犯罪所得没收中的被害人保护

屈舒阳

(云南财经大学，云南 昆明 650221)

引言

纵观世界不同国家和地区的刑法典，可以发现，有很大一部分犯罪是为了获取经济利益或与经济利益密切相关。尤其是近年来，有组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、互联网金融犯罪等与经济利益密切相关的犯罪活动不断蔓延，给我们国家、社会和公民都造成了极大的危害。在“经济犯罪、经济解决”的立法趋势下，有关刑事没收制度所承担的剥夺与犯罪密切相关之利益的机能被很多国家和地区重新审视，并表现出活跃的制度改革动向[1]。犯罪所得乃指犯罪行为人(包含正犯或共犯)因犯罪行为而取得之财产性利益。财产性利益可能是动产、不动产、金钱、有价证券等财物以及其他利益(出国旅游、高价餐饮、嫖娼开销等)，甚至包含节省之费用(逃漏税而少缴的税金、人口贩卖者未给付的工资)[2]。我国《刑法》中“违法所得的一切财物”可以被理解为犯罪行为人通过刑事不法行为所获得的财产性利益。“财物”实质上就是指财产性利益，该财产性利益既包括了直接获得的财产性利益，也包括了部分间接获得的财产性利益。“任何人不得因自身的不法获得利益(Commodum ex injuria sua nemo habere debet)。”[3]在民法及公法领域均存在不当得利机制，以剥夺不法所得之利益。刑事法领域亦然，剥夺犯罪所得，同样是打击不法、防治犯罪的主要手段。因此，不同国家和地区的刑法典都将犯罪所得纳入了义务没收的范围(1)特别没收被划分为职权没收与义务没收。职权没收是指法院依职权裁量的没收，故又称为得科没收；义务没收是指法院对于没收与否并无裁量权，故又称为必科没收。。我国《刑法》第六十四条也明确规定，犯罪所得应当予以没收。通过排除犯罪行为所制造的财产分配状态，能够产生强烈的教训与警示作用，阻绝犯罪的形成以及犯罪诱因的产生。由于在犯罪所得的没收中可能存在财产性利益受损的被害人，因此，在犯罪所得的没收中应当妥善处理好行为人、善意第三人、被害人等多方主体之间的关系。由于被害人因犯罪行为而受到了损害，其与其他利害关系人存在本质的不同。刑法对于被害人的求偿不能“置身事外”，而应当肩负起修复被害人损害的任务[4]。然而，在理论与实务中的困境和难题还影响着犯罪所得没收中的被害人及相关权利人，需要进一步研究和解决。

一、犯罪所得没收中被害人的分区与界定

犯罪所得没收中的“被害人”与传统意义上的“被害人”并不完全相同。没收犯罪所得中的“被害人”仅指犯罪使得个人利益受害形成民法上请求权而得向犯罪所得之人取回财产性利益之人。对于犯罪所得应当予以没收以回复犯罪发生前合法的财产秩序。然而，在部分刑事案件中，有明确的被害人存在，恢复合法的财产秩序并不是将相应的财产性利益收归国库，而是将犯罪行为人或第三人所保有的犯罪所得返还给相应的被害人。通俗说来，“羊毛出在羊身上”，“羊毛”(犯罪所得)来源于“羊”(被害人)，犯罪所得实际上就是源自于被害人的合法财物，例如：被盗窃的财物、被抢夺的财物等[5]174。回复合法的财产秩序，并不是将犯罪所得收归案外第三人(国家)的手中，而是将相应的财物返还给原合法所有人(被害人)。因此，当案件中存在被害人的情况下，应当优先发还被害人。如果仍然将犯罪所得收归国库，一方面，会造成国家与公民争利之现象，原本属于被害人的财产反而由国家享有。例如：被盗取的摩托车，发还被害人可回复到不法变动前之合法财产秩序，不应当由国家予以没收。另一方面，犯罪行为人还会因其犯罪行为承担两次财产支付义务。除国家将犯罪所得予以没收外，犯罪行为人还要履行被害人的赔偿请求权[6]，这与“禁止双重危险原则”所体现的实质精神相悖。

