中国恐怖主义犯罪研究的框架探讨

（国际关系学院法律系，北京 100091）

恐怖主义犯罪活动往往给国民健康心理造成不可估量的创伤，使公共权力无法正常运转并削弱国家的社会控制能力，滋生犯罪亚文化，[1]从而严重影响世界和平与发展，成为全人类的共同敌人。《全球恐怖主义指数（2015）》显示，中国的恐怖主义指数（GTI）达到了6.29，排名第20，该指数较2014年增长了1.08，连续3年增长①IEP: Global Terrorism Index 2015.。中国的藏独、疆独分子成为本土恐怖主义犯罪的主力，“独狼”式恐怖主义犯罪增多，尤其是新疆“7·5”事件和云南昆明无差别砍人事件等，意味着恐怖主义犯罪研究在中国当下仍然具有极为重要的现实意义和战略意义。

一、中国恐怖主义犯罪研究的范式转换

中国对恐怖主义犯罪的研究起步较晚，著述也相对较少。1997年《刑法》修订及其后《刑法修正案（三）》的通过，推动了恐怖主义犯罪研究的迅猛发展，一大批著作和论文得以出版，中国学术期刊网上以恐怖主义犯罪为主题的论文已经超过了200篇，优秀硕博士论文达到了60篇。

整体来看，中国对恐怖主义犯罪的研究主要集中在比较刑法学、国际刑法学、犯罪学和诉讼法学领域，关注的问题主要有恐怖主义犯罪的界定、构成要件、种类划分和形成原因等；部分学者开始注意多维度研究恐怖主义犯罪，并注意与刑事司法实践紧密结合，例如黎宏的《<刑法修正案（九）>中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法》和梅传强等的《总体国家安全观视角下的预防性反恐研究》等。[2]但是，中国对恐怖主义犯罪的研究整体上呈现出研究方向单一，研究流于宏大而细致不足，研究面面俱到而又无法深入和研究的理论基础根基不稳等特征，主要表现为：仍处于简单介绍和比较世界主要国家反恐立法的知识搬运等浅层次状态；研究视角单一，缺乏刑事一体化和立体刑法学的视野；缺乏研究的主体性定位，要么紧跟西方亦步亦趋，要么扎堆研究人云亦云；基础理论研究薄弱，对基础概念的界定和使用较为混乱。

而西方对恐怖主义犯罪的研究起步较早，著述也相对较多，例如，英国Cavendish出版公司的《英国的反恐立法》、剑桥大学出版社的《全球反恐立法和政策》。类似于生物学上的应激反应，遭受恐怖主义犯罪危害严重的国家往往在恐怖主义的研究方面较为先进。美国自“9·11”事件后针对恐怖主义活动颁布了一系列立法；车臣、外高加索和“东突”组织所带来的恐怖主义威胁，迫使俄罗斯20世纪50年代就开始相应研究，并以此为主题出版了大量著作和论文。

总的来说，西方国家在恐怖主义的概念、起源、发展、演变和恐怖主义犯罪的特点及其规制策略等方面进行了大量开拓性的、基础性的研究，具有重要的理论价值。不少学者已经不再局限于恐怖主义犯罪的国内治理，而将研究目光投向了国际反恐公约和安理会的相关决议，开始关注恐怖主义犯罪的国际治理。值得注意的是，一些学者还从社会学、犯罪学、心理学、政治学等角度展开对恐怖主义犯罪的研究①Tore Bjorgo: Counter-Terrorism as Crime Prevention: A Holistic Approach， Behavioral Sciences of Terrorism&Political Aggression， (2015):1. Nicola McGarrity， etc.(eds)， Counter-Terrorism and Beyond: The Culture of Law and Justice After 9/11，Routledge， 2010， etc.，例如，Michael J. Williams，John G. Horgan 和William P. Evans，Joel Busher 和Graham Macklin等学者从恐怖主义犯罪和极端主义的关系入手，开辟了新的研究方向②Michael J. Williams， etc.: The critical role of friends in networks for countering violent extremism: toward a theory of vicarious help-seeking， Behavioral Sciences of Terrorism and Political Aggression， (2016):1， etc.。

