非法吸收公众存款罪“四性特征”的反思与优化

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

非法吸收公众存款罪将民间非法集资活动纳入到了刑事规制范围，实现了对非法集资行为的刑法治理。该罪从法律层面对非法集资活动予以严格把控，并成了打击涉众型经济犯罪所适用的最普遍、最直接的罪名。

由于《刑法》对非法吸收公众存款罪的规定是简单罪状，为明确该罪犯罪构成，提高打击精准度，最高人民法院2010年发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），提出了非法吸收公众存款罪定罪应遵循的“四性特征”标准，即非法性、公开性、利诱性、社会性①《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”。该解释明确了罪与非罪的界分，为司法机关有效查处非法吸收公众存款案件提供了有力的司法依据和具体操作指引，大大提高了办案质量。

然而，纵观非法吸收公众存款罪的司法适用样态，该解释施行的效果与其本意是有所背离的，非法吸收公众存款罪并没有因此得到更为准确、恰当的适用，反而在司法中呈现出过分“积极”的态势，甚至有沦为“口袋罪”的倾向。《非法集资解释》为何未能“司其职”而导致了非法吸收公众存款罪的进一步扩张？在这样的定罪标准之下，司法实践又应遵循何种路径才能有效限制该罪适用，以避免金融活动管控手段的过度刑法化？本文将对这些问题进行深入探讨。

一、非法吸收公众存款罪司法扩张现状

在“四性特征”标准的指导之下，非法吸收公众存款罪的司法扩张样态主要有以下几种。

（一）疏于考察行为本质，机械认定“非法性”

司法实践中许多法官机械套用“非法性”标准，疏于对集资行为的实质违法性进行考察，以至于对不具有社会危害性的合法融资行为也科以刑罚处罚。这样的情形通常表现为只要集资行为“未经批准”或集资人“不具备特定资质”仍吸收资金的，就基本认定集资具有非法性。如宋某注册成立投资管理有限公司，与投资人签订项目投资合同，并承诺在一定期限内给付回报，向社会公众吸收存款。法院以宋某违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准非法向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序为由判定其构成非法吸收公众存款罪①参见山西省临汾市洪洞县人民法院（2017）晋1024刑初119号刑事判决书。。案例中，宋某与投资人签订投资合同进行融资（融资后用于合法用途）是正常的民事法律行为，基于意思自治原则，该行为无须国家有关部门批准，行为主体也无须具备特定的资质，只要双方是基于真实、有效的意思表示而缔约，该行为即为合法。但法院在裁判时并未考虑“行为是否需要获得批准”这一前提条件，一刀切地认为“未经有关部门批准”就是“非法”，显然未对集资行为是否具有违法性进行实质判断。

此外，这种情形还表现为忽视集资款用途，将集资后用于正常生产经营的行为也认定为犯罪。典型案例如2003年孙大午非法吸收公众存款案，孙大午未经中国人民银行批准，承诺给付高于银行同期存款利率、免交利息税，向社会公众吸收资金，而后将资金用于生产经营。本案中没有任何投资者遭受经济损失，而法院最后判处孙大午构成非法吸收公众存款罪。[1]又如田某为投资商品房以承诺还本付息并出具借条的方式吸收公众存款千万余元，并将全部款项用于生产经营活动。案发前，田某已支付投资人部分利息、退还部分本金。法院最终认定田某构成非法吸收公众存款罪②参见山西省吕梁市柳林县人民法院（2017）晋1125刑初99号刑事判决书。。

上述案例中孙大午和田某将吸收的资金全部用于生产经营活动，其行为实质相当于向他人借款并用于合法用途，属于民间借贷，并且，合法的民间借贷并不会因为最终造成了借款人的损失而变为非法集资，因此田某和孙大午的行为不具有社会危害性，不符合“非法性”特征。但法院只关注资金来源、忽视资金用途，过于看重“向公众募集资金”这一形式以至于忽略了行为本身受民事法律保护这一事实，不当扩大了刑法打击范围。