在侵犯个人财产法益的犯罪中，如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等，存在明确的被害人，即财产权益受侵犯者。然而，在涉及无关个人的公共利益犯罪中，如贪污罪、行贿罪、受贿罪等，是否也存在被害人？例如：甲向国家工作人员乙行贿100万元，案发之后，甲可否作为被害人主张返还其100万元贿款。“贿赂犯罪中所保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。”[7]此种法益并非个人法益，而属于公共法益之范畴。由于贿赂犯罪所涉之范围并无个人财产性利益的存在，行贿人并不能作为受害人来请求赔偿。对犯罪所得的没收作为准不当得利之衡平措施，依据不当得利之基本理论，因不法原因而给付者，不得请求返还。行贿人因其违反法律禁止性规定以及违背公序良俗的行为，没有保护的必要，此为“禁止主张自己之不法”原则的体现[8]。因此，行贿人不能作为被害人求偿。需要进一步讨论的地方在于：其一，国家工作人员受贿后滥用职权、徇私枉法导致第三人财产性利益受损时，第三人可否作为被害人请求“退还或发还”？例如：国家工作人员王某利用其担任税收部门要职之便，收受甲某之贿赂，使甲某的企业获得了相应的税收优惠政策，导致原本应当获得税收优惠的企业失去了相应的资格，并在经济上承担了相应的不利后果。对于受贿后为他人谋取利益的行为又另行构成犯罪的，长期存在着一罪论与数罪论的争议[9]。对于行为人的定罪问题并非本文所讨论之范畴。在犯罪所得没收的语境下，先从违法构成要件本身出发，受贿行为与滥用职权的行为侵害了性质不同的两个法益，而且，受贿行为与滥用职权的行为在性质上是截然不同的。第一个犯罪行为所产生的犯罪所得，不能作为第二个犯罪行为中利益受损者请求返还的原因。犯罪所得与受损害者没有直接的关联，因此，“没收犯罪所得中的被害人要求是因具体犯罪而遭受财产性利益的侵犯，才是被害人。因为被害人受到行为人施加的财产上的侵犯，故有向行为人请求赔偿的保护利益”[5]183。对于因滥用职权行为而遭受损害的第三人而言，可以依照行政诉讼的方式，请求国家赔偿。其二，在国家工作人员因渎职行为导致第三人获利而国家机关受损的情况下，国家机关能否作为被害人要求“发还”呢？例如：国家工作人员甲玩忽职守，向大量的非低保户发放了国家最低生活保障补助，致使国家遭受重大损失[10]。第三人并非基于法律上的原因而获利，国家机关可以作为被害人，应当将相应的财物发还给相应的国家机关，而不是予以没收。虽然从表面上看，发还政府机关与收归国库，最终都是归国家所有，但是，不同政府机关为不同的公法人主体，不能混为一谈。因此，犯罪所得没收中的被害人仅指因犯罪使得个人法益受害形成民法上请求权而得向犯罪所得之人取回财产性利益之人。既包括了直接被害人，也包括了承继被害人地位的继承人或债权让与人[5]183-187。没收犯罪所得中对被害人的保护就是为了优先保障被害人因犯罪所生之求偿权，被害人求偿仅限于个人法益的求偿。换言之，在被侵犯的法益中必须包含有个人法益，而不能是单纯对公法益的保护。

二、犯罪所得没收中被害人救济途径的确立与强化

理论上，刑事没收程序可以划分为被告人在案的没收程序(一般刑事诉讼程序)与被告人不在案的没收程序(违法所得没收程序)。如果行为人在案，则直接依照我国《刑事诉讼法》第二百三十四条之规定进行处理(2)《刑事诉讼法》第二百三十四条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。”。如果行为人不在案，则直接依照《刑事诉讼法》第二百八十三条之规定进行处理(3)《刑事诉讼法》第二百八十三条规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”。看似合理的规定，却存在着重大的疏漏。无论被告人是否在案，当被害人的合法财产被认定为犯罪所得时，被害人的财产权利应当如何救济、向谁申请、由谁受理、如何执行，种种问题都未能在程序法中得以明确。“无救济则无权利。”在刑事没收程序进行的过程当中，被害人并没有明确的救济途径可以采用，无法在我国当前刑事没收制度中实现自我维权。虽然在2016年“两高”颁布的《适用违法所得没收程序若干问题的规定》中，明确了通知利害关系人参与诉讼的方式、利害关系人申请参与一审程序与二审程序的方式，利害关系人的合法权利得到了保障。然而，《适用违法所得没收程序若干问题的规定》仅适用于“违法所得没收程序”，对于犯罪嫌疑人、被告人在案的刑事没收程序并不适用，被害人在一般诉讼程序中的维权途径模糊不清。

