黄河流域生态环境问题刑事规制研究

刘德法，蔡阳杰

(郑州大学，河南 郑州 450000)

黄河是中华民族的母亲河，它发源于青藏高原巴颜喀拉山北麓，九曲十折，蜿蜒东流，经九省区汇入渤海。黄河流域面积约79.5万平方公里，其中下游的关中平原、华北平原是中华文明最主要的发源地。然而，黄河流域自古以来就面临着棘手的生态环境问题，近些年来更加严峻。2019年9月18日，习近平总书记在河南郑州主持召开黄河流域生态保护和高质量发展座谈会并发表重要讲话。

习近平总书记指出：“黄河宁，天下平。”黄河流域是我国重要的生态屏障和重要的经济地带，保护黄河是事关中华民族伟大复兴和永续发展的千秋大计，要坚持共同抓好大保护、协同推进大治理，让黄河造福人民[1]。这是以习近平同志为核心的党中央对黄河流域生态环境问题作出的重大战略决策，也是黄河流域狠抓治理、解决生态问题的重大历史机遇。我们应当统一思想、凝聚力量，从各个领域系统性地推进黄河流域生态环境保护。

一、黄河流域生态环境问题的现状与成因

(一)黄河流域生态环境问题的历史渊源和现状

在几千年的历史中，黄河流域长期存在着多方面的生态环境问题，其中最大的问题是水旱灾害，在超过半数的年份中，黄河非旱即涝，甚至同一年中春旱秋涝。首先是洪水泛滥，千年以来，每当伏汛、秋汛时期，黄河高涨的水位总是威胁着两岸的安全。史册有载的黄河决堤共有1593次，其中较大改道26次。自1855年，黄河决口穿张秋运河，从此由淮入海改为由渤入海，才形成今天的河道。而1938年的黄河夺淮，造成豫、皖、苏大片土地被淹没，受灾人口过千万，死亡近百万。其次是旱灾，当黄河处于枯水期，径流量急剧减小，至中下游常发生断流，使得大片土地无水灌溉，农作物严重减产。旱灾往往又会引起蝗灾，进一步加剧了灾情。1875至1878年，黄河断流、华北大旱，一千余万人饿死，史称“丁戊奇荒”。另外，上游的凌汛、中游的水土流失、下游的泥沙淤积，也造成了很大的生态危害。

进入当代，尤其是改革开放至今，水体污染、土壤污染、空气质量下降则日益成为黄河流域生态环境的突出问题，其中以水体、大气污染最为关键。水体方面，2018年黄河流域水质为轻度污染，除调节局部气候外几乎无使用功能的劣V类水占比高出全国平均5.5个百分点[2]50。在一些水段，黄河变“黑河”，严重影响了两岸生产生活用水，损害着流域居民的身体健康、农业生产和生态安全。大气方面，2018年全国环境空气质量相对较差的20个城市中，黄河流域占了15个，分别是山西的临汾、太原、晋城、阳泉、运城、晋中；陕西的咸阳、西安、渭南；河南的安阳、焦作、新乡、郑州；山东的淄博、莱芜。而空气质量相对较好的20个城市则无一属于黄河流域[3]。黄河流域沙尘暴频发，对空气质量造成了严重影响。近年来引起人们普遍重视的雾霾问题，在华北地区尤为严重，冬春季节，空气污浊，户外能见度低，是人类的“健康杀手”。土壤方面，黄河上游地区存在着干旱造成的土壤盐碱化，中游存在着水土流失造成的土壤耕作层被侵蚀、肥力日趋枯竭，下游存在着人为填埋、堆放有害物质造成的土壤污染。另一方面，随着众多水利设施的兴建，对黄河径流加以科学化的人工干预，水旱等灾害较过去得到了很大程度的改善。

总之，在前工业文明时代，黄河流域的生态环境问题以自然灾害为主、人为因素次之；以生态资源破坏为主、环境污染次之；在加快推进工业化的当下，黄河流域的生态环境问题以人为因素为主、自然灾害次之；以环境污染为主、生态资源破坏次之。

