庭审实质化视角下证人出庭作证难的形成原因及解决

黄继坤

(湖北民族学院，湖北 恩施445000)

一、问题意识：庭审实质化要求务必解决证人出庭作证难

我国刑事审判庭审虚化现象严重，庭前口供、证言是证据之王，证人(1)言辞证据与实物证据是证据法理论上的重要分类，言辞证据也称“人证”，具体包括被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、鉴定意见等，我国刑事诉讼中的“证人出庭作证难”不仅包括刑事诉讼法规定的“狭义证人”，还包括其他类型的“人证”。本文将刑事诉讼法规定的证人称为狭义证人，除此之外，在广义上使用“证人”概念。不出庭作证，直接以庭前证言作为定罪量刑根据是庭审虚化的最直观表现。

为什么证人不出庭作证？难道是被告人、辩方不希望、不申请证人出庭作证吗？非也，真实原因是因为证人出庭作证难。

1.申请污点证人(另案处理的共同犯罪人)出庭作证难。如行贿罪与受贿罪。对象犯在本质上是共同犯罪，行贿被告人与受贿被告人供述与辩解是公诉机关指控二者成立犯罪的主要证据。实践中，公诉机关通常将二者分案处理，选择一方的部分口供作为指控另一方的证据，回避、规避二者供述之间存在的矛盾。在这种情况下，辩护人申请相对方出庭作证难，辩护人无法对其询问,被告人庭前口供被作为证据采信。

2.狭义证人出庭作证难。我国刑事诉讼法规定的狭义证人出庭率之低，众所周知。

3.申请被害人出庭作证难。如某“套路贷”案，辩护人申请被害人出庭作证，拟证明被害人没有被骗，但法院以刑事诉讼法没有规定被告人或辩护人有权申请被害人出庭作证而加以拒绝。

4.侦查人员出庭作证难。在我国刑事司法审判中，侦查人员通常以“情况说明”等书面方式代替出庭作证的义务，如关于案件来源、抓捕经过、案件管辖、赃物去向、查找被害人和主体身份、自首立功情节、未予刑讯逼供、对案件证据内容进行补充说明或者是关于比对、辨认、指认原因的以及对无法鉴定、勘验原因的“情况说明”等(2)参见李春刚、王凯：《办案情况说明的证据学思考》，载《证据科学》，2009年第1期。，导致侦查人员在执行职务活动时所目击到的案件事实无法查清，如侦查人员出具的“到案经过”载明“某某经口头传唤到案后，如实供述了犯罪事实”，这里的“口头传唤到案”是因抓捕被动归案还是经传唤自动到案，若侦查人员不出庭作证就无法查清。

以“审判为中心”的刑事司法改革，直接针对庭审虚化现象，要求克服侦查本位主义，实现庭审实质化，即“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”，只有实现庭审实质化才能有效防范刑事冤假错案(3)《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第十一条。。而要实现庭审实质化，当务之急就是要解决证人出庭难的问题。造成证人出庭作证难的原因何在？究竟该如何解决证人出庭难问题呢？

二、表象原因：复杂多样

根据有关实证调查文献，并结合本人的刑事辩护经验，证人出庭作证难，至少存在以下原因。

(一)证人的抵触

因刑事证人对出庭作证有抵触情绪，导致刑事案件证人出庭作证难。

首先，因为有思想负担，应该出庭作证的证人(狭义证人、鉴定人、侦查人员等)不愿意出庭作证。

一是虽然狭义证人作为知道案件真相的人，具有作证义务，但是出于“耻诉厌讼”“事不关己高高挂起”的心理而不愿意出庭作证。二是对于涉及证据的合法性与案件侦查情况的，应该出庭作证的侦查人员因害怕辩护人的提问、质问而不愿意出庭作证。有时刑事卷宗里既有被告人系抓获归案的“抓获经过”，同时又有被告人系传唤到案的“传唤证”的，被告人究竟是被动归案还是经传唤主动投案，只有侦查人员出庭作证才能查实，但是由于侦查行为可能存在违法情形，侦查人员因此不愿意出庭作证。三是我国鉴定机构混乱，鉴定人员专业技术水平参差不齐，被告人因不服鉴定意见申请鉴定人员出庭的，鉴定人员因担心鉴定意见经不住辩护人的询问，而不愿意出庭作证。