因此，中国恐怖主义犯罪的研究，同样应当从刑法学、犯罪学、监狱学、犯罪人类学和社会学等角度切入，以有效避免理论视角狭隘和知识储备不足的问题；并努力从刑事理念、刑事政策、刑事立法和刑事司法等维度上，以具体问题和真实案例为分析样本展开相应研究，以有效克服研究过于宏观和抽象的弊病，从而能够为恐怖主义犯罪的刑法规制提供智力支持和理论支撑，同时能够成为国家立法机关和司法机关工作的重要参考。

二、中国恐怖主义犯罪研究的刑法理念探讨

（一）“风险刑法观”、“敌人刑法观”与恐怖主义犯罪的刑法规制

贝克的风险社会理论注重预防实害的发生，关心法益保护和社会秩序的维护。[3]雅各布斯的敌人刑法认为，刑法的目的是保护规范适用，恐怖主义犯罪分子是规范和人类文明的敌人，不能给予“市民对待”。[4]这两种刑法观念，极容易同恐怖主义犯罪浓重的政治色彩、较高的社会关注和极大的民愤等因素相杂糅，而得到部分刑法学者甚至是政府的拥护。我们应当如何看待这两种刑法理念，应当如何解释宣扬恐怖主义犯罪和煽动实施恐怖活动犯罪中的法益侵害？

（二）限制“风险刑法观”在恐怖主义犯罪规制中的泛化应用

运用法益理论，采用限制解释法，在刑法理论框架内运用法益理论来判断恐怖主义犯罪中是否存在抽象危险，理性解读预备行为实行行为化的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和由结果犯、情节犯转变成行为犯的强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等，合理地圈定刑法的处罚范围。在这方面，已经有中国学者开始相应的研究和思考。[5]

（三）警惕“敌人刑法观”在恐怖主义犯罪规制中的无限适用

雅各布斯主张，在特定情形下要把犯罪人视作“必须被征讨的敌人”，“遭到制裁之人并无权利，而是作为一个敌人被排除”。对此我们要予以甄别，努力避免在恐怖主义犯罪的刑事司法实践中，动辄祭出“阶级斗争”、“专政工具”、“人民公敌”等大旗，一味地信奉“蝌蚪也是青蛙”的办案教条，导致刑罚过量适用的不良运行局面，更不能采取脱离司法之私刑的“战争形式”来对付恐怖主义分子。中国的刑事诉讼法中针对一些严重犯罪规定有窃听、卧底等特殊侦查措施，但它们不能突破法治的底线，不能违背法治国的根本立场。

三、中国恐怖主义犯罪研究的刑事政策指引

（一）“刑事一体化”刑事政策与恐怖主义犯罪的刑法规制

恐怖主义犯罪的治理，要避免从刑法学、犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、国际法学、社会学、心理学或政治学等单一学科视角的研究进路，这是一项艰巨而复杂的任务，不可能毕其功于一役，一个有效的规制策略就是注重刑事一体化思想的运用。[6]刑事一体化思想在中国的刑事法语境中，已经成为一个实质意义上的刑事政策，典型地表现为全国人民代表大会及其常务委员会和最高人民法院、最高人民检察院制定的法律规范和出台的司法解释，很多都在默默践行该思想。基于此，我们要将恐怖主义犯罪的研究推向多元化、立体化，既将恐怖主义犯罪视作一种刑法现象、犯罪现象，同时也将其视作一种社会现象，超出单纯刑法学视野，从研究视角、研究方法上探讨恐怖主义犯罪与刑事一体化、宽严相济等刑事政策的结合；从经济、政治、文化、民族、宗教等因素，以及从学习理论、冲突理论、戏剧理论、犯罪亚文化理论等不同进路探讨恐怖主义犯罪的原因。例如有观点认为，国际经济旧秩序、经济全球化和贫富分化对恐怖主义的滋生发挥着重要推动作用，从经济原因入手能针对性地提出相应建议和对策，从而合理地组织对恐怖主义的反应。[7]

