民营企业破产管理人制度实施的泉州实践

付云，廖逸

(1.泉州师范学院 商学院，福建 泉州 362000；2.福建联合信实(泉州)律师事务所，福建 泉州 362000)

民营企业破产程序的参与主体主要有人民法院、破产人(债务人)、破产债权人、破产管理人等(有的国家还包括破产监督者，比如日本破产法中的监察委员)。在众多主体中，破产管理人是破产程序中最为重要的一个组织。债务人、债权人是破产财产的直接利害人，为保障破产程序的公平公正，显然不能由他们管理、分配并且处置破产财产。法院虽然在整个破产程序中居主导地位，但是由于司法机关的性质，本身审判任务极为繁重，加上破产各环节涉及许多专业性较强的非司法事务，如会计、审计、资产拍卖等，因此不便直接管理破产清算。而管理人地位中立，本身与破产财产无直接利害关系，他们的参与对于保证破产清算重整程序公平、公正、高效地完成意义重大。2007年我国的《企业破产法》首度把管理人制度引入我国的破产程序中，尤其是近年来各个地方民营企业破产案件大幅增加情况下，该制度在我国破产法的司法实践中发挥了极为重要的作用。但是由于立法不完善，特别是对于管理人的法律地位立法不明晰，造成了相关制度，如管理人选任制度、监督制度等存在着若干不足，影响了司法实践的效率。本文从理论出发，结合地方实践对企业破产管理人的准确定位进行分析探讨，以期进一步健全完善我国的破产管理人制度。

一、企业破产管理人准确定位的必要性

(一)更有利于实现破产法的立法目的

破产法的立法宗旨之一便是公平清偿，这也是破产程序最初的目的。在公平清偿的制度设计中，破产管理人就是加入到破产程序中，通过运用自身的专业技能和知识来处理破产程序中的各种具体事务，负责推动企业破产工作的顺利进行，以保证破产企业债务最终得以顺利清理，并公平进行清偿。也可以说，破产管理人是债务清偿的具体实施者。而要实现这一功能，就必须给破产管理人一个明确的法律角色定位。公平清偿主要为了保障全体破产债权人利益，但是除了破产债权人，破产程序往往会涉及多方主体的利益，如破产企业的利益、破产企业职工等人员的利益、其他公共机构的利益等。所以破产程序的目的除了公平清偿，还要平衡各方利益。理论上看，法院不作为任何利益一方，是最好的破产程序中间人，但是破产程序的繁琐性使得法院无更多的精力来处理破产管理事项，所以才引入破产管理人制度。但是破产管理人性质，是代表全体债权人还是代表破产企业，抑或成为法院的代表，无疑影响破产法立法目的的实现。清晰定位是构建现代化的破产管理人制度的基础，清晰定位下的破产管理人才使得债务清偿变得更加符合破产法公平清偿、平衡利益的目的。

(二)定位不清晰易造成司法实践困境

大陆法系国家对企业破产管理人的角色定位有一些代表性的学说。代理说是最早形成的一种破产管理人的法律定位说，该学说主张破产管理人以债务人或债权人的代理人名义加入破产程序中，并且以他们的名义行使各项职权。但是该学说的缺陷也非常明显。根据大陆法系国家的民事代理制度的内容，代理人以被代理人名义在授权权限内开展法律事务，其法律后果由被代理人承担。代理人通常不具备独立的法律地位，不独立地承担民事责任。但在破产法司法实践中，管理人在处理破产事务时，通常拥有独立的意思表示，能独立承担法律责任，这明显互相矛盾。之后，有别于代理说，德国破产法理论界又产生了“职务说”一说。职务说认为，破产程序是一种公法意义上的强制执行程序，管理人参与破产程序，其法律地位就类似国家机关。职务说在一定程度上克服了代理说的立法缺陷，但本身也存在若干问题：第一，司法实践中，破产管理人通常不是由国家机关担任，而是由法院从符合任职资格的自然人、法人或者其他组织中选任，所以破产管理人本身不属于国家机关。管理人尽管具备法律规定的职权，但是其权限只存在破产程序中，程序终结，其职权和法律地位就丧失。这显然与公法意义上的国家职能机关的身份不一致。第二，在破产程序中，破产管理人有时会以自己的名义参加民事诉讼，如果破产管理人身份为“国家公职人员”，则意味着国家机关成了民事诉讼中的当事人，显然与国家机关的性质不符[1]134。