(二)黄河流域生态环境问题的成因

自然因素是基础原因。首先，黄河的水源涵养区三江源，是典型的高原气候系统，主要植被为草原和高山草甸，生态环境脆弱，不利于涵养水源[4]。其次，黄河在中游流经广袤的黄土高原，该地区平地少、斜坡密集、地面破碎，长期存在着严重的水土流失，既侵蚀当地的土壤，又给下游每年带来数亿吨的泥沙，积塞河道。而在下游入海口，即黄河三角洲地区，又存在着海水侵蚀问题，当上中游带来的泥沙较少时，渤海海水蚀退海岸线，导致近岸土壤退化。并且，黄河流域大部位于西北和华北的半干旱区及半湿润区，年降水量远小于南方，使得黄河年径流量小，不到长江的7%，甚至屡屡断流，酿成旱灾。长期干旱也是流域内荒漠化的基本原因，大片的荒漠又产生沙尘，伴随着季风向东向南侵袭，严重威胁着流域内的空气质量。最后，径流量小严重制约着河流的自净能力，相当一部分污染物难以由黄河自然净化。

人为因素由前工业文明时代的次要原因。经过长期演变，在当代已成为主要原因，并随着工业化建设的推进越来越居于决定性地位。黄河流域作为中华文明的主要发源地，长期以来就是人口密集区域，人们的生产和生活，使流域承担着较大的生态压力。人们在上游过度放牧，引起草场退化，水源涵养能力减弱，大大助推了荒漠化的蔓延；中游的乱砍滥伐行为是水土流失的直接诱因。黄河两岸遍布着城镇、工厂、农田，生活用水、工业农业用水大量取自黄河，使黄河水资源频现枯竭。同时，生活、生产废水又或直接或间接，最终都要排入黄河干流，又常常将所剩不多的水体污染得无法利用。城镇生活废水中含有大量的PPCPs，即药品和个人护理用品成分，此类产品为消毒和清洁，广泛添加了季铵化合物等阳离子杀菌剂。如今在市政废水中普遍可以检测出抗生素、水杨酸等各种PPCPs物质，它们的排放对水生生物有致癌致畸、降低繁殖能力等危害。随着化肥、农药的普遍使用，农业废水中往往含有害残留。

工业生产所带来的污染，尤其是非法排污，是当今黄河流域生态环境问题的核心。能源开采、冶金、炼焦、化工、造船、汽车等重工业，资源消耗量极大，并产生大量的碳排放和污染物。即使是轻工业，例如造纸、印刷、漂染，也会带来大量污水。在严格依照国家标准对污染物通过技术手段加以处理的情况下，大部分污染物能够得以净化，不致对生态环境造成严重影响。但是，污染处理设备的购买及维护成本高昂，委托专业处理机构更是代价不菲，为了节省成本、牟取暴利，许多黑作坊、黑工厂，采用暗管、渗坑、私自填埋等方式，违法违规将大量有害甚至剧毒的残渣、污水及有害气体不经处理就排放到黄河流域的生态系统中，是近些年来环境恶化的罪魁祸首。

二、加强黄河流域生态环境问题刑事规制的必要性

(一)生态环境行政规制效果有限

习近平总书记在庆祝改革开放40周年大会上的讲话指出，全面深化改革，要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用[5]。党的十九届四中全会提出，生态文明建设是关系中华民族永续发展的千年大计，要实行最严格的生态环境保护制度，完善生态环境保护法律体系和执法司法制度[6]。因此，在工业生产领域，我们既要给企业生产经营的自主权，同时，实践经验告诉我们，资本具有逐利性和盲目性，在环保问题上，必须要有公权力的管理和规制。