以上做法均反映司法实践为防范风险而扩张适用非法吸收公众存款罪的意识，这也正是导致民间借贷和非法集资之间界限模糊的首要原因。

（二）盲目认定“利诱性”，不当扩大“存款”内涵

非法吸收公众存款罪的司法过度扩张还源于司法人员不当扩大解释本罪的犯罪对象——存款，且对行为“利诱性”特征的考察不够深入，通常只作形式上的判断。

如李某伙同娄某等人成立投资基金管理有限公司，以投资基金、矿山为名，与投资人签订借款协议或股权投资基金协议，承诺支付高额利息，向公众吸收资金。法院判决李某等人公开向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪③参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第3283号刑事判决书。。又如张某伙同他人在公司不具有金融经营管理资质的情况下，以投资煤矿为名，采取发行多种基金的形式，与存款人签订投资理财协议，面向公众吸收存款。法院认为，张某未经金融管理部门批准，以投资经营为名、返还本息的高额回报为诱饵，变相吸收公众存款，严重扰乱了金融秩序和社会稳定，其行为构成非法吸收公众存款罪④参见天津市和平区人民法院（2014）和刑初字第55号刑事判决书。。案例中，法院将集资人以股权投资、发行基金等形式吸收的公众“投资款”认定为公众“存款”，是对“存款”内涵的不当扩大。并且法院过分注重集资人“支付高额利息或回报”的承诺，只要存在类似承诺，法院都倾向于认定行为具备了“利诱性”特征，不管行为本身是合法借贷、正常投资，还是非法集资犯罪。法院将吸收追求高回报资金的行为理解为非法吸收公众存款，在这个过程中，“存款”的概念逐步异化为“还本付息”的债权债务关系，[2]致使许多正常的融资行为被不当归罪。

（三）对“社会不特定对象”标准把握不当

由于刑法和司法解释都没有就“社会不特定对象”确立统一的认定标准，有的法院基于打击非法集资的需要对“社会性”标准作过于简单和片面的理解，导致入罪门槛大大降低。如周某、安某等人以投资科技公司的网络游戏项目为名，向投资人许以高额回报，借用共同借款的形式，非法吸收公众存款，被法院定罪。二审中，安某等人提出上诉，其中理由之一为与其相关的投资人均系公司的内部签约投资者，不属于社会公众，因此集资并非面向“社会不特定对象”。而二审法院以“相关客户并非李某的亲友或同事，投资人群具有一定的开放性，且投资人系因安某的宣传行为产生逐利心理投入资金，而非基于亲情、友情等特定关系”为由驳回上诉，认定集资行为具有“社会性”①参见北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终466号刑事判决书。。

该二审法院的说法明显不妥当。虽然《非法集资解释》规定在亲友或单位内部吸收资金的，不属于向社会公众吸收资金，但这绝不意味着亲友和单位内部成员之外的人就具有开放性并构成“社会不特定对象”。法院如此粗浅的认定会导致“社会不特定对象”的外延无限扩张，非法吸收公众存款罪的适用也将更加“膨胀”。

二、扩张适用的本质原因：“四性特征”标准的内在缺陷

上述对非法吸收公众存款罪司法扩张样态的分析显示，《非法集资解释》的颁行并未实现其目的，反而“意外”地导致了本罪的进一步扩张。本文认为，之所以发生这样的偏离，是因为“四性特征”看似为本罪客观行为的认定提供了全面、可操作的标准，但实则其内在缺陷直接阻碍了其功用的发挥，甚至为本罪的“积极”扩张提供了条件。

（一）“非法性”特征：规定过于笼统

依据《非法集资解释》，非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，有两种表现形式：未经有关部门依法批准以及借用合法经营的形式吸收资金。以上对于“非法性”的定义是由《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）修改而来，从形式和实质两个层面“捕捉”非法集资行为——只要满足其一即可认定“非法性”。然而这样的二元标准看似周全，实际上并未对非法吸收公众存款罪的适用提供准确指引。

首先看形式标准。“未经依法批准”其实仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，至于合法借贷、私募基金等合法融资活动则无需有关部门批准；不仅如此，获经批准的行为也并不一概合法，如违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资行为；再者，对于法律已有明确禁止性规定的行为，则没有必要考虑是否批准的问题，对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准并不具有直接判断意义。[3]正因如此，该标准在司法实践中被不分场合地严格执行导致了大量融资行为被贴上“非法集资”的标签。就如前文所述案例，许多法官只着眼于集资行为“未获批准”的状态，而未考虑行为是否需要经过批准；认定集资人“违反国家金融管理制度”，却也没有指明其行为因具体违反了何种金融管理法律规定而不被允许。由该立法的局限性引发的大量刻板而笼统的司法适用导致非法吸收公众存款罪的打击范围不断扩大。