无论是犯罪嫌疑人、被告人在案的没收程序(一般刑事诉讼程序)，还是犯罪嫌疑人、被告人不在案的没收程序(违法所得没收程序)，被害人优先受偿的权利始终存在。在犯罪嫌疑人、被告人在案的刑事诉讼程序中，现行《刑事诉讼法》并不存在被害人参与诉讼并主张权利的规定，被害人没有明确的救济途径与空间，不利于公民财产权利的保障。因此，应当明确被害人申请参与一审程序与二审程序的方式，使被害人的合法权利得到充分保障。而且，在当前我国积极推行“刑辩律师全覆盖”的背景之下，为了防止权利被虚置的现象发生，还应当赋予被害人获得法律援助的权利，保证被害人的财产权利能够得到落实。

三、犯罪所得没收中善意第三人与被害人的冲突与纾解

原则上，善意第三人履行了无瑕疵且具有合理对价关系的合法交易行为，该行为属民事法律行为，应当受到民法的保护。应当优先保障正常的交易秩序以及善意第三人的信赖利益，而并非刑事没收的实现。首先，善意第三人对于该交易行为所涉及之犯罪所得并不知情，并且无瑕疵地履行了交易行为并支付了相应对价，该行为在民法上是成立的，应当受到民法的保护。因此，第三人所获之利益存在法律上的原因，并不属于不当得利之范畴。其次，犯罪行为人履行了无瑕疵且具有合理对价关系的合法交易法律义务，国家依然可以追征相应的价额，并不会导致刑事没收制度的落空[11]。再次，在私权利与公权力发生冲突时，优先保障私权利是现代法治国家的价值取向。然而，若在同一案件中，既存在已经合法取得犯罪所得的善意第三人，又存在拥有回复请求权的被害人时，究竟是优先保护善意第三人的信赖利益还是优先保障被害人的回复请求权？在对善意第三人保护与被害人回复请求权的关系问题上，反映出私权利与私权利之间的冲突。例如：甲的母亲逝世后给甲留下了祖传手镯一只，乙将该手镯窃取之后转卖给了并不知情的丙，丙向乙支付了现金20万元，乙向丙交付了手镯。案发之后，经鉴定该手镯价值18万元，且乙早已将20万元挥霍一空。此时，对于该手镯，究竟是应当返还给被害人甲还是应当由丙继续享有对该手镯的所有权？归根结底，究竟是优先保护善意取得制度还是被害人的回复请求权？

(一)善意取得的适用问题

善意取得是受让人出于善意，支付合理对价并完成法定公示方法，取得无权处分人所转让的动产或不动产的所有权。有学者认为，“无权处分行为”并不包括通过不法手段取得财物之占有的行为，而仅指通过租赁、保管等合法途径取得占有委托物的行为。由于犯罪所得是行为人通过刑事不法行为所获得的财物，因此，“将犯罪所得排除出善意取得制度之外可以平衡所有人与受让人之间的利益关系，还有利于淳化社会风尚，未必会真的损害交易安全”[12]。犯罪所得并不适用善意取得。然而，善意取得以保障维护交易安全为根本价值取向，其逻辑前提在于保护对“权利外观”产生的信赖利益，其正当性基础是根据当事人预测和控制危险的能力分配负担。无权处分人取得占有他人财物的方式合法与否，不能成为判断犯罪所得是否适用善意取得制度的唯一标准[13]135。当犯罪行为人通过犯罪行为取得被害人财物之占有时，此种事实状态下的占有就产生了足以使第三人合理信赖的“权利外观”，相关财物的具体来源并不影响受让人对“权利外观”的评判。一旦犯罪行为人所获得之财物进入市场流通领域，并按照正常且合理的价格进行交换和转让，善意第三人很难准确地分辨。而且，善意第三人在市场流通领域也没有承担分辨财物来源合法性的义务。犯罪行为人通过犯罪行为获取相应的财物，其自然不是合法的权利人，但会以自己的名义实施对他人财产的法律上的处分行为。犯罪行为人为无权处分人，犯罪所得可以适用善意取得制度。

(二)被害人的回复请求权

善意取得为所有权原始取得的根据之一，第三人满足善意取得之要件能够取得相应财物的所有权(4)原始取得是根据法律规定最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。其主要包括：遗失物的拾得、劳动生产、善意取得、征收、没收等。。返还原物请求权是指物权人要求无权占有人返还其占有物的请求权。然而，善意第三人已经取得了相应财物的所有权，被害人自无法行使物权请求权。但是，对于被害人而言，由于犯罪所得的没收以回复合法财产秩序为目的，请求返还原本属于被害人之财物，以回复合法财产秩序的权利可以被称之为“回复请求权”，其性质仍然属于物权请求权的一种。