过去我国对污染环境、破坏生态的行为以行政规制为主。在行政立法上,从1979年试行《环境保护法》开始，至今已基本形成体系，包括生态保护、污染防治、自然资源保护和防灾减灾四个方面共37部法律[7]。在生态环境行政执法的专门机关建设上，从国家环保局到环保总局，到环保部，再到如今的生态环境部，环保执法组织力量不断增强。水利部还设有黄河水利委员会，负责流域内水资源管理、监督和保护工作。近年来，黄河流域环境执法力度不断加大，这当然是有积极意义和明显效果的，较2017年、2018年黄河流域137个水质断面中，Ⅰ类水质比例上升1.4个百分点，Ⅱ类上升16.1个百分点，Ⅴ类下降6.6个百分点，劣Ⅴ类下降3.7个百分点[2]50。然而，近年来发生的腾格里沙漠污染环境案、陈某某渗井私排酸液案等重特大案件，反映出行政规制有其局限性，环境行政处罚被限制在警告、罚款、责令停产整顿、行政拘留等范围内，虽可以用来警示、制止大多数一般环境违法行为，但对于少数铤而走险、屡不悔改的违法人员威慑力不足。对于严重污染黄河流域环境的行为，必须以刑事规制这一最严厉手段加以追究。

(二)刑事规制在生态环境保护中的不可替代性

犯罪是和平时期对社会最具有破坏性的力量，而刑法是抗制犯罪最重要的手段，是其他部门法的后盾和保障，是社会治理的最后手段[8]。一切法律均具有国家强制力，但唯有刑法具有最特殊的国家强制力，它不仅可以剥夺犯罪人的财产、资格和自由，还能够剥夺犯罪人的生命。由于刑法拥有最严厉的制裁方法即刑罚，这就使得其他法律在保护法益、调整社会关系不能奏效时有赖于刑法的保护。换言之，刑法实际上成为其他法律的保障，在法律体系中处于保障法的地位[9]。刑罚的目的为特殊预防和一般预防，我们将严重污染黄河流域生态环境的行为规定为犯罪，并配置严厉的刑罚措施，在防止犯罪人再犯罪和防止社会公众犯罪方面具有最显著的效果。

根据行为方式和侵害的法益不同，生态环境类犯罪可分为破坏自然资源犯罪、污染环境犯罪两类。前者在法律史上长期存在，如秦代即规定自然资源属于国有，受法律保护，春二月不准砍伐山林树木，不准捕捉幼兽，禁止堵塞水道等，并规定了相应的刑罚[10]。这是因为破坏自然资源的行为在人类历史上长期存在，如乱砍滥伐、过度捕捞、竭泽而渔等，一直具有严重的法益侵害性。而后者，污染环境犯罪，在工业化之前，社会生产力长期低下，人类对环境的污染极为有限，因而长期未被列入刑法的规制范围；但随着生产力的快速发展，污染环境犯罪的频率和危害均已超过了破坏自然资源犯罪，成为生态环境类犯罪的主要问题。体现在刑事立法上，1979年刑法中只规定了一些破坏自然资源犯罪，例如盗伐、滥伐林木罪等，并没有规定污染环境的犯罪；随着经济迅速发展，污染环境行为频现，1997年刑法设置了重大环境污染事故罪，2011年《刑法修正案(八)》将其改为污染环境罪，扩大了污染物质的范围，降低了对危害后果的要求，从而大大降低了该罪的入罪门槛，显著增强了对污染环境行为的刑事规制力度。

伴随着环境保护刑事立法的改进，刑法日益彰显出其打击环境污染的作用。全国各级司法机关以高压态势应对处理污染环境和破坏自然资源案件，刑事立案率激增。据统计2006年以前，我国环境污染刑事案件累计不足10例；2013年随着相关司法解释的公布，当年公开判决数量为44件；2014年随着司法解释的进一步贯彻实施，公开判决数量达到900件，此后依然逐年增加，直至2018年有小幅回落，为1380件(1)数据来源于威科先行·法律信息库。。近几年黄河流域内黑作坊、黑工厂违法排污现象得到了有力扭转。

习近平总书记指出，要用最严格制度、最严密法治保护生态环境。在黄河流域生态环境问题严峻的现状下，加强污染环境犯罪的预防和惩治，依法从严打击污染环境犯罪，是维护黄河流域生态环境最有力的武器，是黄河流域共同抓好大保护、协同推进大治理的应有之义，也是落实全面依法治国、构建社会主义生态文明的必由之路。当前，黄河流域生态环境突出的问题有水体污染、土壤污染、大气污染、非法采矿、非法采砂等，其中以水体和大气污染最为严峻，因而下文着重论述污染环境罪的相关理论与实践问题。

