风险社会立法犯罪化尺度厘定的省思与归正

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

全球化趋势的持续增强与科学技术的迅速发展促使全人类在世界范围内的活动联系愈发紧密，在推动构建“人类命运共同体”的同时，也必然产生更为纷繁复杂的一系列社会问题与风险，从而使得现代社会的“风险社会”现实特征更为突出。为应对这一系列社会风险问题，我国刑法学领域一直以来也表达出基本立场：立法犯罪化的趋势不断向外延伸。自1997年《中华人民共和国刑法》通过以来，我国在短短20余年时间里相继通过了一部单行刑法和十部《刑法修正案》，立法修改活动十分频繁，刑事打击范围持续扩大。然则，这势必会引起一个表现极为明显的现实诘问：刑事立法的频繁变更与修改，是否会极大的损害刑法本身所具有的稳定性与权威性？犯罪圈的持续扩张是否有违刑法的谦抑性原则？刑事打击范围的扩大是否会侵犯公民的基本人权？与此呼应，刑法学界业已针对立法犯罪化趋向产生了刑事立法非罪化的研究视角与理论探讨，并不断向外扩散其影响力。基于此，笔者认为，根据我国当前刑事立法犯罪化的整体态势，结合刑事立法非犯罪化的视角进行反思，有助于明晰并厘定我国刑事立法犯罪化的应有尺度，在将刑法作为社会治理最后保障法的同时要防止社会治理“过度刑法化”。[1]

一、刑事立法犯罪化样态的表征梳理

基于社会迅速变化发展带来的诸多问题，长期以来我国一直存在“刑法万能主义”的错误刑罚观，推崇重刑主义，认为“重典方能治国”，企图将刑法作为治理社会的最重要法律工具。与此相适应，我国近年来的立法数量、修法规模、学术成果等方面均已表现出法律大变革的显著特征。诚然，刑法作为责任承担方式最为严厉的法律规范，对于打击社会上层出不穷的各种违法犯罪行为而言，可以发挥最为直接有效的作用。然而，“刑事立法的犯罪化现象体现了工具主义刑罚观，过于推崇刑罚万能主义，导致了国家刑罚权的极度紧缺和严重浪费，也造成了刑法的自我膨胀。”[2]通过梳理1997年《刑法》生效以来历次变更与修正的相关内容，笔者发现我国刑事立法犯罪化的表现形式相对丰富。

（一）新增罪名为《刑法》所吸纳

风险社会的各种新的社会问题层出不穷，呈现出错综复杂的矛盾表现样态，造成公民人身、财产等权利的受损乃至社会秩序的严重混乱。对此，我国《刑法》采取的都是较为积极的态度，对出现的众多新社会问题积极回应，并将部分仅仅由民事、行政法律法规调整的行为纳入刑事法律的调整范围内，从而实现对该类行为的有力打击，以保障公民的人身、财产安全和社会的稳定发展。

1.预备行为正犯化

犯罪预备被规定在《刑法》第22条第一款，原本仅指为犯罪活动的实施而准备工具或制造条件，但由于行为人意志以外的客观原因导致犯罪实行行为并未实际执行的行为。犯罪预备长期以来在我国仅仅规定在《刑法》总则部分，只是作为司法实践中针对具体案件进行定罪量刑时的一种修正构成要件考虑。然而，随着刑法典的不断修改与完善，出于对某些具有严重社会危害性犯罪行为的恐慌与警惕，在历次《刑法修正案》中规定了部分的“预备型独立犯罪”，即对于原有的某些具有严重社会危害性犯罪行为的预备行为，不再作为原罪名在《刑法》总则的修正要件，而是单独定罪，将此预备行为实行化（也即正犯化）。对于这些行为，行为人的犯罪目的往往非常明确，其一旦着手实施将会给国家和社会带来不可挽回的严重危害和损失，刑法认为其有必要积极的对其进行适当的前置性干预。如《刑法修正案（九）》增设的“准备实施恐怖活动罪”，就将“为实施恐怖活动准备凶器或者其他工具以及组织恐怖活动培训的行为等”这样的恐怖活动罪的预备行为实行化，将本可以作为“参加恐怖活动组织罪”预备犯进行处置的行为规定为独立罪名。