“借用合法经营的形式吸收资金”这一实质标准意在弥补形式标准的缺陷。该标准提示法官须对集资行为进行实质审查，警惕借生产经营、商品销售、合法投资之名，行非法集资之实的行为。“借用合法经营的形式”这一表述较为模糊，表明其适用空间较广，给予了法官较大的自由裁量权，在这样的前提下，理应为法官的实质判断设置更多的指引和条件，以防止该标准的滥用。然而《非法集资解释》关于实质标准的规定却止步于此，没有进一步明确对法官实质判断的要求，如须围绕本罪的立法目的、考察是否有正当的集资需求、集资款用途为何等，导致实质判断的边界不明，使得实践中对非法集资的界定更加混乱。缺乏限制条件的实质标准还很有可能架空“未经批准”这一形式标准，使更多的集资行为经由此路被认定为非法集资，实际上成了认定“非法性”的“黑洞”，[4]非法吸收公众存款罪的过度扩张也就在所难免。

（二）“利诱性”特征：缺乏定性功能

利诱性特征是指集资人向资金提供者承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。从定义可以看出，投资人是有偿提供资金，集资人承诺支付利息或者给予其他回报，正是投资人给付资金的动力，因此“利诱性”往往是集资人成功吸收资金的最主要原因。但本文认为利诱性特征并无法承担划分合法融资与非法集资之间界限的职能。承诺在一定期限内还本付息或者给予回报，可以说普遍存在于所有融资、借贷活动中，是吸纳资金的重要手段，也是融资活动得以顺利进行的重要原因。这就意味着，承诺还本付息不是银行等金融机构的“专利”，集资人作出同样的承诺并不会对银行等金融机构的金融业务活动造成冲击，因此利诱性特征并不能反映法律禁止非法集资的原因，更无法体现非法吸收公众存款罪的立法目的。

有学者指出，“还本付息”的承诺实际上是行为人对于风险承担的一种承诺。非法吸收公众存款罪的犯罪对象为存款，而存款的性质就是保本付息，但由于行为人不具有银行等正规金融机构应对资金断裂等风险的能力，行为人还本付息的承诺实际上是对于存款人的一种误导。这种打着保本付息的幌子与银行争夺社会闲散资金的行为对存款人以及金融秩序都有着极大的风险。[5]可见该学者尝试对利诱性特征作为构成要件的正当性作出解释，然而本文认为这样的分析实则为非法吸收公众存款罪的不当扩张推波助澜。

行为人承诺保本付息确实意味着其对风险负担有所承诺，但这样的承诺，如前所述，存在于所有的融资活动中，且有正当融资需求的行为人都会认识到自己因此负有还本付息的义务，他们有还款的意愿，也认为自己将来有还款的能力，所以正常情况下“保本付息”并非幌子，也并非误导，而是行为人对自己将履行基本义务的允诺。尽管这样的承诺确实对投资人而言仍有很大的风险，但是该风险是借款活动本身的风险，并非由还本付息的承诺引发，投资人既然决定将资金给付给行为人而非存入银行，就应该认识到该投资的风险性，即使行为人作出了承诺，风险也不会消失，这是每个理性投资人都应具备的风险意识。因此在许多情况下，行为人承诺“还本付息”并不能直接推导出其主观上有过错，以此作为其行为入罪的条件缺乏正当性依据。

不仅如此，对“还本付息”承诺的不恰当认识还直接影响着实务界对“存款”内涵和外延的正确认定。诚然如前述学者所言，存款的性质是保本付息，但并非保本付息的资金都是存款，二者并非充要关系。通过上述分析可知保本付息实为借贷行为的本质，而储户将钱款存入银行不只意味着与银行之间成立借贷关系，还意味着该笔钱款会和银行的其他业务发生联系，这才是“存款”的核心所在。因此，行为人吸收追求保本付息的他人资金的行为并非都是吸收“存款”的行为，若将存款和保本付息之间画上等号，那么所有借贷、融资活动都将不可避免地被囊括到非法吸收公众存款的范围之内。

