如此一来，调查措施形成了任意性调查措施→限制财产自由的调查措施→限制人身自由的调查措施这种强制性程度由弱增强、由物及人的递进式区分。

程序正当是监察调查权正确行使之前提，比例原则是其运行的基本遵循。本文进行监察权内部配置研究的意义在于明确权力属性、促进权力规范、细化权力分工，最终达到平衡权力运行之目的。研究监察权内部配置模式，并不是为了分化监察体制改革形成的反腐合力，而是为了通过权力内部架构与国家现行法治传统的结合，改造现有程序展现出来的基本问题。文章以国家监察委员会的调查权为着眼点，指出了调查权运行过程中存在的程序混同以及措施混用问题，通过阐述调查权区分的内在法理，研究当前世界各国的违法、犯罪追溯机制，探讨调查程序二元分置、调查措施递进式区分的基本设想，以期在监察权内部形成职务违法调查与职务犯罪调查的完整机制，提升监察机关办案效率，强化反腐成效。