其次，因为经济负担，证人不愿意出庭作证。

我国地域辽阔、人口流动频繁，刑事诉讼程序烦琐、期限较长，由于没有相应的证人出庭作证的经济保障制度而导致证人不愿意出庭作证。如证人出庭差旅费如何支付、证人的误工损失是否补偿、证人所在单位对其出庭作证是否支持，诸如此类，均没有相应保障制度。

最后，基于作证风险上的考虑，证人不愿意出庭作证。

一是出庭作证有法律上的风险。证人就其感知的事实作证，但记忆有时候并不可靠，可能出现所陈述的内容并非事实，而侦查人员在庭前调查时会告诫其“不得作伪证，作伪证需要承担刑事责任”，一旦出庭作证，法院会做同样的告诫，公诉人会发问，“证人，你在庭前所作证言都是真实的吗？”一旦当庭接受交叉询问所作回答与庭前所作证言不一致，就会出现前者或后者必有一假的结论，从而有涉嫌伪证罪的风险。二是证人出庭作证还有遭受打击报复的风险。被指控犯罪的，不乏穷凶极恶之徒；被指控犯罪的，也有被错误追究身陷囹圄之人。一旦出庭作证，得罪了前者，证人难保身家性命；冤枉了后者，证人难保内心安宁(4)证人未必可靠，“错误的目击证人证言是导致刑事冤案的最大因素”(参见[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁、陈效等译，北京大学出版社2012年版，第315页)。导致证人证言的内容不真实的原因很多，在伪证罪规制之下，有意作出对被告人不利的证言并不常见。。证人一旦有这样的担忧，自不愿意出庭作证。

(二)控方的谨慎

刑事诉讼中的证人既包括控方证人，又包括辩方证人。刑辩律师被称为“刀尖上的舞者”，刑法第三百零六条规定的“辩护人妨害作证罪”犹如头顶高悬的“达摩克利斯之剑”，警醒辩护律师不要轻易调查取证，不要轻易在庭前接触对辩方有利的控方证人，更不要轻易把对辩方有利的证人申请到法庭作证。通常地，为了规避“辩护人妨害作证罪”的法律风险，辩护律师会把对辩方有利的证人提供给侦查机关或检察机关，以期他们既能搜集对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，又能搜集对其有利的证据(5)尽量避免对控方证人或被害人进行单方面的调查工作，如果实在是要进行调查核实证据的，也要通知办案机关，并尽可能在控辩审三方的共同参与下进行。这被视为刑事辩护避免职业风险的基本要求。(参见陈瑞华：《刑事辩护的艺术》，北京大学出版社2018年版，第41-42页。)。为了规避职业风险，这种自保式的辩护方式是辩护常态，在这种常态之下，刑事诉讼中的证人基本上也就是控方证人了。

因为庭前证言本来就是证据，所以公诉机关几乎从来不会主动将控方证人置于庭审中接受交叉询问，对于辩方申请控方证人出庭作证的态度是极其慎重甚至反对的，其主要理由如下：一是证人在侦查机关有明确的证言，认为证人没有出庭作证的必要；二是公诉人的职责是指控犯罪，担心辩护人以证人出庭作证为突破口，破坏公诉人构建起来的证据链；三是辩护人有充分的时间、精力为辩护做准备，如果辩护人申请证人出庭作证，那么一定是在庭前证人询问笔录上找到了辩点，证人出庭作证将使案件能否按照公诉人构建的证据体系进行审理充满变数。