考察大陆法系，包括我国在内的许多国家对破产管理人的权利定位，无论是代理说还是职务说，都没有给破产管理人的权利性质以准确的定位，都无法圆满地解释破产管理人的权利性质以及实践中表现出的相关法律现象。而正是权利定型不准确，破产管理人在破产管理实践中遇到了诸多的法律困境。

二、我国立法对企业破产管理人的法律定位

尽管管理人制度是2007年正式写入我国现行的《企业破产法》的，但是考虑到现行的管理人制度是由1986年的《破产法(试行)》规定的破产清算组过渡而来的，所以要全面了解我国立法对破产管理人的法律定位，有必要先深入分析原破产清算组性质。

(一)《破产法(试行)》对破产清算组的相关法律规定

第一，对于破产清算组的产生，依据《破产法 (试行) 》相关法律规定，清算组由法院依法成立，其成员由法院从相关部门和专业人员中指定。可见清算组的产生是一种较典型的“司法委任”。第二，从对清算组的监督来看，立法规定清算组是由法院指定，依法对法院负责并且报告工作的，法院自然成为监督主体。第三，从清算组的报酬确定和法律责任承担情况来看，清算组在组织清算中不领取报酬，也不对清算过程中的行为独立承担责任。综上，可以看出，在破产清算程序中, 破产清算组属于准司法机构[2]。

(二)现行《企业破产法》对管理人的法律规定

2007年的《企业破产法》虽然明确了管理人有独立的法律地位，能独立地承担法律责任，但是从其他相关的法律规定来看，我国现行破产法中管理人的选任仍延续了原清算组的“司法委任”的性质[3]。《企业破产法》 第二十二条规定，在管理人的选任权方面法院有绝对的主导地位。尽管立法同时规定，在管理人不能胜任或不能公正执行破产事务时，债权人会议可以申请更换管理人，但是最终裁决还是在法院。

此外，《企业破产法》及相关司法解释对管理人制度的其他法律规定也存在一些缺陷。首先，从管理人的责任承担看，管理人经指定后，就成为一个独立于法院的主体，在处理破产事务中，享有独立的实体权利和程序权利，同时对其违法失职行为独立承担法律责任。可另一方面，法条又明确规定管理人只能以债务人的名义“参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”，这样的规定明显与管理人独立地位的立法精神不相符合。其次，从管理人的职权范围来看，虽然《企业破产法》对于管理人的职权范围有清晰的界定，但无论是具体内容还是操作的程序都过于简单，更有甚者，有些地方还存在着缺陷。最后，管理人的报酬制度不甚合理。理论上说，管理人对破产财产的处置、分配，主要目的是为了实现全体债权人利益最大化，而债权人是破产财产分配的直接受益人，他们最迫切希望管理人的管理到位、服务优质以最大限度地实现债权，故债权人应有权参与甚至决定管理人的报酬。然而，我国现行破产法明确规定管理人的报酬由法院确定，尽管法律同时规定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向法院提出，可是司法实践中法院在管理人报酬确定上依然享有较大的主导权。上述立法存在的差异也造成实践活动中破产管理人职责界限不清，履职过程中遇到一些问题。

三、泉州地区落实民营企业破产管理人制度的现状及其存在的问题

相较于其他国家和地区，泉州地区破产管理人制度引入较晚，在落实破产管理人制度的实践操作上虽然取得了一定的成效，但是现实层面上也遇到了诸多问题。

(一)落实管理人制度的现状

一是编制了管理人名册。2015年底泉州中院正式编制并对外公布首批管理人名册，入册的管理人类型多元化。2015年泉州地区编制的破产管理人名册中，包括15家单位会员、8名个人会员，机构数量占比 65%，居于主导地位。机构管理人名册中，不仅有律师事务所，还包括会计师事务所、清算公司等，体现了法律法规对管理人中立性、独立性、专业性及多样化的要求。

二是确立多样化的选任方式。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，在我国管理人的选任方式可以采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定，某些特殊的破产案件，还可以采取邀请竞争、接受推荐的方式对管理人进行指定。在推进破产案件审判初期，泉州地区为了提高本地管理人的专业水平，保证破产案件的审判质量，选择了每起案件均由外地管理人与本地管理人“1+1”方式组建管理团队，共同担负管理职能，之后逐步建立本地管理人独立承担管理职能的模式。在本地管理人独立承担管理职能的情况下，泉州地区法院系统确定了以法院选任为主的选任模式，并且规定了直接指定、随机选任、竞争性选任及其他等四种选任方式。实践中，采取随机方式指定管理人的占比50%以上，是主要的选任方式。