2.教唆、煽动行为正犯化

根据刑法学界的通说观点，各项具体犯罪的教唆、煽动行为均可以被纳入教唆犯的范畴之内，而以其所教唆、煽动相应之罪的共同犯罪人进行定罪量刑，之后再以犯罪中止、未遂、预备等总则中规定的犯罪未完成形态进行构成要件方面的修正。但在之后的历次修正案中，接连出现一系列教唆、煽动行为单独定罪的立法例，将原有的总则性修正要件变为了具体罪名的客观行为，出现部分“煽动型独立犯罪”，以此加大刑事打击力度。如《刑法修正案（九）》增设的“煽动实施恐怖活动罪”以及“利用极端主义破坏法律实施罪”中，其罪状中分别包含有“煽动”他人实施恐怖活动与煽动他人破坏法律秩序的行为，从而将该教唆、煽动行为实行化、正犯化，独立设罪。

3.帮助行为正犯化

帮助犯是指在犯罪过程中为正犯行为人提供一定的帮助助其实现犯罪的人，其在刑法学理论中被纳入共同犯罪的范畴。帮助犯的帮助行为往往既包括物质性帮助，也包括心理性帮助。对于帮助行为，大概可以分为如下几种情况：“一是资助型帮助行为，二是帮助介绍型帮助行为，三是提供特殊内容型帮助行为，四是协助型帮助行为。”[3]对于绝大多数的帮助犯而言，按照其在共同犯罪中发挥的作用，在我国一般按照从犯进行处理。然则，伴随着社会形势变迁和社会新矛盾渐增，我国刑事立法在之后的修改中对此作出了一定的反应。前述第一种情况如“资助国家安全犯罪活动罪”，前述第二种情况如“介绍贿赂罪”，前述第三种情况如“非法出售、提供试题、答案罪”，第四种情况如“协助组织卖淫罪”。这些帮助行为往往和正犯的实行行为保持一致、密切相关，是实施相应犯罪中的重要环节，甚至某种程度上已经达到了实行行为的程度，法益侵害性及社会危害性极其强烈，因此刑法对其进行了正犯化设置。

4.新领域危害行为犯罪化

随着经济社会的不断发展与转型，当前我国社会主要矛盾已经发生转变，新的社会发展形态下必然有着以往未涉及的新领域的新问题，需要刑法的及时介入与调整。在此方面，典型的立法例涉及较多。例如在现行《刑法》生效后，随着新兴科技的发展，通过修正案的方式陆续增设了非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等；《刑法修正案（八）》新增的“拒不支付劳动报酬罪”将有关政府部门责令后仍恶意拖欠、不履行支付劳动者劳动报酬的行为入罪；《刑法修正案（九）》将“组织考试作弊罪”将组织考试作弊的行为入罪；《刑法修正案（九）》增设的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”亦是如此。这些均体现了刑法对新的社会形态下出现的新的行为模式所进行的严厉打击。

（二）新增罪状被原有罪名所包容

“受人的主观认识能力局限性影响，立法者对于犯罪的评定不可能一次就无遗漏地完成。社会政治、经济、文化发展所促成的价值观念的转变，也会促使立法者对同一行为的评价发生变化，导致以前不认为是犯罪的行为如今认为是犯罪。”[4]4基于此，我国立法者在刑事立法进程中，除前述将行为正犯化或增加新罪名以外，还采用了另一种符合立法犯罪化特点的方式：即在保留原有罪名的基础上设置新的罪状，从而使得该行为被纳入原有罪名进行刑法意义上的评价。