在证人出庭作证的应对上，法院在决定通知证人出庭作证时，通常会征求公诉机关的意见。由于担心证人“翻证”，公诉机关不会轻易同意证人出庭作证。公诉机关首先会对证人出庭作证的效果进行评估。他们会“复核补强在前，围绕证人是否可能翻证以及证据合法性证明两个重点，对己方申请证人出庭的必要性和辩方申请证人出庭的可能性进行预判，对存在翻证风险的，必须在庭前再次进行复核，通过同步录音录像等方式予以固定，或补充其他证据进行印证；预判准备在前，充分利用庭前会议等渠道，认真听取辩护人意见，系统梳理争议焦点，有针对性地制定出庭预案，灵活把握询问策略；沟通引导在前，向证人充分阐明如实作证的义务以及作伪证须承担的相应责任，必要时组织证人观看庭审录像，配备心理咨询师为出庭证人提供心理疏导。”(6)欧秀珠：《刑事案件证人出庭作证实证研究》，载《人民检察》2018年第2期。简言之，就是评估证人是否有“翻证”的风险，如果有，则采取一切措施以保证证人“无法翻证”，即确保证人能够按照庭前证言作证。如果不能确保证人按照庭前证言作证的，也会想方设法给证人出庭作证制造障碍，让法庭采信证人庭前证言。

(三)辩方的配合

在一定程度上，辩护律师对于“证人出庭作证率低”负有责任。

有的辩护律师对证人出庭作证不够重视，认为我国刑事判决无罪率低，判决结果不会因为证人出庭作证而有所改变：他们刑事辩护经验丰富，因为经验，所以相信：即使证人当庭“翻证”作出对被告人有利的证言，法庭宁可相信庭前证言，也不会采信当庭证言。这种律师只看到了刑事辩护的现状，看不到刑事辩护的远景，也不会努力为刑事法治做贡献。

有的律师已经习惯了对庭前证言笔录进行审查，虽然能够从侦查人员询问的时间、地点、合法性、真实性、是否为意见证据等方面捕捉辨点，提出辩护意见，但不愿意尝试申请证人出庭作证，也不愿意努力说服审判长或承办法院同意证人出庭作证。尤其是没有受到过有关过交叉询问的系统训练，不知道交叉询问的规则，也没有娴熟的经验，在证人出庭作证时，不知道如何询问证人，所以因不自信而选择不申请证人出庭作证。

还有的律师考虑到，证人基本上都是控方证人，为了规避“辩护人妨害作证罪”的风险，辩护律师在庭前不敢跟控方证人接触，无法了解证人在侦查机关作证时的具体状况，也无法判断证人是否会作出对被告人有利的陈述，在“敌情不明”的情况下，如果贸然申请证人出庭作证，完全有可能不仅达不到有效辩护的效果，而且有可能增加指控犯罪力度的风险。

(四)法官的消极

法官对于证人出庭作证的态度在整体上是极其消极的。根据《刑事诉讼法》修订前第一百八十七条(修订后第一百九十二条)的规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”，且人民法院认为证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”，认为证人、鉴定人“有必要出庭作证”的，证人应当出庭作证，因此，证人是否出庭作证的决定权掌握在审判长或承办法官手中。