另外，司法实践中，“利诱性”特征使许多法官将注意力过多地放在被告人“许以利息利润回报”、“承诺高额利息回报”这类手段行为上，甚至有法官认为“手段行为已符合非法吸收公众存款罪的构成要件，无论其目的行为是将投资款项借予他人或者用于投资，均不影响对其手段行为性质的认定。①参见北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终466号刑事判决书。”然而，只有将承诺还本付息这一手段行为与集资人的目的行为相结合，才能准确地判断集资是否扰乱了国家金融秩序，是否该受到刑罚处罚。过于强调行为人“承诺还本付息”，对划清非法集资与合法借贷之间的界限并无助益，反而很可能阻碍法官作出合理裁判，不当扩大非法吸收公众存款罪的适用②如鄂尔多斯市中级人民法院审理的白某非法吸收公众存款罪再审案，被告人白某申诉称其融资对象中有41起为亲戚朋友，其行为属于民间借贷，不构成犯罪。但法院最终认为“虽然大部分融资对象为白某亲友，但借贷关系的产生并非基于亲密关系，而是高额利息的诱惑”，白某行为构成非法吸收公众存款罪。法院以“利诱性”特征排除了“亲友条款”的适用，使白某的行为被归罪，但综合案件事实，白某的集资行为主要面向其亲友，实质上并未涉及社会公众，不应认定为本罪。由此可见，实践中存在法院因过于注重对“利诱性”的判断而选择忽视“亲友条款”的出罪功能，致使行为被不当归罪的现象。参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06刑申21号驳回申诉通知书。。因此，《非法集资解释》所确立的利诱性特征并不能成为界定非法集资的标准，其实质只是对有偿集资行为基本特征的描述。

（三）“公开性”与“社会性”特征：标准有失妥当

公开性特征是指通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传，社会性特征则是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，是最能反映非法集资社会危害性的特征。由于公开性特征的设立意在为判断“是否向社会公众吸收资金”提供依据，[3]其适用通常与社会性特征相结合。通常情况下，集资若面向社会公众，则集资必定是公开的；若集资通过媒体等手段进行公开宣传，则集资也必然是面向社会公众的，因此“公开”和“面向社会公众”之间具有等价性，二者成立与否的关键均在于判断行为是否面向“社会不特定对象”。由于该表述本身具有模糊性，当前实务界主要是依据集资对象人数的多少和范围是否可限定来判断，这对非法吸收公众存款罪的成立与否有决定性影响。然而本文认为这样的认定标准存在重大缺陷。

首先，这样的标准有确立“人数少即为特定，人数多即为不特定”以及“范围可限定即为特定，范围无法限定即为不特定”的裁判规则之嫌，把“社会性”的认定过度简单化，得到的结论不尽合理。例如，当集资人的直接交易对象仅有20人，但这20人又各自发展了新的交易对象，此时该集资便很可能涉及社会公众，然而从集资人的角度看，其仅与这20人发生了交易关系。又如，当把交易对象限定为“武汉市18岁的女大学生”，这一群体的范围表面上看被限定了，但实际上这一群体所涉人数众多且不特定，足以认定为“社会不特定对象”。因此集资对象的人数和范围都并非决定性因素，仅向少数人或限定范围内的人吸收资金也可能扰乱金融管理秩序。

其次，该标准也妨碍了司法人员正确理解和适用《非法集资解释》第1条规定的“亲友条款”①《非法集资解释》第1条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”。“亲友条款”同样是基于上述“看对象范围”的标准，通过将范围限定为“亲友”或者“单位内部”来排除集资的“社会性”，使行为出罪。但实际上二者的范围应是多大、涉及多少人以及这些人为何与“社会公众”有别，仍然不清楚，司法实践中也有不少仅面向亲友或者单位内部的集资还是被认定为具有“社会性”。既如此，“亲友条款”作为出罪理由的依据到底在哪里？由此可见，“人数多少和范围是否可限定”无论是从确立还是从否定行为“社会性”的角度，都并非具有决定意义的标准，其在实务界的“独大”，严重妨碍了非法吸收公众存款罪的规范适用。

综合以上分析不难看出，“非法性”、“利诱性”及“社会性”标准都体现出我国对于金融活动的管制整体呈“严防死守”状态，垄断主义色彩浓厚。为了最大程度维护官方金融机构的利益，最大限度防范金融风险、维护社会稳定，国家对于民间金融的管控一直坚守刑法家长主义立场，重刑法打击、轻行政管制，重社会秩序、轻经济自由，重被害人保护、轻被告人诉求，以求通过刑罚权的扩张便宜地解决非法集资犯罪日渐猖獗的问题及其引发的社会群体性事件。《非法集资解释》的确对《刑法》第176条的适用作出了进一步的解释，但却始终是金融垄断主义的产物，摆脱不了政府干预的影子，在这种立场下诞生的“四性特征”标准就仍是政府加强经济管控的手段，无法达到其预设的规范《刑法》第176条适用的目的。