三、加强黄河流域生态环境问题刑事规制的基本路径

(一)保持加强力度、从严打击的刑事政策态势

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视生态环境问题，将建设生态文明纳入五位一体总体布局。习近平总书记强调，保护黄河是事关中华民族伟大复兴和永续发展的千秋大计；如果破坏生态环境，即使是有需求的产能也要关停；要用最严密法治保护生态环境。自2013年相关司法解释出台后，污染环境罪开启了实质上的司法打击，此后，司法机关采取从严的打击尺度，着力办理了一大批刑事案件，充分发挥了刑法规制环境犯罪、保护环境法益的机能，对黄河流域的环境污染现象起到了遏制和扭转作用。但是，当前黄河流域内生态环境问题仍然严峻，一些地区相关违法犯罪行为仍然猖獗，甚至有卷土重来态势。在推进黄河流域生态文明建设的关键时刻，流域内各级司法机关应当进一步提高政治站位、强化主体意识、履行主体责任，继续保持加强力度、从严打击的刑事政策态势，彻底打破犯罪分子的侥幸心理，为黄河流域人与自然的和谐发展保驾护航。

(二)完善生态环境保护的刑事立法

污染环境罪的适用是对黄河流域突出的环境问题进行刑事规制的主要路径。首先应当从立法方面对污染环境罪加以改进，建议分列为故意和过失两责，即增加“过失污染环境罪”打击过失犯，同时适当提高故意犯的法定刑。较之前的重大环境污染事故罪而言，因采纳生态学的以人类为中心法益论，该罪的危害结果并非人身伤亡或重大财产损失，而是对自然生态环境造成严重不良影响本身。之前的《刑法修正案(八)》立法目的是降低环境犯罪的入罪门槛，加大打击力度，但修改得并不周全，例如过失污染环境污染严重的，难以追究刑事责任。

有学者认为，过失污染环境重者即有人身伤亡、财产损失，已被过失投放危险物质罪包括，足以满足司法需要[11]，这是不够严谨的。过失投放危险物质罪，其客观方面的要求是对公共安全造成直接侵害或直接现实的危险；而根据生态学的人类中心法益论，环境的严重污染本身就是危害结果，因此过失污染环境，很可能并未造成对公共安全的直接侵害或直接现实危险，而是如上文说的，抽象、间接、缓慢地对人身或财产产生危害。二者保护的法益本就不尽相同，前罪并不能兼容本罪。若以“当过失污染环境的行为导致重大财产损失或人员伤亡时可以构成过失投放危险物质罪”，作为无须设立“过失污染环境罪”的理由，那么故意污染环境导致重大财产损失或人员伤亡，同样可以构成投放危险物质罪，则污染环境罪也可以不必存在了。且刑法典中，为了加强对特定犯罪的打击力度，在一般法条之外增设了众多特别法条，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，本身完全可以构成盗窃罪或抢夺罪；合同诈骗罪，本身完全符合诈骗罪的构成要件。刑法为了重点打击突出问题，对这些属于包含关系的罪名尚且分立，而“过失污染环境罪”与过失投放危险物质罪是部分重合关系而非包含关系，更不应混为一谈。

料想部分反对增设过失污染环境罪的学者可能会反驳，公共安全是极为重要和紧迫的法益，危害公共安全是严重的罪行，因此有必要惩罚过失犯，而环境法益没有如此重要，污染环境罪本身也是一个相对意义上的轻罪，因而似乎没有必要专门惩罚未危害到公共安全的过失犯。但实质上，环境法益并非没有如此重要，而是在过去由于时代发展阶段的限制，在传统学说中处于次要的地位罢了。相应，当前对污染环境罪的法定刑较轻，也正是值得改进的，而不应反作为用以佐证上述观点的依据。总之，在当前黄河流域严峻的生态环境形势背景下，社会公众普遍认可了环境法益的极端重要性，有必要分立出过失污染环境罪，并提高故意犯的法定刑，从而弥补漏洞，在学理上定纷止争，在实践中加强对环境法益的保护。