三是进一步完善对管理人的监督体制。其一，外部监督方面。外部监督通常是法院监督。法院可以确定管理人的选任和更换，债权人会议和债权人委员会若对破产管理人选任、替换有异议的，须向法院申请,由法院作决定。其二，内部监督方面，实行行业自治组织的监督。2017年在泉州中院的指导下，泉州破产管理人自治组织——泉州市破产管理人协会建立，此协会是由15 家机构管理人以及 8 位个人管理人组成的行业自治组织。该组织通过制定自律规则、相应的纪律处分条例对协会的成员进行管理，以更好提升破产管理人的履职能力。

(二)实践中存在的问题

一是管理人选任制度存在缺陷。第一，名册制度缺乏动态管理。由于各种原因，管理人入选名册后，法院没有建立起相应的考核、处罚及除名、重选等制度，导致管理人名册多年未进行调整变动，使得在册的管理人缺乏竞争意识,不利于其更好地履行职能。第二，选任方式不够灵活。比如通过随机摇号方式选任管理人，看似公平，避免了恣意指定，但有时无法保证选任的管理人业务能力、专业水平能够胜任破产案件的工作。实践中，由于部分执转破案件收益不高，低于破产管理人办理其他业务的收益，随机摇号还会出现管理人被选中却怠于履职或者辞职的现象，使法院破产案件的审理工作陷入被动境地。

二是管理人的履职困境。第一，实践中管理人的选任方式依然以法院为主导，这种做法虽然能够在一定程度上提升破产程序的效率，但是却可能让管理人失去了独立性和中立性，而且也可能损害债务人、债权人、企业职工等主体的合法利益。第二，履行职责受阻。破产案件牵涉关系众多、矛盾复杂，管理人必须协调债权人、债务人、职工等各主体利益诉求。为妥善解决破产中遇到的各类问题，还需要同市场监管、税务、社保等部门沟通协调。由于管理人仅仅是法院通过法定程序指定的社会中介机构和个人，并非法定的国家机关，管理人在破产事务的处理过程中，经常面临调查权受到限制的尴尬局面，难以顺利地履行法定职责。例如，管理人在无权向银行申请查询债务人的银行账户的情况下，尽管可以通过法院开具的调查令解决，但是实践中有的管理人即使持有调查令仍然会遭到拒绝或者敷衍了事。第三，管理人本身能力不足造成的问题。以泉州本地为例，2015年底泉州中院编制了破产管理人名册，但有些入册机构没有大型案件的处置经验，造成案件接手后却无所适从。面对上述情况，在采用随机选任时，不论是破产企业、法院或入册中介机构均面临较大风险，一旦随机选中的管理人不能胜任，那么案件至少面临着更换管理人、时间成本加大的问题。

三是职能监督机制不健全。对管理人履职的监督应包括监督的主体、监督的内容以及失职的责任承担问题。在监督主体方面，如前所述，在我国立法以及司法实践中法院是最关键的监督者。可是，法院的主要功能是审判案件，如何能够在整个破产案件过程中对管理人实施事无巨细的全面监督？譬如在管理人的更换制度方面，现行《企业破产法》虽然规定了一定情形下破产管理人可以依法更换，但是被更换的管理人报酬如何确定，应如何交接，拒不配合交接的法律后果为何，都没有具体的法律、司法解释规定。此外，在管理人的追责问题上，法院也因缺乏具体明确的依据及操作规范而受到非议。

四、英美法系的“信托说”及其对我国立法的借鉴

英美法系国家将民法的信托理论引入到了破产法中，把管理人视为破产财产的受托人[4]211。以美国为例，美国联邦破产法典第323条规定：“破产管理人是破产财产的代表，属于民事诉讼上的适格主体，能够以自己的名义参加诉讼活动。”根据信托原理,享有破产财产最终分配权的债权人,为了实现合理公平和高效的分配目的,将破产财产转移给破产管理人作为受托人管理和处分,信托的全部实际收益只能归债权人享有,受托人也不得利用破产财产及信托财产谋取个人利益。受托人即破产管理人对破产财产享有法律上的所有权,这是信托原理的本质所在,不同于大陆法系的“一物一权”。美国破产法规定债权人是受益人,破产管理人受托收集、管理、处分和分配破产财产,其可由符合条件的个人和公司担任；英国破产法中也有类似的规定,较好地设定了破产管理人的权利和义务。