一般来说，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言提出的异议是“对案件定罪量刑有重大影响”，原则上人民法院就应该通知证人出庭作证。但是，基于以下因素的考虑，通常不会“同意”通知证人出庭作证，第一、是否“有必要”取决于审判长或案件承办法官的阅卷之后的自由裁量权，通常情况下，这种“预判”会受到公诉机关移送的纸质卷宗的影响，通过阅卷，审判长或承办法官认为庭前证人证言取得程序合法，客观真实，能直接证明案件事实，认为证人没有出庭作证的必要。第二、即使审判长或案件承办法官认为有必要，可是他们的办案压力太大，为了精简审判程序、缩短审判时间，而作出不同意通知证人出庭作证的决定，在被告人认罪的情况下，这种情况尤甚。如非吸案件，狭义证人、被害人动辄几十、上百人，如果他们都出庭作证，人民法院一年就办不了几个案子了。第三、有的案件具有敏感性、重大影响、外部压力，如贿赂案件，扫黑除恶案件，判决结果需要报备、请示(7)因不向纪委报备刑事判决，而受到党纪处分的，并不少见。具体案例如：黑龙江省纪委监委：《问责，缘自一份“迟到”的处分》，载黑龙江省监察委员会官网，http://www.hljjjjc.gov.cn/shownews.php?cid=1&id=46171&pid=132，2018年10月 14日最后访问。)，人民法院办案人员压力山大、忧心忡忡，如果证人当庭“翻证”，如何判断庭前证言与当庭证言的真伪？对于这种案件，若辩护人申请证人出庭作证，人民法院甚至会认为辩护人是“捣乱”来的。李某因套路贷涉嫌诈骗罪一案，该案涉嫌金额近亿元，被告人坚称被害人自愿且求被告人出借资金，被害人陈述不真实，坚决无罪辩解，辩护人根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》向人民法院书面申请被害人出庭作证，拟调查被害人是否被骗，但被人民法院拒绝，理由是“刑事诉讼法没有规定辩护人有权申请被害人出庭作证”；庭审中，被告人及辩护人再次提出被害人出庭作证申请，被审判长当庭以“人民法院有权决定是否同意被害人作证”为由，再次加以拒绝。

(五)立法的缺陷

刑事诉讼法的有关证人出庭作证的规定存在缺陷，是导致证人出庭作证难的立法原因。

1.根据《刑事诉讼法》的相关规定，证人证言分为庭前证言与当庭证言，证人不出庭作证的，并不影响案件事实的认定。

《刑事诉讼法》修订前第五十九条(修订后第六十一条)规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”，这里的证人证言既包括庭前证言也包括当庭证言。

证人没有出庭作证的，其庭前证言就是认定案件事实的根据；在证人出庭作证，且其当庭证言与庭前证言笔录一致的情况下，二者当然都是认定案件事实的根据；证人出庭作证，但其当庭证言与庭前证言笔录相矛盾的，公诉人可以根据《检察规则》相关规定，认为证人当庭证言是“虚假”的，“径行宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录，还可以宣读其他证人的证言笔录进行印证”(8)孙志伟：《刑事审判中的言辞原则研究》，法律出版社2019年版，第135页。，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第二款规定，法院不必采信其当庭证言，而且实践中鲜有采纳证人当庭证言认定案件事实的。

2.《刑事诉讼法》第六十二条虽然规定了狭义证人有作证义务，但没有规定狭义证人有出庭作证的义务。严格说，只有出庭作证的，才是证人。

3.《刑事诉讼法》修订前第一百八十七条(修订后第一百九十二条)虽然规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的，有权申请其出庭作证，但是否允许，取决于人民法院是否同意。

4.《刑事诉讼法》修订前第一百八十八条(修订后第一百九十三条)虽然规定了人民法院可以强制证人出庭作证，但是又规定证人有正当理由的，可以不出庭作证。

(1)根据该条规定，人民法院通知出庭作证的证人，有正当理由的，可以不出庭作证，如“证人患有严重疾病、作证路途遥远”等。问题是，证人不愿意出庭作证的，会制造各种“正当理由”拒不出庭作证，如在开庭前夕，故意外出务工并以外出务工的理由不出庭作证等。

(2)虽然该条规定了，“经过人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭作证；证人没有正当理由拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留”，但该条并没有规定，经人民法院通知的证人不出庭作证的，对刑事审理有不利后果，换言之，其庭前“证人证言”仍然是认定案件事实的根据，无论证人是否出庭作证，证人庭前证言永远可以作为认定案件事实的根据，而只要证人庭前证言是认定案件事实的根据，证人出庭作证难，就将永远存在。

5.没有规定经人民法院通知，证人拒不出庭作证在证据采信上的不利法律后果。

《刑事诉讼法》修订前第一百八十七条第二款(修订后第一百九十二条第二款)规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”，但就证人拒不出庭作证的，《刑事诉讼法》却没有规定证据采信上的不利法律后果。