(三)加强污染环境共同犯罪的打击力度

通过分析近年来黄河流域污染环境罪的司法案例，我们不难发现，大量的违法排污黑作坊、黑工厂之所以屡禁不止，是因为有众多企业委托它们代为进行“电镀”“去油”“喷塑”等加工活动。企业之所以委托它们，是因为如果自行加工，或者委托正规公司加工，则因为要处理污水，成本很高，而委托黑作坊、黑工厂，将加工产生的污水直接排放，则费用很低。并且，行政执法机关和侦查机关在查处这类黑作坊、黑工厂时，往往只关注到该主体本身，未深入侦查与其存在合作关系的委托企业，使得大量企业未受到刑事追究。

根据共同犯罪理论，企业如果明知对方不具有工业加工资质和污染处理能力、会将加工所产生的废水等违法排放，而委托其进行加工，则符合共同犯罪的构成要件，应认定为污染环境罪的共犯，并且因为先有委托加工，才会有违法生产、违法排污，所以委托企业属于污染环境罪的教唆犯[12]。简言之，在这种情境下，被重点打击的黑作坊、黑工厂实际上只是委托企业的“白手套”，实践中委托黑作坊、黑工厂进行加工的企业，基本都明知对方不具有资质、存在非法排污行为，也正是因为这样能够节省费用，它们才会不选择正规公司，而与这些黑作坊、黑工厂合作。这些委托企业往往是具有行业资质、规模较大、甚至知名度很高的企业，而受委托的黑作坊、黑工厂则具有规模小、成本低、人员少等特点，前者更注重企业声誉和法律风险，后者则为了牟取暴利敢于铤而走险以身试法。因此如果不从上游抓起，追究委托企业的共同犯罪责任，则难免抓了一批、又冒一批，屡禁不止。因此，应当将故意委托黑作坊、黑工厂进行加工、生产，导致严重污染环境的个人和单位明确为污染环境罪的教唆犯，在司法实践中切实加强打击力度。

同时，应当对故意委托加工行为和明知而购买行为加以区分。二者最关键的区别在于前者发生在生产、污染前；后者发生在生产、污染后，因不具有事前和事中的通谋，不能成立共同犯罪。但是，为了加强环保治理力度，可将明知是不符合环保标准、存在非法排污的企业生产的产品而大量购买的行为加以行政处罚；也可考虑将其入罪，类似于为加大盗、抢、骗犯罪打击力度而设立的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对事前无通谋的事后购买行为入罪化。

(四)推进行政执法与刑事司法的有机衔接

随着社会的发展，行政、刑事交织的现象愈发普遍[13]。作为环境行政执法的专门机关，生态环境部门往往是最早介入非法污染环境案件的，也具有更强的专业性。执法机关与司法机关理想的状态是分工负责、互相配合与制约，执法机关办理环境行政违法案件发现案件涉嫌犯罪时则联系司法机关立案；司法机关办理环境刑事案件发现案件不构成犯罪但可以进行行政处罚时则联系执法机关处理；并彼此将先期收集到的线索、证据等信息移送对方。然而在实践中，黄河流域内一些地区执法与司法配合不畅。如生态环境部门对于行为人涉嫌犯罪的行为，仅作以行政处罚处理，不移交给司法机关[14]。论及原因，有的是由其处以罚款可获得一定比例的财政返还，为了部门利益而“以罚代刑”；有的是出于地方保护主义，当地政府为了稳定财源、发展经济，授意生态环境部门对一些利税大户进行“软处理”；有的则是因为部分执法人员专业水平不高，对污染环境的行为习惯性地加以行政处罚，疏忽了行政相对人已涉嫌犯罪。并且，因为执法人员对刑事诉讼程序往往不够了解，其向司法机关移送的行政证据材料，有时不符合刑事证据的形式要求，不能作为刑事证据使用，需要侦查机关重新取证，而此时由于已过较长时间，一些证据可能无法再收集，使得案件公诉证据不足。另外，侦查机关也存在着对生态环境部门移送的案件应立案而不立案的情况，也严重影响了刑事规制作用的发挥。

因此，执法机关与司法机关之间应当加强沟通与协作，建立并完善环保领域两法衔接协作机制。由于检察院既是公诉机关，又是国家法律监督机关，应当在这个协作机制中起到牵头作用。各相关部门通过定期、不定期召开联席会议，就生态环境领域违法犯罪的打击交换意见、取得共识，统一疑难问题的法律适用，共同为保护黄河流域生态环境尽到主体责任。