1.多次行政违法行为纳入既有罪名

以行政强制、行政处罚为主的行政手段作为民事手段与刑事手段的中间阶段，在稳定社会秩序、维护社会利益等方面发挥着不可忽视的重要作用。自1997年《刑法》生效以来，特别是进入21世纪之后，多次行政违法行为纳入犯罪罪状的情况有所增加，这可以说是我国刑事立法过程中的一个重要特色。毋庸置疑，“行政程序前置化模式是将行政违法的处置程序作为刑事责任认定的前提”，[5]但多次行政违法行为的入罪，仍反映了一个必须承认的刑事立法现实：我国刑事犯罪的入罪门槛有所降低，刑事立法犯罪化的趋势持续明显。例如，《刑法修正案（七）》中关于逃税罪的罪状在第四款中就存在明确规定①《刑法修正案（七）》将《刑法》第201条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”；《刑法修正案（九）》也在“扰乱国家机关工作秩序罪”中明确规定其犯罪构成为“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”；《刑法修正案（九）》在原法条关于抢夺罪的罪状规定中增加设置多次抢夺等。

2.原有罪名基础上的罪状增设与细化

我国刑事立法的过程中，伴随着《刑法》的频繁修正，不断出现在原有法条基础上将其罪状更加细化和具体的立法情形，即罪名的罪状不断增多。如《刑法修正案（八）》中关于盗窃罪的修改，修改后的盗窃罪不再以盗窃财物数额较大为其唯一犯罪构成要件，只要是基于盗窃的目的而入户，不管有没有窃得财物，就构成《刑法》盗窃罪中的“入户盗窃”情形，应予追究刑事责任。此外，该条也将原来的盗窃数额较大和多次盗窃两种罪状表述为五种情形：一是盗窃公私财物，数额较大；二是多次盗窃；三是入户盗窃；四是携带凶器盗窃；五是扒窃。从而在盗窃罪的罪状中加入了数额或者是情节的规定，使该罪罪状表述在立法上更具体，在司法上更具可操作性。

（三）刑事处罚措施趋于严厉

刑事立法犯罪化不应仅仅狭隘地理解为将某一行为入罪或是增设新的罪名，其同时也应当包括刑事处罚措施的加重。刑罚制裁措施是犯罪人因犯罪行为而应承担的犯罪后果中最主要的表现形式，体现了对犯罪行为人犯罪行为的谴责、处罚和报应，也对行为人本身起到震慑和心理强制的作用，发挥着刑法的预防性功能，从而有力消解社会上的犯罪可能性，增加社会和谐稳定的因素。

然而，纵览现行《刑法》生效以后的历次变更与修正，不难发现，刑事处罚趋于严厉已经成为一个不争的事实。例如，《刑法修正案（八）》中明确规定“犯罪集团的首要分子不得适用缓刑”，扩大了特殊累犯的范围，并增设了死缓限制减刑制度等；《刑法修正案（九）》中增设了面向贪腐犯罪行为人的“终身监禁制度”以及可以与主刑、附加刑同时使用的“职业禁止制度”。这些在一定意义上均可以被视为是刑罚制裁措施的加重和趋严状态。

二、刑事立法犯罪化趋势的逻辑机理

剧烈变化与转型的社会，社会矛盾、冲突不断加剧，新型的需要以刑罚为制裁手段的危害行为不断呈现，这种状况致使中国刑法犯罪化的情势较为凸显。这种现状同时也意味着“在当今和未来相当一段时间内，犯罪化都将是中国刑法发展的基本趋势。”[6]5

（一）化解社会矛盾的客观需要

随着我国社会进入高速发展的重要转型阶段，催生了大量的新类型社会问题与社会矛盾，严重侵犯公民的合法权益，破坏社会秩序之稳定。由此，我国正式进入重要的“矛盾凸显期”。[7]社会矛盾呈现高发状态，尤其是涉及经济类的矛盾与问题不断扩展，并表现出越发尖锐、越发复杂的重要特点，对现代社会的有效治理提出挑战。同时，“不患寡而患不均”的心态极易引发群体性不满，威胁社会安全与稳定。基于此，刑事立法必然要作出及时的回应与反馈，以补足其滞后性的特征，稳定社会秩序，重新激发社会活力，以适应社会治理能力现代化的要求。