6.《刑事诉讼法》没有规定污点证人(另案处理的共同犯罪人)、被害人证人出庭作证规则。

我国《刑事诉讼法》将言辞证据分类为被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、试验笔录(9)参见陈瑞华：《刑事证据法》(第三版)，北京大学出版社2018年版，第103页。，这些证据都以自然人的口头陈述作为载体证明案件事实，这些陈述者都是广义上的证人，如另案处理的同案被告人是“污点证人”，根据特别知识就已经发生的案件事实作出鉴定意见的是“鉴定证人”(10)田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第454页。；出庭作证的被害人是“被害人证人”(11)田口守一：《刑事诉讼法(第七版)》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第463页。，《德国刑事诉讼法》第48条规定，被害人与证人不是排斥关系，证人同时可以是被害人，第72条规定，“证人之规定准用于鉴定证人”。这些庭前证据的表现形式都是“笔录”，根据庭审实质化的要求，陈述者都有可能被通知、传唤到法庭作证，然而我国《刑事诉讼法》没有规定同案被告人(污点证人)、被害人出庭作证规则。

三、实质原因：未确立传闻证据规则

《刑事诉讼法》修订前第一百八十七条(修订后一百九十二条)第一款规定了狭义证人出庭作证的规则。为了保证证人接到通知后能出庭作证，修订前第一百八十八条(修订后第一百九十三条)甚至规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”。但在《刑事诉讼法》规定了强制证人强制出庭作证制度的情况下，证人仍然出庭作证难，所有主导或参与刑事审判的主体，无一例外都成为证人出庭作证的障碍。

究竟是什么原因导致他们形成一股合力，造成证人出庭作证难呢？其实，上述原因都只是表象原因，都没有触及问题的实质，真正的问题在于，证人不出庭作证的后果是什么？

指控被告人犯罪的举证责任在公诉方，指控犯罪的证人不出庭作证，对指控犯罪有影响吗？若有影响，指控犯罪的证人不出庭，则意味着证据的缺失，意味着控方证据链的断裂，在这种情况下，公诉机关当然会支持证人出庭作证，法院与作为公诉机关的检察院是“相互配合、相互制约”的关系，法院也会支持证人出庭作证。然而，问题的答案是，因为证人证言既包括庭前证人证言，又包括当庭证人证言，证人虽不出庭作证，但因有庭前证人证言，法庭调查中可以对庭前证人证言进行质证，所以证人不出庭作证对案件的审理没有任何影响。在“以案卷笔录为中心”的审判模式下，证人不出庭作证，国家司法机关依旧如同一部机器，将涉嫌犯罪者立案、侦查、起诉，证人不出庭作证不会妨害审判，证人出庭作证反而会成为审判活动的障碍。

由此看来，只要庭前证人证言是证据，就无法从根本上解决“证人出庭作证难”的问题，同时在逻辑上，可以确证只需规定“庭前证人证言不是证据”就可以彻底解决“证人出庭作证难”的问题。由此可以进一步追问：以笔录形式表现出来的庭前证人证言，一定是具有证据能力、具有证明力的证据吗？为了回答这个问题，必须继续追问：证人不出庭作证，能够保证侦查人员没有采取暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证人证言吗？能够保证证人就其知道的事实作证吗？侦查人员对证人进行取证，能够保证担任记录的侦查人员没有主观偏见，客观、如实、全面记载了证人所陈述的内容了吗？……对于这些问题，只要证人不出庭接受询问，就很难得出肯定结论。