(五)在加强环保问题刑事规制的背景下，注意刑法的谦抑性，防止刑罚滥用

作为典型的“必要的恶”，刑罚毕竟是国家对公民最严厉的强制手段，当前世界各国的刑法主流立法趋势也是刑罚的轻缓化，生态环境犯罪虽然有其严峻、紧迫等特殊性，可以从严打击，但也不可失去限度，导致刑罚的滥用。具体到污染环境罪，可以像逃税罪一样设置行政处罚前置程序[15]，即如果行为人实施了严重污染环境的行为后，经生态环境部门责令限期治理并处以罚款、没收违法所得等处罚后，在规定的时间内积极采取补救措施对其所造成的污染进行治理，经专业机构评估为已基本消除污染影响，并已配合执行完毕其他行政处罚的，不予追究刑事责任；但是五年内因污染环境受过刑事处罚或者被生态环境部门给予二次以上行政处罚的除外。该举措既可体现刑法的谦抑性，又有助于对生态环境的修复治理；既节约司法成本，又节约环境治理成本，应当会取得良好的社会效益。当然，污染环境罪与逃税罪不同，其危害后果经常具有不可逆性。因此，要严格把关，只有对经专业机构评估为已基本消除污染影响的情形才可免除刑事责任，对于无法挽回的严重污染，当然要严格依法追究，从而使刑法在生态环境问题的规制中做到既不缺位、又不越位，真正成为维护黄河流域生态环境最有力的武器。

四、充分发挥污染环境罪刑事规制在治理黄河流域生态环境中的作用

(一)污染环境罪保护的法益

在污染环境罪所保护的法益方面，主要学说有纯粹人类中心法益论、纯粹生态学法益论和折中说，即生态学的人类中心主义法益论。纯粹人类中心法益论认为，生态环境仅由于其为人类提供了物质生活的基本条件，才有必要得到刑法的保护，否则刑法不必保护环境。环境刑法所保护法益只是人的生命、身体和健康[16]。2011年《刑法修正案(八)》出台前刑法中规定的重大环境污染事故罪显然秉持了纯粹人类中心法益论，将人身伤亡或公私财产重大损失明确为该罪的成立要件。该观点在当今已经不太适用。它否认了生态环境自身的独立价值，仅作为人类人身和财产利益的直接附庸，而根据由贝塔朗菲创立、如今已被普遍接受的系统论的观点，生态环境系统是一个庞大的、不断相互作用的有机整体，各要素不是孤立存在着，而是相互关联。人类生活在环境之中，对环境的污染和破坏行为，未必会在当时或短期内产生人身伤亡或财产损失，但往往会在生态系统内经历长时期的相互作用，最终对人类的生存和发展造成不良影响。如日本的水俣病事件，工厂将含汞的工业废水不加处理排进水俣湾中，混在海水中进入鱼虾等水生生物体内，转化为剧毒的化合物，人食用后小脑以及神经细胞均会受到伤害。从1925年工厂建厂生产，到1956年才在附近居民身上显现出病症，日本政府仅查究该病的成因就用了12年。还有一些污染环境和破坏生态行为，甚至要到百年后才会作用于人身。可见，生态环境对人类的影响是抽象的、间接的，又是客观的、深远的。因而，如果采用纯粹人类中心法益论，将人身伤亡或财产损失规定为污染环境罪的成立要件，则在司法实践中，待危害后果显现时，不仅很可能早已过了追诉时效，行为人可能也已经离世，刑法打击环境犯罪、保护黄河流域生态法益的功能将难以实现。