（二）民众“惩处”吁求的被动回应

早在封建专制时期，我国就形成了独具特色的“中华法系”，并表现出重刑轻民的立法特点，统治者倾向于以加强刑事打击的方式巩固其专制统治。受此长期影响，我国现阶段的人民群众仍然在一定程度上保留着“同态复仇”的错误思想，注重符合报应刑论的刑罚体系与思想。基于此，面对层出不穷的社会新问题，特别是对于严重不符民众道德期待的社会危害行为，广大民众不断的呼吁将该类行为进行“入罪”，并以此期待对行为人实施相应的惩罚，以实现对被害人基本人权的保障。立法者基于民众的呼吁与行为严重危害性的现状，综合考量后对此采取基本认同的态度，并作出积极回应，以求在有效打击危害社会行为维护社会秩序的同时维护民众的合理期待。

（三）严密刑事法网的必然要求

刑法学界一般认为，我国的刑罚制裁体系与法治较为发达的国家相比而言，存在着“厉而不严”的刑事立法特点，并因此带来司法实践中的一系列问题，例如司法、执法无统一标准，秩序混乱等。“由于刑事法网不严密，犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制，达不到规定的量，那么就不构成犯罪，导致道德底线失守，这是个重大的问题。”[8]正是基于此认识，我国的刑法现代化逐渐倾向于“严而不厉”的立法犯罪化道路，并借此严密刑事法网，完善我国刑罚制裁体系，从而消减由于刑事法网不严密所带来的负面影响问题。

（四）强化法益保护的合理选择

任何的违法犯罪行为都是对法益的侵害，任何形式的法律规范对这些违法犯罪行为的惩处也自然都是对法益的保护。然则，刑法制裁手段的严厉性特征决定了刑法对法益的保护是一种最高强度的保障，这也意味着法益的刑事保护在各个法律部门中只能是一种最后的保障，是一种补充性的保护手段。由此，“法益概念不仅具有决定刑罚必要性之有无以及处刑合理性的重要功能，而且在刑事立法中也为刑法法律秩序的建立发挥了重要的功效。”[9]面对层出不穷的新型社会矛盾对新类型法益的不断侵害，由于既有的刑法存在一定的立法空白，无法对此及时介入与调整，此时通过转向刑事立法以强化法益保护从外观上看就显得相对较为合理。

三、刑事立法犯罪化倾向的诘问反思

刑事立法具有较强的专业性、严厉性和严谨性。刑事立法犯罪化作为我国刑事立法实践中的主流方向与趋势，势必会造成国家刑罚权的持续扩张与公民基本权利的不断限缩，从而越发接近“国权刑法观”而逐渐远离“民权刑法观”。对此，我国刑法理论界进行了激烈的探讨与反思。

（一）刑事立法犯罪化导致社会治理“过度刑法化”

就全世界范围而言，每个国家的法律体系中都划分为不同的法律部门，这些法律部门采取有差别的价值取向，拥有独特的调整领域，表现出不同的法律属性。相较其他部门法而言，刑法对于社会秩序的规范作用之大、对于犯罪人的震慑作用之强是完全不对等的。然而，刑法规范社会秩序的直接有效性并不意味着刑法的介入需要一味前置，“刑法的过度前置化会导致部门法之间衔接不畅”，[10]反而不利于社会秩序的规范与调整，降低司法效率，损害司法公信力。但反观现实立法实践，从1997年《刑法》生效至今，短短22年间通过10个修正案，平均每两年通过一个修正案，罪名也从1997年的412个增加到现在的469个，社会治理的过度犯罪化倾向表现异常明显。在这种过度犯罪化趋势的推动之下，刑法必然表现出更为过度前置化的介入，从而形成激进预防性立法的倾向，一旦这种倾向失去了边界的规制，则会进一步陷入恶性循环，这必然不利于现代社会法治发展。也正是基于此，何荣功教授作出了“我国现在存在着‘过度刑法化’的社会治理现状，这是社会治理的病态化现象”[11]的批判性论述。