三、限缩适用非法吸收公众存款罪的必要性

因刑法是惩治非法集资等金融乱象的最严厉手段，规范适用、有限适用非法吸收公众存款罪除了能够极大地激发市场主体的积极性，促进民营经济繁荣有序发展，还能督促投资者树立风险意识，且有利于准确设置刑法防线，维护刑法权威。

（一）限缩适用非法吸收公众存款罪不仅能充分实现民间金融对市场经济的促进作用，而且有助于督促投资者树立投资风险意识，缓解社会治理的压力

民间融资满足了民营企业等主体多元化的融资需求，对于我国近30年来经济的飞速发展作出了巨大贡献，其功劳不容小觑。不当打击民间融资必然会使企业的融资难度急剧增加，长此以往民营经济的发展恐将举步维艰。更重要的是，当对民间集资行为更多地以民事、行政手段进行管制，限制刑法的介入时，投资者便会审慎履行注意义务，对投资活动始终保有理性和谨慎——因为并非时刻都有国家强制力作为保障。若刑法主动为投资者提供“家长式”的强力保护，会使投资者产生依赖心理，认为即使最后遭受损失也有刑法保护，维权有道。一旦投资者的风险防范意识淡化，非法集资行为人则更容易乘虚而入，国家将因此承担更多的社会治理压力，刑事司法资源也会被不当地消耗。[6]

（二）限缩适用非法吸收公众存款罪还有利于明确刑法的角色定位，充分发挥刑法惩罚犯罪、保障人权之机能

刑法通过对犯罪人权益的侵害来实现对犯罪人的惩罚，因此刑法是“法益侵害法”，考虑到刑罚的严厉性，刑法应始终保持其谦抑的立场，作为化解社会冲突、保障各主体合法权益的最后一道屏障发挥作用。打击非法集资时限制刑罚权的适用既有利于保障被告人的权利自由，缓和被告人对抗国家法律的负面情绪，也有利于实际地通过民事诉讼程序帮助受害人追回相应的损失，而过度扩张刑罚权将阻碍民事、行政法律制度在维护投资者利益方面发挥作用，同时也违背了尊重和保障人权的宪法原则。

有学者曾进行抽样调查，发现法院在非法吸收公众存款罪的量刑上通常较为谨慎。调查结果显示，样本中92%的被告人被判处五年以下有期徒刑，其中被判三年以下有期徒刑（轻刑）的占62%，并有38%的被告人被判处缓刑。[7]可见，实践中大多数的非法集资行为虽然被定罪，但社会危害程度都较小，而案发也通常是因为承诺的还本付息没有到位而被投资人举报，法院判罚很多情况下是为了起“警示”作用。这些样本中必然不乏扩张适用本罪而将合法民间借贷不当纳入的情形，这些情形中被告人通常有合理、迫切的融资需求，且行为并不具有社会危害性，因此法官只能予以轻判。该调查反映出刑罚的作用有从“惩治”、“威慑”转为“警示”的倾向，这意味着刑法的定位在由“法益侵害法”向行政处罚法等“社会管理法”方向转变，这并不符合现代刑法的基本立场，并且会大大降低刑法的威慑力。

四、非法吸收公众存款罪司法限缩路径的优化

为了避免非法吸收公众存款罪向“口袋罪”的方向进一步扩张，司法实务部门应及时发现问题，根据实践的要求反思和总结“四性特征”标准适用的应然规则，以确保非法吸收公众存款罪的规范适用。