(三)善意第三人优先保护之选择

不同国家与地区对于被害人回复请求权保护与善意第三人所有权保护的优先顺序并不相同。日本(5)《日本民法典》第193条规定：“于前条情形，占有物系盗赃或遗失物，受害人或遗失人自被盗或遗失之日起二年间，可以向占有人请求回复其物。”第194条规定:“盗赃及遗失物，如系由拍卖处、公开市场或出卖同种类物的商人处买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物。”、瑞士(6)《瑞士民法典》第934条规定：“因动产被盗、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的五年内请求返还。但前款的动产被拍卖或经市场或经专营商转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价格，不得请求返还。”第935条规定:“货币及不记名证券，即使未经所有人同意而丧失占有的，所有人亦不得向善意取得人请求返还。”、德国(7)《德国民法典》第935条规定：“(1)物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第932条至第934条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。(2)前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物。”、法国(8)《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物；但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。”第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。”以及我国台湾地区(9)我国台湾地区规定：“占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起二年内，得向占有人请求回复其物。”“善意受让之例外——盗赃遗失物之回复请求之限制:盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意取得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”“盗赃遗失物之回复请求之禁止：盗赃或遗失物，如系金钱或无记名证券，不得向其善意占有人请求回复。”都有条件地选择了优先保障被害人的回复请求权，并确立了相应的例外情形，即在公开交易等场合优先保障善意第三人的所有权。我国《物权法》回避了这一问题，但从相关法律法规以及司法解释的具体规定来看，我国在被害人回复请求权与善意第三人所有权保护的优先顺序上“举棋不定”，相关规定之间存在着冲突与矛盾(10)我国《票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”。

对被害人回复请求权的保护实质上是对被害人因犯罪行为所受侵害以回复合法财产秩序的物权请求权的保护；对善意第三人所有权的保护，不单单是对第三人因“权利外观”所产生的信赖利益的保护，实质上是对正常交易秩序与交易安全的保护。由此所折射出的真正矛盾在于：究竟应当优先保障个人利益还是应当优先保障公共利益？ 首先，从保护被害人的角度出发。犯罪行为人所获取的犯罪所得是源自于被害人的合法财产。从行为本身来看，犯罪行为人的侵权行为(犯罪行为)使得被害人财产权利受到侵害，犯罪行为人应当承担民事责任。民事责任以国家强制力为保障，具有强制性，可以通过财产性赔偿的方式予以回复，并以补足民事主体所受损失为限[14]。被害人的财产权利遭受侵害之后，自然可以通过司法途径要求回复其权利的原始状态，或由犯罪行为人进行赔偿。如果犯罪行为人没有能力进行赔偿，被害人的财产权利将无法回复。其次，从保护交易秩序与受让人信赖利益的角度出发。善意取得制度设计的归宿点和终极性解释在于维护交易秩序、保障交易安全，这是现代商品经济发展的需要。而“权利外观”使受让人产生的信赖利益，则是善意取得制度的出发点与终极性解释的具体化[13]135。如果善意第三人支付合理对价，并完成法定的公示方法取得相应财物之后仍有可能被被害人追回，善意第三人的信赖利益以及相应财产权利将会受到损害。为警惕类似情况的发生，在未来的市场交易过程中，受让人还需要对一般动产的具体来源情况进行审查，而对于不动产则需要确认权利人是否通过胁迫、欺诈等非法途径取得登记机关登记的。此种超乎期待的查证义务，会大大增加市场交易的成本，降低市场交易的效率，阻碍市场交易的有序进行。而且，在现实的市场交易中，交易并非是“一锤子买卖”，相应财物往往会几经易手。如果优先保障被害人的回复请求权，必将导致交易秩序的混乱，这将在很大程度上危害到市场交易的效率性与稳定性。最后，从个人利益与公共利益保护的优先顺序出发。在公共本位的思想基础上，西塞罗曾提出，“公益优先于私益(salus publica supremea lex esto)。”公共本位的思想在我国表现得尤为明显，也是我国民众普遍认可和接受的一种价值选择。而且，公共利益其实就是个人利益的综合，而不是独立于个人利益之外的特殊利益[15]。优先保障市场交易秩序与交易安全实际上也是对每一个交易主体个人利益的维护。因此，我们在尊重和保障善意第三人信赖利益之同时，还能够优先保障正常的交易秩序和交易安全，这无疑是当前的最好选择。当然，这一原则并非是“一成不变”的，当被害人所丧失占有之财物具有特殊纪念意义并具有不可替代性时，可以在被害人向受让人支付相应费用之后，优先保障被害人的回复请求权，以防止被害人受到二次伤害。