英美法系的信托说，对于以立法形式明确我国破产管理人的法律地位具有借鉴意义。首先，正确地处理了破产程序中债权人、债务人、破产企业管理人三方主体的利益关系。破产管理人为受托人，债权人为受益人，破产财产为信托财产。破产管理人作为破产财产的受托人可以其自身的名义从事法律行为，但受托人的独立地位，基于法律的拟制，使其法律地位更加明确。其次，在信托说下，破产管理人可以有效地履行对破产财产的管理职责，以达到破产目的。英美法系中信托制度比较完备，权责明确，监督机制充分，这些引入到破产管理制度中，都能促进破产管理人更好地对破产财产进行管理，最大限度地保护债权人的利益，达到公平合理地分配破产财产的目的[5]。第三，我国的破产管理人制度引入信托制度有一定的法律基础。2001年全国人民代表大会颁布《中华人民共和国信托法》以来，已在我国实施20年，商事信托、民事信托的实践逐渐出现，在社会经济生活中扮演越来越重要的角色。因此，在破产程序中能将信托制度与我国的企业破产管理人制度有效结合，将破产财团作为信托财产，由破产管理人作为受托人对破产财团享有财产权进行管理和处分。其四，引入信托说也能进一步完善我国破产管理人的报酬机制。依据我国现行《企业破产法》及司法解释的规定，法院是管理人报酬的确定主体。可是，破产管理人提供服务和接受服务的主体却是破产企业和债权人。因此，这里明显存在逻辑缺陷。引入信托制度，管理人的报酬将由受益人即债权人依据破产管理的市场行情和服务质量协商确定，更具合理性。

五、我国破产管理人制度的完善

笔者建议借鉴英美法系破产法的成功经验, 适当引入信托说，规定管理人为破产财产受托人，同时针对泉州地区司法实践中出现的问题，从管理人选任制度、报酬激励、监督等方面提出若干建议。

(一)管理人选任制度的完善

一是，选任主体上。破产就是通过特定的程序确保能够将债务人剩余的资产公平公正地分配给所有债权人，从而保证所有债权人的利益。我国现行的法律体系仍然明确采用法院主导的模式选出管理人。这种做法虽然能够在一定程度上提升破产程序的效率，但是有可能影响到破产程序的公平公正。建议将破产管理人的选任权、主导权赋予债权人会议，这样做更符合立法根本。

二是，选任程序上。若采取债权人会议选任，考虑到从法院受理破产申请到债权人会议选任破产管理人有一段时间间隔，其间可能出现因无人管理导致全体债权人合法利益被侵犯的情况,建议先由部分债权人选任临时管理人，待第一次债权人会议召开之后再确定是追认还是另行选任管理人。当然，为了尽可能保障各方面的合法权益，也有必要对债权人会议的选任进行监督。建议针对债权人选任程序设计进行监督：首先，由法院编制并提前公布管理人名册。进入破产公告后，债权人应从法院编制的管理人名册中选择临时管理人，由该临时管理人对破产财产进行管理和处置。其次，第一次债权人会议召开期间，由第一次债权人会议确定正式的管理人。该正式管理人可以是临时管理人也可以是重新选任的管理人。一旦选定，必须在指定期限内将名单提交法院进行审查，同时告知债务人。最后，若债务人对该结果有异议的，应在一定期限内向法院提出，由法院作出裁定。若第一次债权人会议选出的管理人未通过的，债权人会议需要按照上述程序再次选任管理人。为了防止因出现多次否决的情况影响破产程序的效率，债权人会议选任不能超过两次，否则由法院直接指定。

三是，选任方式上，建议适当采取跨区域选任模式。管理人选任的地域限制问题一直被许多中介机构和个人所诟病，认为其降低了管理人市场的流动性，所以可以考虑跨区域选任。特别是针对某些大型企业、疑难复杂的破产案件，除了跨地区选任外地管理人外，还可以在复杂破产案件中汇聚多方力量，选任联合管理人。