（一）规范目的的重新明确

刑法的解释与适用需要回归到具体的语境之中，遵循相应的价值与规范目的，而不是简单的符合性判断。[8]因此，正确适用非法吸收公众存款罪须首先明确规范目的。结合非法集资活动的特性，设立非法吸收公众存款罪显然是基于维护广大投资者资金安全的考量，但更深层次是为了保护商业银行必须经过特许才可设立的市场准入制度。从立法进程看，该罪来源于《商业银行法》的规定，自然应与《商业银行法》的目的和宗旨一脉相承，即保护银行的基本利益。商业银行因特殊的资产负债结构，其资金链十分脆弱，吸收公众存款和放贷乃是保障银行正常运作的基础业务。银行的正常运转对一个国家经济的稳定运行具有非常重要的意义，一旦民间出现个人或者单位与银行进行业务竞争，使得公众存款大量流失，银行便会面临破产，整个社会经济将遭受重创，故法律不得不为商业银行提供特殊保护。为防范金融风险，国家对商业银行的市场准入和持续经营过程都加以严格控制，[9]严格追究未经批准从事商业银行业务的行为，而非法吸收公众存款罪就是基于这样的考量被写入《刑法》。因此，在适用本罪时必须紧密围绕规范目的，审慎考察行为是否侵犯或者可能侵犯商业银行的特许设立制度、行为人是否未经批准从事银行业务等，全面评价之后再进行定罪量刑。若一味倡导“严惩”，则会使本罪的司法适用逐步悖离“实质解释”精神，既会导致规范的核心目的遭到忽视，也无益于国家刑事政策的正确执行。

（二）“非法性”标准的重新审视

1.严格把握“法”的范围

“非法性”是非法吸收公众存款行为入罪的根本原因，规范适用非法吸收公众存款罪必然是建立在对“非法性”标准进行符合规范目的的解释这一基础之上。2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）中明确说明，司法机关在认定非法集资的“非法性”时，应以国家金融管理法律法规为依据；最高人民检察院所明确的规范办理涉民营企业案件执法司法标准中也强调，把握“非法性”标准，应以《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家金融管理法律法规作为依据①参见最高人民检察院.最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准[EB/OL].(2018-11-15)[2020-02-05].https://www.spp.gov.cn/spp/tt/201811/t20181115_399230.shtml.。可见，在认定行为“非法性”时，判断重点应为行为是否违反了国家金融管理法律法规，而非套用前述有关“非法性”的形式标准和实质标准——该二者也仅为“违反国家金融管理法律法规”的表现形式，因此认定时不可舍本逐末。

需要明确的是，此处的“国家金融管理法律法规”应仅限于位阶较高的法律、法规，这其中有两层含义：一是作为认定“非法性”之依据的法律法规只能是“国家”层面的，地方性法规不足以成为认定根据。二是判定的依据为“法律、法规”，即原则上排除了部门规章、行政命令、规范性文件等作为认定的依据。但《非法集资意见》也明确了当国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考部门规章或者国家有关金融管理的规定和办法等，明确了部门规章等文件的“补缺”作用。之所以对“非法性”中的“法”作如此严格的解释，是为了防止行政主管部门基于部门利益对金融活动的不当干预，以及地方保护主义等，这是规范适用非法吸收公众存款罪的前提。

2.重点关注资金用途

在确定了“法”的范围之后，如何认定“违反”则是更为重要的问题。前文已经提到，非法吸收公众存款罪的立法目的是保护商业银行特许设立的市场准入制度以及商业银行基本业务的正常运转。因此，违反国家金融管理法律法规并构成本罪，必定是行为人未经批准擅自从事商业银行业务，代替了商业银行作为融资中介的角色，使银行无法通过存贷业务正常获利，面临经营危机。而判定集资人是否存在以上行为，就必须聚焦于资金用途：集资人将所吸收的资金用于放贷，同银行一样从事货币和资本经营，便会使银行的融资中介地位受到冲击，从而严重损害银行的利益。但若集资人仅将资金用于生产经营，则并不会对银行的利益构成威胁，集资人的行为也与一般的民间借贷无异，故此时不构成对国家金融管理法律法规的违反。从2018年颁布的《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》中“严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款”②中国银行保险监督管理委员会,中华人民共和国公安部,国家市场监督管理总局,中国人民银行.关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发〔2018〕10号）[EB/OL].(2018-05-04)[2020-02-05].http://www.cbrc.gov.cn/chinese/newShouDoc/94B66446DDF840BDBD0C66D6517583A1.html.的规定可以看出国家金融监管部门支持这一定罪思路：只有吸收公众存款用于进行货币资本经营，才能认定为扰乱金融秩序，[10]应受刑法规制，用于正常生产经营的不应作为犯罪处理。