以储槐植先生提出的“刑事一体化”为主线，结合我国恐怖主义犯罪形势，并谋求体系化的综合治理手段，从刑事诉讼法、监狱法、国际刑事司法合作以及《国家安全法》、《反恐怖主义法》等领域着手，力图构建起恐怖主义犯罪规制的学科全景图，在刑法之外看刑事立法和刑事司法。例如，《反恐怖主义法》从本质上来看是一部行政性、综合性的反恐治安管理法，而不是施加刑事制裁的依据。但该法明确了恐怖主义、恐怖活动、恐怖主义犯罪的概念，明确了恐怖活动组织和人员的认定主体，划定了情报信息工作职责，可以视作反恐刑事法律的补充。

（二）正确把握恐怖主义犯罪预备行为的实行行为化

《刑法》第120条之二通过规定“准备凶器、危险物品或者其他工具”、“组织与参加培训”、“与境外恐怖活动组织或者人员联络”和“策划”等4种行为类型来限制预备犯的处罚范围，但“其他”等兜底字眼的加入实际上把为了实施恐怖活动而“准备工具、制造条件”的所有预备行为全部实行行为化。如何有效地防止兜底条款的恣意扩张和保护民众的预测可能性，就成为一个严峻的挑战。宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中的“其他物品”，同样存在这个问题。

（三）建立刑事一体化指导下的整体反恐体系

恐怖主义犯罪的复杂性决定了单一规制手段的运用无法取得令人满意的结果，常规的刑事立法体系根本不能满足在政治经济全球化和网络化的新形势下打击恐怖主义犯罪的需要。因此，只有立足于刑事一体化的广阔视角，把与反恐有关的各个部门都调动起来，不仅要加强最为重要的刑事立法工作，而且也不能忽略了程序法所特有的功能、反恐综合执法体系的价值以及社会预防的积极意义；把研究视野从狭窄的部门法学科的樊篱中解放出来，拓展恐怖主义犯罪研究的领域，从而使“刑法和刑法运行内外协调”，最终形成一个以刑事法为主导、其他各学科积极配合，体系运行融洽，具有自给功能的整体反恐体系，并最终达到合理地组织对恐怖主义犯罪反应的目的。

例如，恐怖主义犯罪的有效规制，离不开在程序法领域侦查、证据和程序等方面的具体设计与执行，当然，警察权的扩大与公民权利的保障是这一问题的另外一个侧面，同样值得我们深入研究。

再如，在恐怖主义犯罪的国际司法合作方面，无论是世界各国反恐机构的建立及其在实践中作用的发挥，还是联合国和国际刑事法院在反恐问题上的功能、举措、问题及完善，都是中国的恐怖主义犯罪研究值得密切关注的问题；管辖问题及其所容纳的普遍管辖、豁免、主权、或起诉或引渡、政治犯和时效等因素，以及相关财产的扣押、诉讼程序（被判刑人）的移转、引渡、判决的承认和执行等，是各国在恐怖主义犯罪规制实践中时刻面临的具体操作问题。

四、中国恐怖主义犯罪研究应当注意的几个问题

（一）高度重视比较研究，提高中国恐怖主义犯罪的研究水平

中国刑事法律规制恐怖主义犯罪的时间较短，因而对他国恐怖主义犯罪的立法例、刑事案例进行系统的比较研究，探寻、总结经验并借鉴吸收其有益的做法，是中国反恐刑事法律迅速走向成熟的捷径。

尤其值得关注的是：一是中国在恐怖主义犯罪的刑事立法方面，应当特别注意借鉴相关的国际公约。中国目前已参加了超过15部有关反恐的国际公约，恐怖主义犯罪刑事立法的科学化，要借鉴它们应对恐怖主义活动的基本思路、法律框架，重视它们在国内立法中的落实，例如惩治恐怖主义的欧洲公约、美洲公约等。二是充分利用全球性带来的便利条件，搜集和研究各国在恐怖主义犯罪规制上的最新动向及实施效果。如俄罗斯成立俄罗斯联邦总检察院联邦安全、民族关系和打击极端主义法律执行监督局，美国反恐战略执行方案（U.S.White House，2011b）确立了今后一定时期美国本土反恐怖主义的国家安全战略，这些最新做法、实践举措和经验教训都需要我们密切关注。