纯粹生态学法益论则认为，刑法保护环境，就是为了保护环境，而不是因为这样做对人类有利，即生态环境本身就是目的，不是手段[17]。该观点产生于当代生态环境形势日益严峻的背景下，有利于引起人们对环境的重视和保护，但在逻辑上存在难以自洽之处。现代法治的理论基础之一，德国古典哲学，其创始人康德在《实践理性批判》中提出，人是自身目的，不是工具；人也是自然的立法者[18]。若人与环境都是目的，则二者发生冲突时如何取舍？例如人们为了自身生活，改变生态系统，建造城镇，开荒种田，大规模杀灭蝗虫等“害虫”……这些行为显然不可能被规定为犯罪，在有限的资源和生存空间中，人类不可能自己禁锢自己，把保护大自然当作目的。生物生存的目的，就是自身的生存和繁衍，人类作为拥有智慧和理性的生物，其生存的目的，是人类整体更好地生存与发展。大自然本无优劣之分，无非对人类有益的，就称之为“益虫益鸟”“自然资源”加以保护；对人类有害的，就称之为“害虫害鸟”“自然灾害”加以消灭——人类保护环境，最终仍是为了人类自身，在否认这一点的基础上提出所谓纯粹地“拯救地球”的想法，并不符合客观现实。

生态学的人类中心主义法益论，则克服了前两者的局限，即在直接的语境下，认可生态环境有其值得刑法保护的独立价值；在本源性的语境下，坚持刑法所保护的生态环境仍要服从于人类利益，是人类实现整体永续发展的手段，而非目的。这样，既可将慢性、隐性污染环境的行为纳入刑法规制，又不偏离规制污染的根本目的；在直接意义上保护环境本身，间接地保护人类的生存和发展。

(二)污染环境罪的罪过形式

该罪的罪过形式，自2011年《刑法修正案(八)》颁布以来，就一直存在着故意与过失的争议，本文持故意说的观点。首先，从形式上来说，过失犯罪法律有规定的才负刑事责任，而修改后的污染环境罪从法条描述中看不出该罪可以由过失构成的文理规定。因此，若将其确定为过失犯罪，必将与罪刑法定这一基本原则相冲突。

然后，有学者主张该罪属行为和结果的复合主观态度，即像交通肇事罪，行为人对违反交通法规驾驶车辆的行为可以是明知或有意为之的，但对造成人身伤亡、财产重大损失的后果是排斥的、过失的；同理，行为人对违反国家规定，倾倒、排放或处置有害物质的行为可以是明知或有意为之的，但对造成严重污染环境的后果是排斥的、过失的；交通肇事罪为典型的过失犯罪，那么同理，污染环境罪也应是过失犯罪[19]。这种观点是站不住脚的，污染环境罪与交通肇事罪在行为层面上确实具有相似性，但在后果层面上则大不相同，用后者的构造去套前者，并不具有证明力。交通肇事罪要求造成他人重伤、死亡或重大财产损失的后果，行为人的违规驾驶行为未必就会导致这种结果，事实上出现该结果的可能性很低，因而行为人有合理的理由相信自己的行为大概率不会造成危害后果，故可以成立过于自信的过失。而污染环境罪则不同，只要行为人严重污染环境即可既遂，根据生态学的人类中心主义法益论，只要违规实施了特定的违法处置有害废物的行为，必然会对环境造成污染；行为人对其违规处置有害废物的行为导致他人人身伤亡等结果可能是过失的，但对这种行为会污染环境则不可能认识不到。因而，行为人只要对其危害行为持故意态度，则对污染结果发生的心态要么是积极追求，要么是放任，总之必然是故意的。

并且，污染环境罪无论在司法解释中还是在实践中都存在共同犯罪，既有共同正犯，还有教唆犯和帮助犯，这也是该罪为故意犯罪的佐证。有学者认为，《刑法修正案(八)》出台前，刑法尚且打击部分过失污染环境的行为，之后却只能打击故意犯，竟提高了处罚门槛、缩小了打击范围，不符合社会发展趋势[20]，这是不符合实际的。这种观点仍然忽略了危害结果的不同。除了上文中阐明过的理由外，举个很简单的例子，如交通肇事罪为过失犯，危险驾驶罪为故意犯，难道后者不比前者处罚门槛低、打击范围大？同时，在刑法典中，同一个罪名(除食品监管渎职罪在法条表述中写明了滥用职权和玩忽职守，即以立法形式明确了该罪存在故意和过失两种构成模式之外)，不可能故意犯与过失犯并存，那么，在只能二择其一的情况下，刑法应当打击主观恶性和社会危害性较大的故意犯罪还是较小的过失犯罪，显然是不言自明的。事实上，重大环境污染事故罪的逻辑结构与交通肇事罪相同，污染环境罪的逻辑结构与危险驾驶罪相同。前者在行为上可以持故意态度，对人身、财产的损害结果则持过失心态；后者则为加强规制力度，直接将故意为一定的行为，使人身、财产处于被侵害的危险之中本身规定为犯罪。而之所以危险驾驶罪为危险犯，污染环境罪为结果犯，则是因为，前者的危害结果是人身、财产的损害；后者的直接结果是环境的损害，对人身、财产的损害则是间接的，对环境的损害本身包括了对人身、财产的危险，只不过为了加强对环境法益的保护力度，直接将环境利益规定为刑法所保护的法益，列入危害结果了。