另外，由于本罪重点保护的是银行作为金融中介的利益，意味着当存在金融中介，资金借贷关系由供给方、中介和需求方三方构成时，行为才会进入本罪的评价范围，因此本罪规制的是间接融资行为。[11]当行为人充当融资中介，将吸收的资金用于从事货币经营时即存在资金供给方、中介和资金需求方三方主体，但当行为人仅将资金用于合法生产，该情形中便仅存在资金供给方和需求方两方主体，此时集资为直接融资而非间接融资，并不涉及银行等金融中介的利益，故不可能违反《商业银行法》等金融管理法规，不会对国家金融管理秩序造成威胁，也就不应成为本罪的评价对象。

由是，关注资金用途是实质考察集资行为法益侵害性的题中应有之意。只有吸资后用于货币、资本经营的间接融资行为才会侵害本罪所保护的法益，才具有可罚性，也才可能构成本罪。这就要求司法机关重视行为可罚性对犯罪成立的根本性制约作用，慎重动用刑事手段规制民间融资行为。若忽视资金用途，大量不具有可罚性的融资行为都将可能被纳入本罪的评价范围，而这实际上是在逐步抹杀民间金融的合法性。正如我国学者所言：“以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。”[12]由此可见，关注资金用途是保护民间合法融资、规范适用非法吸收公众存款罪的关键所在。

（三）“利诱性”标准的重新定义

1.摆脱对“还本付息”的一味关注

因当前《非法集资解释》对“利诱性”标准的规定并不能体现合法民间借贷、单纯的非法集资以及非法吸收公众存款罪之间的区别，为了避免该标准被滥用，司法机关在适用该标准时不能只一味关注集资人是否存在还本付息的承诺，而是应考察集资人行为的整体，从多个方面进行评价。

首先，对集资行为“利诱性”的判断必须是建立在行为是否具有“非法性”的判断之上。若行为人只是进行正常的借贷、融资活动，其承诺还本付息或给付回报的行为仅受民事法律的规制。此时该行为虽具有利诱性，但仅作为民事行为的一个特征而存在，只有当行为确认具有非法性、不再属于民事法律的管辖范围时，行为的利诱性特征才具备了犯罪构成要件之机能，在刑法上才有考察的意义。依据前文所提出的集资行为“非法性”的判断方法，司法机关须首先考察行为人集资是否违反了国家金融管理法律规定，集资款用途为何，是否有损银行的利益。这意味着司法机关在评价行为人“承诺还本付息”这一手段行为之前，须先对行为人的目的行为进行考察，以保证在一开始就对行为性质进行准确定位。只有认定行为“非法”，行为人承诺还本付息的“利诱”才有可能危及国家金融管理秩序，危及投资人资金安全，也才能体现行为人的主观恶意。

其次，司法机关还需关注行为人承诺还本付息、许以高额回报、给予额外奖励等这一类手段行为是否具有欺骗性，即行为人是否构成欺诈。若行为人只是虚假地承诺给予高额利息或利润回报，或进行虚假宣传，这些“利诱”便成了行为人欺诈的手段，构成对投资人的误导，此时行为人欲进行非法集资的主观故意得以彰显。这种情形下，投资人因受到蒙骗而被迫处于不利地位，刑法就有了介入必要，这也是立法和司法机关警惕集资行为“利诱性”，并将其作为犯罪构成的原因所在。因为在欺诈的情形下，“利诱性”将是集资人成功非法吸收资金、造成大量投资人损失的罪魁祸首。

至于如何确定行为人是否构成欺诈，除了结合《非法集资解释》第2条的（一）、（四）、（五）、（六）、（七）项进行判断之外，还可以对行为人承诺的“高额利息或回报”本身进行考察。若承诺的利息、收益或奖励等过高，明显超出行为人的盈利能力范围，则可认定行为人有欺诈的意图。具体而言，可以将企业的季度或年利润率作为参照，当约定的吸纳资金回报率高于企业的利润率，意味着该利息给付明显超出企业所能负担的范围，投资人的资金安全明显受到威胁。[6]或者可以参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条关于民间借贷利率的规定，若行为人承诺的资金回报率高于年利率36%（或可根据行为人实际的经济状况和盈利水平适当调整），可认为承诺的回报率过高，行为人具有欺诈故意。