当然，除了债权人选任外，特殊情况下也可以由法院强制指定或者债务人选任，比如预重整程序。预重整程序中，为顺利达成重整计划，债务人企业与债权人谈判过程中往往会聘请财会、律师等专业人员参与协商谈判。这些专业人员能提早介入企业重整，参与整个谈判过程，对于债务人现状、债务人与各债权人的利益诉求也都比较了解，因此在正式破产重整阶段中他们是最适合的管理人人选。反之，若正式进入重整程序后，法院依照《企业破产法》的规定重新指定或者更换管理人，不利于调动债权人和债务人企业参与重整的积极性，降低预重整程序的效率，与预重整制度建立的目的背道而驰。所以从提升重整效率，节省时间金钱成本，最大限度地实现当事人的重整利益角度来看，在预重整阶段，也可以适当考虑由债务人选定管理人并经债权人确认的方式进行。

(二)建立破产管理人名册分级和动态管理制度

建议施行管理人分级制度。施行管理人分级制度，使得在册管理人的专业水平与破产案件难度相挂钩。这样做，一方面可以让不同能力等级的管理人参与到不同难度的破产案件当中，另一方面也可以保证破产案件管理人名册的专业性与活跃度，鼓励管理人不断地提升专业素养以提升等级。目前我国已经有部分省份实施了管理人分级制度。例如，江西省高院从专业水平、机构规模、执业业绩等方面对破产管理人进行评分，把管理人分为三个等级，同时按照一定标准把破产案件分为三类来匹配管理人的级别。该做法可以适当完善并推广。

建议对管理人实施动态式管理。一方面，法院应当对管理人进行定期考核，对于未达到考核要求的，法院有权作出停止任职直至除名的决定。另一方面，除名的同时应同步更新管理人名册，让未在册但符合条件的社会中介机构或个人都有编入管理人名册的机会。通过实施动态式管理，采用淘汰与增补措施相结合，保证管理人名册进出通道的畅通，从而提升管理人的业务水平。

(三)完善破产管理人的报酬机制

管理人参与破产程序后，其职权就是公平清理债权债务，在公平清偿的前提下实现债权人利益最大化。所以理论上看管理人报酬应该由最终受益人即债权人来确定。但依据我国现行《企业破产法》及司法解释的规定，法院是管理人报酬的确定主体。可见，破产管理人报酬的确定，与提供服务和接受服务的主体并不相干，明显存在缺陷。

这里可以借鉴信托破产制度下的相关规定。破产信托制度下，管理人的报酬是由受托人即管理人和受益人即债权人双方依据破产管理的市场行情和服务质量协商确定的[6]。譬如，在重整程序的持续经营中，若管理人的管理活动为债务人创造了较高的经济效益，债权人会议可以通过管理人报酬方案的补充决议，对管理人进行适当奖励，这样的做法能大大提高管理人工作的积极性。

(四)加强破产管理人的外部监督

如前所述，笔者认为，应赋予破产债权人更多的决定权和参与权，管理人的外部监督的主体应从法院转移至债权人。但是考虑到破产案件关乎职工的安置、费用的清偿等诸多可能涉及公共利益的事项，若仅以债权人为主要监督主体，可能会损害其他相关主体利益，甚至危害到社会的和谐稳定。对此可以考虑设置专门监督机构进行监督。建议可参照美国联邦托管人制度，由托管人专门负责监督私人破产托管人和对破产案件进行行政管理[7]。建立司法行政监督机构，一方面可以对管理人的行为进行监督，另一方面便于法院从破产监督工作中脱身，更好地保证破产程序的公正与高效。

(五)其他消除管理人履职障碍的措施

一是，完善管理人协会制度，加强管理人队伍建设。对于管理人在工作中面临的困境和阻碍，可以由管理人协会出面，以行业协会的名义与相关部门进行交涉，扫清管理人的履职障碍。譬如，泉州市破产管理人协会正与当地保险机构进行竞争性谈判，考虑选择合适的保险机构为泉州地区破产管理人承保职业责任险，降低管理人的执业风险。二是，建立健全府院良性联动机制。破产案件往往牵涉众多的利益关系，管理人在履职过程中需要同各方进行沟通，更需要当地党政机关的协调与配合。所以应尽快建立并健全一套符合我国新时代国情的府院良性联动机制，才可以有效提高破产审判的效率，优化营商环境。