由于庭前证人证言是证人陈述，由侦查人员记录所形成，因此庭前证人证言只能是侦查人员就其所听到的陈述所作出的陈述，不是证人在陈述他听到、看到、闻到了什么，而是侦查人员中的记录人员在证明他听到证人在陈述“他听到、看到、闻到了什么”。这种“证人在作证时转述他人在庭外就某事所作的陈述”被称为“传闻证据”(12)马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年版，第110页。。在侦查、审查起诉期间形成的笔录都具有相同性质，详言之，“刑事诉讼法所确立的勘验、检查、辨认、侦查试验笔录，尽管表现为书面笔录的形式，却属于侦查人员对侦查活动过程和相关证据线索的记录，体现了侦查人员的主观认识和判断”，“被告人供述与辩解、证人证言笔录、被害人陈述笔录等，不过是办案人员对被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述所作的书面记录”(13)陈瑞华：《刑事证据法》(第三版)，北京大学出版社2018年版，第103页。，它们都是传闻证据。

传闻证据能够作为认定案件事实的根据吗？域外刑事诉讼规则是怎么规定的呢？根据美国《联邦证据规则》第802条规定，除非有“联邦制定法、本证据规则或者最高法院制定的其他规则”，“传闻不可采”(14)王进喜：《美国<联邦证据规则>(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第253页，。英国《2003年刑事司法法》第114(1)、第118(2)明确反对“传闻证据”(15)[英]克里斯托弗·艾伦：《英国证据法实务指南》，王进喜译，中国法制出版社2012年版，第162页。。《德国刑事诉讼法》第二百五十条规定，“如果事实的证明基于人的感知，应当在法庭审理中询问此人。询问不得以宣读先前询问笔录或者书面陈述代替”(16)《德国刑事诉讼法》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第200页。。根据日本《刑事诉讼法》第320条规定，除非有该法第321条至328条规定的情形，“不得用笔录取代庭审上的陈述作为证据，也不得以对庭审以外的其他人的陈述内容所作的陈述为证据”。(17)张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2016年版，第92页。我国台湾地区有关刑事诉讼方面的规定第159条规定，“证人于审判外之陈述，除法律有规定者外，不得作为证据”，修正后的相关规定第159条第1项规定，“被告人以外之人于审判外之言辞或者书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据”(18)王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2006年版，第570页、572页。。

许多国家或地区的刑事诉讼法均规定了“传闻证据排除规则”，按照“传闻证据排除规则”，庭前证人证言不得作为认定案件事实的根据，除非有法律特别规定。

为什么要建立“传闻证据排除规则”呢？大陆法系国家在启蒙运动中先后确立了“证人应当以言辞方式作证”、否定庭前笔录的“言辞原则”；普通法传统理论认为，传闻不是最佳证据、传闻证据具有易于编造、转述存在错误的风险、传闻陈述未经宣誓、传闻证据缺少交叉询问(19)[英]克里斯托弗·艾伦：《英国证据法实务指南》，王进喜译，中国法制出版社2012年版，第162页。。我国庭前笔录证据所存在的问题难道不正是如此吗？证人不出庭作证而庭前证言笔录却可以作为认定案件事实的根据难道不正是冤假错案产生的重要原因吗？

由此看来，没有建立“传闻证据排除规则”才是我国刑事审判“证人出庭作证难”的真正原因，前述各主体原因均不过是表象(20)也可以认为，证人出庭作证是“言辞原则”的要求。“言辞原则”是大陆法系国家适用的原则，传闻证据规则是英美证据法的重要规则，虽然二者存在差异，但二者具有共同的理念基础。(参见宋英辉、李哲：《直接、言辞原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期。)。“因未建立传闻证据排除规则，证人不出庭依然如故，书面证言仍然是基本的定案依据。”“在我国特定的制度背景下，证人不出庭的一个很重要的原因是控方没有促使证人出庭的积极性，而传闻证据排除规则的缺位又为控方怠于敦促证人出庭提供了理由。”(21)龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。因为庭前证言笔录也是证据，对于法院而言，证人是否出庭作证，并不妨碍案件审理，所以证人不出庭作证也就理所当然。