2.限制解释“存款”的内涵

重塑“利诱性”标准的同时还须对“存款”一词的内涵重新审视。为防止非法吸收公众存款罪扩张为“非法吸收公众资金罪”，必须限制解释“存款”的内涵，即应回归其金融学本义，不得随意扩张。在金融学上，存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，并由银行或者其他金融机构向存款人支付利息，存款人据此得到收益的一种经济活动。[3]该定义不仅只说明存款业务是指金融机构对社会公众资金的吸收，其金融学背景揭示了存款业务的实质在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。[2]所以对“存款”一词的解释必须围绕银行基础业务展开，而不能只着眼于其还本付息的性质。只有回归“存款”的金融业务本质，遵从其金融学定义，才能实现非法吸收公众存款罪的立法目的，并为该罪的适用划定一个较为清晰的界限。

（四）“公开性”和“社会性”标准的重新构建：划分手段与目的之间应具有合理关联

如前所述，对“社会不特定对象”的认定是判断行为是否具备“公开性”和“社会性”特征的核心，对于界分罪与非罪具有重要意义。然而当前司法实践在这方面仍面临较大困境，对“社会不特定对象”的把握缺乏足够的客观性和合理性，致使很多案件的裁判结果都不能服众。本文认为，划分“特定”与“不特定”对象，集资人数和范围虽然是重要的参考内容，但并非唯一的、终局性的判断标准，司法机关还须结合其他集资事实、投资者特点以及国家刑事政策等多种因素综合考查，才能得出适当的结论。对于“公开性”与“社会性”标准的重构，美国联邦最高法院在Ralston Purina案中的观点值得引荐：区分一般大众与共同具有某些利益或者特征的个人群体在实践中意义不大，因为个人群体在性质上也完全可能具有“公共性”，如果用来挑选特定群体的方法与挑选目的之间并无合理关联的话。因此，“在任何特定情况下区分‘公开’和‘特定’，都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。”①SEC v.Ralston Purina Co.，346 U.S.119(1953)，p.124.即判断某一群体是否特定，判断的标准须与判断的目的之间具有关联性，否则该判断将失去意义。

显然，打击非法集资犯罪的最直接目的就是保护广大投资者、保护社会公众的利益，因而在对集资客观事实的考查中，投资者的特点则成为认定“社会不特定对象”的关键一环，以此判断刑法是否需要为投资者提供保护，这对于非法吸收公众存款罪是否成立至关重要。

结合司法判例和学界观点，围绕投资者特点所形成的判断标准主要有以下两种：一是信息对称程度。非法吸收公众存款罪的本质在于因信息不对称，从而使出资人的财产处于一种高风险状态，进而给这些出资人带来巨大的经济损失。[6]投资人若具有丰富的投资经验，意味着其通常知道应从什么方向、什么渠道去获知集资人的信息，以预估投资的风险。因其对多数投资形式都较为熟悉，并且依循经验大多都已形成了自己的资金安全防御体系，故此情形下可以认为双方之间基本实现了信息对称；或者当投资人与集资人之间有固定的交易关系，对集资人的信用、资金使用状况等都较为了解时，也可认为交易信息在双方之间对称流动。基于充分的信息，投资人能够在对投资风险作出预判的前提下再决定是否投资，因此须对自己的选择承担责任。此时投资人所负担的风险与民间借贷的状况类似，刑法不应予以过多的干预，应慎重判定“社会性”标准的成立②如前文所述的周某、安某等非法吸收公众存款案，被告人提出与其相关的投资人均系公司的内部签约投资者（内部客户），不属于社会公众，可见此案中投资人与集资人有着固定的交易关系，对集资人的资信状况较为了解。因此本文认为，依据“信息对称程度”这一判断标准，该案中的投资人不属于社会公众，被告人不构成非法吸收公众存款罪。；二是特殊关系。这与“信息对称程度”的基本底蕴相一致，投资人基于与集资人的特殊关系（如亲友、同事、上下级关系等）对集资人的情况较为熟悉，可以作出理性选择，因此也应自担投资风险。显然，《非法集资解释》中的“亲友条款”也是基于此种考虑而成为出罪的理由，但该条款在适用时应注意亲友、单位内部成员这样的特殊关系是否足以使投资人对集资人的情况有较为充分的了解，在进行实质判断之后才能作出出罪结论，既不能对“亲友、单位内部成员”等概念作机械理解，也不能对所有特殊关系一概而论。

以上标准对刑法保护投资人的必要性进行了探究。刑法要求投资人在能够充分获取信息的情况下对每一笔投资都要审慎评估，要求投资人树立风险意识，以避免其对国家强制力过度依赖，同时也防止自身过度干预经济生活，不当降低非法集资犯罪的入罪门槛。