（二）刑事立法犯罪化违背刑法“谦抑补充”之原则

刑法谦抑性，是指刑法在应对各项社会问题时应当保持克制，如果可以不使用刑事法律制裁方法就能达到保障公民合法权益、维护社会秩序的目的，此时就不必也不能动用刑法处置，只有穷尽一切其他救济手段之后仍然不能达到维护社会秩序之时，此时方能引入刑法介入，也即刑事制裁方法只能作为一种补充性的最后调整手段进行使用。然而，通过梳理自1997年《刑法》以来的10次修正案，可以发现在我国的刑事立法进程中，出现了众多的“预防性立法”，即刑法更加侧重于解决预防与安全的问题，成为“一种控制社会的工具，而非打击犯罪保障人权的手段”。[12]毫无疑问，社会治理对于刑法的过度依赖，必然导致刑法的地位从“最后补充法”向前推移，甚至可能异化为司法实践中的“优先适用法”，从而在立法与司法过程中均严重违背刑法应有的谦抑之道，严重损坏刑法固有的最后补充之属性。

（三）刑事立法犯罪化造成“情绪性立法”倾向延伸

由于重刑轻民的中国法律传统，中国人有种“立法情节”、“新罪情节”，由此产生的许多新罪名都是国民呼吁的结果。[13]党的十九大报告也提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”至此，民主立法应当是我国立法实践中的重要工作指导原则，在立法工作中注重倾听民意也是立法活动进行的应有之道。然而，在现代社会，尤其是在网络社会，民意的来源具有较强的复杂性，这就导致了民意具有一定的随意性和从众性，甚至诱发一定的可操纵性。此时，准确识别真正的民意就会成为倾听民意、民主立法的首要前提，否则极易引发民众情绪性舆论的发生，继而导致刑事立法在对民众吁求进行被动回应时存在一定的“情绪性色彩”。[14]这在以《刑法修正案（九）》为代表的现今刑事立法进程中产生的刑事立法文件中表现尤为明显，并不断得以延伸，极其不利于社会主义法治事业的良性发展。

（四）刑事立法犯罪化致使国家刑罚权与公民权失衡

刑罚权是国家法定机关通过一定的刑事诉讼程序对犯罪人本人及其行为进行谴责和惩罚制裁的一项权力，属于一种公权力。但必须要认识到权力具有扩张性，若不加以限制，极易侵犯公民的基本权利，甚至是造成对人权的侵害。当今世界人权保障不断地得到呼吁与彰显，我国《宪法》也于2004年通过了“人权修正案”，确立“尊重和保障人权”的宪法性原则，并且在各项立法特别是刑法与刑事诉讼法的立法活动中都强调了对公权力的限制和对公民人权的保障。我国的刑事立法与司法均确立了罪刑法定的基本原则，其核心思想与内容恰恰体现了限制国家刑罚权发动的“限权”思想。与之相反，刑事立法犯罪化虽然填补了某些立法空白，并有效维护社会秩序，但其不可避免地会造成其他法律规范的“失范”，导致国家刑罚权在事实上不断扩张，公民的权利与自由被持续限缩，引起国家刑罚权与公民权之间的失衡，重者则有违刑法的基本原则甚至是宪法的人权原则。

四、刑事立法犯罪化尺度的理性归正

（一）观念转向：统合报应刑论与目的刑论

报应刑论的观点认为，具有个体意志自由的行为人一旦实施犯罪行为，就应当受到刑罚对犯罪人及其行为的报复，即刑罚本质上是对犯罪人及其行为的报复。目的刑论又称教育刑论，其集大成者为德国著名刑法学者冯·李斯特，他“注重刑罚的预防功能，从行为人思想的改造入手，最终让行为人矫正不良行为，回归社会，‘改造可以改造者，不可改造者不使为害’”，[15]认为刑罚的本质是预防教育犯罪人及其行为而非简单的报复惩罚。