四、解决之道：立法规定经人民法院通知，证人不出庭作证的，证言不得作为认定事实的根据

如前所述，立法才是造成证人(狭义证人、污点证人、被害人、侦查人员、鉴定人员)出庭作证难的源头。若《刑事诉讼法》规定了“传闻证据排除规则”，则根本不存在辩方申请证人出庭作证难的问题(22)规定了“传闻证据排除规则”，证人出庭作证难当然仍然存在，不过这已经与本文所探讨的“辩方申请证人出庭作证难”有本质区别。“传闻证据排除规则”制度下的证人出庭作证难可能导致公诉证据达不到指控犯罪的要求而可能放纵犯罪，没有“传闻证据排除规则”制度下的证人出庭作证难可能导致冤假错案。。以庭前证言笔录作为认定案件事实的根据，是纠问式诉讼制度的表现，有利于打击犯罪，但怠于保护人权，因此是否规定“传闻证据排除规则”，需要立法在“人权保障”与“打击犯罪”二者之间权衡，这涉及国家刑事诉讼理念的选择。而只要《刑事诉讼法》不规定“传闻证据排除规则”，证人出庭作证难在一定程度上就将永远存在。

如果认为条件不具备，不能规定“传闻证据排除规则”，那么也必须规定“经通知，证人不出庭作证的证据法后果”。换言之，即使立法不能全面规定“传闻证据排除规则”，为了部分解决证人出庭作证难的问题，也应在立法上限制作为传闻证据的“庭前证人证言”的适用范围。辩方不申请证人出庭作证，是对辩护权利的放弃，庭前证人证言可以作为认定案件事实的根据。鉴于刑事诉讼法关于“人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证”的规定事实上是“证人出庭作证难”的原因之一，因此，应该在立法上建立只要辩方以“证言与案件的定罪量刑有重大关系”为由申请控方证人出庭作证的，证人就必须出庭作证的制度，为此，一是人民法院必须通知证人出庭作证，二是明确控方证人不出庭作证对控告犯罪所带来的不利法律后果，即“经人民法院通知，证人拒不出庭作证的，证人证言不得作为定案的根据”，只有这样，才能在一定程度上解决证人出庭作证难的问题(23)自不待言，建立强制证人出庭作证制度的同时还必须有配套、完善的保护证人出庭制度，但这并不是本文讨论的内容。。

具体而言，取消《刑事诉讼法》第一百九十二条赋予的审判长或承办法官的自由裁量权或实体审查权力，同时将申请被害人等其他类型的证人出庭作证纳入其中，将其修改为：

“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言、被害人陈述有异议，以对案件的定罪量刑有重大影响为由，申请证人、被害人出庭的，证人、被害人应当出庭作证。经人民法院通知，证人、被害人拒不出庭作证的，证人证言、被害人陈述不得作为定案的根据。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

同时还可以对勘验、检验、侦查试验等笔录证据作出类似规定。

这样修改直接解决了证人出庭作证难的问题，但可能招致“诉讼效率低下”的批评。然而这种批评是不对的，因为：第一，在效率与正义之间存在冲突时，效率应该让位于正义；第二，如果辩护人申请证人出庭作证，可能失去适用简易程序审理的机会，所以出于维护当事人利益的考虑，辩护人不会轻易申请证人出庭作证；第三、辩护人经过深思熟虑之后，决定申请证人出庭作证的，一般而言证人证言应该对案件的定罪量刑有重大影响，证人出庭作证，接受双方询问，实乃公正审判之必要；第四，即使有个别律师恶意利用规则，申请无关紧要的证人出庭作证，但在交叉询问上一定无所作为，实质上却是有利于控诉犯罪的。因此，辩护人与被告人一定会权衡利弊作出明智选择，既然如此，又何必担心诉讼效率低下呢？

总之，只有确立“传闻证据排除规则”，才能彻底解决证人出庭作证难的问题。即使立法不确立“传闻证据排除规则”，也应该对现有证人出庭作证有关条款予以修改，规定只要辩方申请证人出庭作证，证人就应该出庭作证，证人不出庭作证的，其庭前证言不得作为认定案件事实的根据。只有这样，才能向实现庭审实质化迈进一大步。