这些研究成果，从理论层面来讲，能够有效地弥补现有恐怖主义犯罪研究视角狭隘的弊端，极大地丰富具体犯罪类型研究的多样性；从实践层面来讲，能够及时指导恐怖主义犯罪的刑事立法工作和司法实践工作，及时应对恐怖主义犯罪的新类型和新特征。

（二）特别关注本土问题，提升中国恐怖主义犯罪的研究品格

尽管我们肯定各国法制体系的互相借鉴和吸收，但法在很大程度上仍然是一种“地方性知识”，所有应对犯罪的有效手段都源于对犯罪特征和规制实践的经验总结。《刑法修正案（九）》新增的5个涉恐刑事罪名制定和实行不足两年，相应的刑事案例仍属少数，司法实践中的问题尚没有完全凸显，理论和实践之间不可避免地存在脱节。采用实证方法进行的恐怖主义犯罪研究，具有特别重要的意义和支撑功能。[8]

中国恐怖主义犯罪的研究，一方面，要广泛收集国内外关于恐怖主义犯罪立法与司法相关的书籍、学术论文、新闻、统计数据、案例和网络资源等，并进行系统查阅、梳理、整理和体系化，作为研究的坚实支撑材料。另一方面，要注意结合司法实践中的刑事案例和法律文书，有针对性地梳理、归纳和分析其间出现的疑难问题，并在妥当的刑法理念和刑事政策的指导下，条分缕析地解读恐怖主义犯罪的实定法规范，廓清刑事司法实践中存在的偏差，提出恐怖主义犯罪刑法规制的具体路径。例如，如何在法治的语境中利用刑事法手段有效地规制具有典型中国特征的藏独、疆独以及独狼式恐怖主义犯罪，不仅是我们进行恐怖主义犯罪研究的直接目的，而且还是检验中国刑事法发展水平的试金石。

（三）注意强化概念范畴，夯实中国恐怖主义犯罪的研究基础

中国恐怖主义犯罪研究的概念范畴，主要侧重基础理论层面，目的在于深入研究恐怖主义及其相关概念和恐怖主义的目的、行为类型等犯罪构成要件要素，力求搭建起中国恐怖主义犯罪研究的一般性框架。

例如，在恐怖主义犯罪与极端主义犯罪的区分方面，《刑法修正案（九）》首次使用“恐怖主义”和“极端主义”，但并没有明确两者界限；作为非刑事法律的《反恐怖主义法》界定了恐怖主义，并描述了极端主义的外在表现，两者部分交叉重合，这无疑给刑事司法实践准确区分恐怖主义犯罪和极端主义犯罪带来困惑。恐怖主义、极端主义和恐怖主义犯罪、极端主义犯罪是基础性概念和逻辑起点，应当特别关注两者在刑事法语境中的准确区分和精准认定。例如，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪中的恐怖主义和极端主义是含义互斥并列，还是同义并列？立法史料的前后对照和左右对比，能够反映出国家立法机关的考量因素，不应忽视中国签署的2001年《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》第1条第一款第3项和2015年制定的《反恐怖主义法》第104条。在学理意义上，恐怖主义和极端主义有着千丝万缕的联系，但根据刑事立法原理，一部刑法典内则只能同时出现互相排斥的恐怖主义和极端主义。

再如，在网络恐怖主义犯罪的刑法规制方面，借助网络宣传恐怖主义、煽动实行恐怖主义犯罪、引入国外资金支持国内恐怖主义犯罪等形式，在司法实践认定上存在诸多疑难问题，应当加强其他国家对网络恐怖主义犯罪的研究①从国际视角展开的网络恐怖主义研究，同样是一个学术关注方向，例如朱永彪等：《国际网络恐怖主义研究》，中国社会科学出版社2014年版。。例如，IS组织利用网络招募成员，利用Facebook、twitter等网络通讯工具宣传其恐怖主义犯罪理念；规制举措方面，美国建立有个人信息监管系统，《中华人民共和国反恐怖主义法》第19条也建立了互联网服务提供者的法律义务。