自古至今，我国的刑罚制裁措施长期以来因“同态复仇”的心理因素之存在而受报应刑论之影响。古代而言，汉代刘邦《约法三章》中的“杀人者死”以及“以眼还眼，以牙还牙”的民间谚语为典型之例；近现代而言，“不杀不足以平民愤”的民众呼吁与舆论仍常有发生。基于此，我国以往刑事立法过程中，伴随多个“为打击而打击”设置的“严打式”罪名，完美诠释了报应刑论的刑罚思想。然而，必须认识到，刑罚的适用不仅可以涵摄报应之思想，同时也较大程度的通过报应、威慑、教育等作用体现预防犯罪发生的功能。因此，立法中设置犯罪与刑罚之时，不仅要考虑对犯罪人的否定与谴责，而且必须兼顾犯罪人的人身危险性、犯罪社会危害性等一系列因素，在观念上统合报应刑论与目的刑论的优势，合理设置犯罪与刑罚。

（二）价值确立：限制刑罚与保障自由之均衡

为防止罪刑擅断，刑事古典学派的法学家在他们所属的时代就已经提出罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道主义等一系列刑罚思想主张，以限制国家刑罚权的肆意扩张，保障公民的基本自由。可以说，“限制国家刑罚权，保障公民自由”是现代世界法治国的刑法发展的基本趋势。然而随着风险社会的到来，在晚近立法的推动下，“以自由保障为基础、安全秩序相对优位为价值导向，以刑罚处罚的前置化、预防早期化、刑法介入提前化等积极预防功能为内核，以适度的犯罪化、刑罚化、危险犯增量、刑罚积极预防效果等立法为内容的预防性刑法观”[16]接踵而至。毋庸置疑，这种一定程度上依附于政策需求、政治需要并不当附和民意的刑事立法，必然造成因刑事立法扩张而形成的“新刑法工具主义倾向”，[17]甚至走向极端工具主义，从而脱离法治原则。此时，立法者在进行刑事立法之时，就必须统筹考虑，准确处理限制刑罚权与保障公民基本自由的关系，并形成二者之间的均衡性价值理念，既不能过分限制国家刑罚权，也不能任意侵犯公民所享有的基本自由。

（三）理念回归：刑法谦抑性理念再提倡

刑法作为规范社会秩序的一种法律手段在调整社会关系的时候应当保持谦抑，这是各国刑法学界所达成的共识性判断。基于此论，刑法理应成为最为慎重、最为严肃的一种最后的补充性调节手段，只有面对法益侵害的现实并且别无他法之时方可动用。长期以来，我国在刑事立法与刑事司法过程中也确实一直重视刑法谦抑性原则的指导作用，将刑法视为一种被动的最后的惩处手段。但事实上，社会风险的持续增加已经激发了刑法的活力，使得刑法在社会矛盾调节过程中介入愈发主动。不可否认的是，即使随着社会的高速发展与变化，各项危害社会的行为不断增多，但并非所有危害社会的行为均需要纳入刑法进行调整。

因此，为避免刑法成为事实上的社会管理法、危害防治法、“立法者的法”、最先保障法、“纸面上的法”，[18]笔者认为，在刑事立法过程中，要始终坚守刑法的谦抑性原则这一底线，积极倡导刑事立法在谦抑性原则的指导下合理地进行。对于前述危害社会的行为，立法者应当首先考虑的是其他处置途径或者是将其纳入其他法律法规进行调整，只能运用刑法手段进行兜底保障，而不应推崇“刑法万能主义”，一味将刑法手段前置。刑事立法犯罪化进程中尽可能减少新增罪名的设立，从而以最小的成本获取最大的法律效果与社会效果。

（四）政策协调：宽严相济刑事政策

“刑事政策是刑事立法的先导，作为刑事立法规范正式出台的前奏，任何立法规范的合理化表现都必须依赖刑事政策的推动，同时也必须寻求刑事政策的内涵支撑与价值映射。”[19]综观我国的刑事立法进程，历次的《刑法修正案》几乎都与同时期的刑事政策相呼应。例如，《刑法修正案（八）》基于刑事立法基本指导思想的转变走向系统性修订之路；《刑法修正案（九）》的修改内容则明显体现了“反恐反腐”的时代特征。

我国的宽严相济刑事政策于2004年12月由时任中共中央政法委书记罗干同志提出，2006年4月正式通过党的纲领性文件得以确立。宽严相济刑事政策强调在和谐社会背景之下尽可能增添和谐的社会因素而避免不和谐的社会因素，并着重于协调平衡“宽”与“严”的尺度，注重在和谐的社会关系基础上实现公平正义的维护，彰显对人权的保障和法益保护之间的协调。[20]基于此，国家在准备对犯罪人发动刑罚权时，必须通过宽严相济的刑事政策予以立法、司法指导，审慎制定刑事处罚措施，通过其“宽严”之协调作用，体现刑法“惩罚犯罪，保障人权”的应有之义。

（五）立法兼顾：犯罪化与非罪化并趋

面对高速转型的现代社会，刑事立法犯罪化是应对各种社会复杂矛盾与新矛盾的有效途径，也是不可避开的解决之路。但不可否认，立法犯罪化的进程中确实面临着刑罚权过于扩张反而制约公民自由的现实风险。对此，刑事立法的过程中就必须要做到在犯罪化的同时，予以保留一定的出罪机制，通过犯罪化与非罪化并趋同行，从而达到刑罚权发动与公民自由保障的合理平衡。然而，正如前文所述，犯罪化主要包括两个方面：一是罪名的增设；二是刑罚的趋严。与此呼应，非罪化也主要表现为两方面：一是罪名的消减；二是刑罚的轻缓化。基于此，可以认为刑事立法的犯罪化与非犯罪化均体现于罪名与刑罚两方面。

根据刑事立法所涉的罪名而言，囿于社会状态持续更新与人性自私本能的双重影响，新的犯罪形式必然会不断涌现。基于此，犯罪化也将会是刑事立法的变化趋势。但必须注意，罪名的增设也需要有一定的界限与尺度，否则将不可避免地会造成罪名泛滥，严重违反法治原则。根据刑法理论界的通说与我国《刑法》第13条的规定，犯罪的基本特征表现为严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚惩罚性，其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征。因此，在增设罪名与消减罪名时，需要严格以行为在现代社会的严重社会危害性为限，若社会危害性在现实中达到严重程度就考虑入罪，若未达到就不入罪，甚至排除某些已经不符合现实情况的“象征性罪名”。至于社会危害性是否达到“严重”，则需考察行为的情节、危害后果、社会影响等因素，并结合行为是否具有刑事处罚的必要性进行综合考量。

刑罚的轻缓化是当今国际社会“人权保障”与刑罚人道主义基本立场的主流趋势，也是历史之潮流。然而，我国刑事立法中所体现的重要特点则是死刑的轻缓化与生刑的严厉化，这与学界主流观点与国际趋势仍然存在一定偏离。因此，刑罚轻缓化仍然是我国刑事立法所需要迈近的前进方向。基于此，我国可以针对特别重大恶劣的犯罪案件消减死刑并提高生刑的同时，对其他一般性犯罪设置较为轻缓的刑罚处置措施（例如借鉴引进西方的保安处分制度等），也可以结合程序法启动酌定不起诉或定罪免刑的刑事措施等。

风险社会治理的需要、社会矛盾的激发、民众的吁求等促使犯罪化成为我国刑事立法的主流趋势。梳理整合我国晚近以来刑事立法实践的基本样态，犯罪化的不断扩张势必会压缩公民基本自由的生存空间，违背现代法治文明国家的法治原则。长期以来单向入罪的刑事立法模式已经不能满足社会治理之需要，适当的引入非犯罪化的立法模式对于遏制各类越轨违法行为同样具有重要作用。刑事立法必须坚持犯罪化与非罪化的并行统一，努力做到刑事立法符合常识、常理、常情，坚守刑事立法犯罪化的尺度界限，从而激发真正符合社会发展和民众利益的公平正义。