总之，污染环境罪出现这么多争议和分歧，学界对单一罪名有如此长时间的广泛争论，且至今相持不下，是比较罕见的，这实质上说明了该罪立法中存在问题。法治根系于社会公众对法律的信守和遵从，因此法律应当努力得到公众的知晓、理解和认可。该罪的基本问题在学界尚且争执不下，公众又该如何适从？无论故意说，还是过失说，大多都在试图用学理解释去弥补立法的疏漏，竭力想将尽可能多的应纳而未纳的情形纳入刑法规制。但是，在立法存在疏漏而又未改进时，能用合理的解释去弥补当然是好的，但若解释过于牵强，甚至逻辑不通，则弊大于利，为了一两个细节问题，而使得整个刑法学说体系难以自圆其说。法律永远不会是尽善尽美的，对于立法中的疏漏，要么呼吁立法改进，若尚未改进，则只要未明显不符合正义，仍当严格遵从，这也是维护罪刑法定原则、捍卫法律尊严的必然要求。厘清污染环境罪的相关争议，是用刑事手段规制黄河流域生态环境问题的重要前提。

(三)污染环境罪的司法实践与黄河流域环境污染治理存在脱节

黄河流域九省区司法机关对污染环境罪的适用频率偏低。在2019年全国各地法院所作出的污染环境罪的判决案件中，数量最多的是河北省，达411件；其次为广东省，达308件；再次为江苏省，达257件；而在黄河流域九省区，判决数量最多的是山东省246件；最少的是青海省，仅有1件；九省区平均为57件，远低于其他省份平均数量——85件(2)参见中国裁判文书网。。本应是打击污染环境罪重点地区的黄河流域九省区，却在司法实践中表现不佳。进一步来研究可发现，即使在黄河流域省区为数不多的污染环境罪判决中，其案由大多数也为非法处置固体危险废物，污染水体的案件仅占少数，涉黄河案件则更是屈指可数。究其原因，一是司法机关对防治黄河流域生态污染不够重视；二是黄河横跨九省区、数十市，管理机构既有隶属地方的生态环境部门，又有隶属水利部黄河水利委员会的各河务局，还有自然资源部门等，许多不法分子借此，专在两行政区交界处、偏远无人的水域排污，使得有关部门难以察觉，或者出于懒政，互相推诿，使得该类案件不能得以立案侦查，自然也无法进行法律适用。因而，应当改革黄河流域生态管理体制，将河务局等各机构在日常管理中发现的污染环境情况均移送至生态环境部门，生态环境部门进行调查后认定涉嫌犯罪的，移送公安机关立案侦查；跨行政区的，因水体污染主要影响下游生态环境，故一般由下游地区生态环境部门和司法机关处理；难以明确归属的，则应当召开两地或多地联席会议，商定由何地处理，或者一地主办、多地协办；检察机关作为国家法律监督机关，可以提前介入，对案件侦办工作进行指导和监督。这也是上文提到的，推进行政执法与刑事司法的有机衔接的重要意义。

(四)涉黄河污染环境犯罪案件的定罪量刑与生态修复：环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼

通过对近三年来黄河流域内各级法院作出的涉黄河污染环境犯罪案件裁判文书的查阅与梳理，可以看到，被提起公诉的涉黄河污染环境犯罪案件，在定罪上均宣告成立污染环境罪，未出现无罪宣告。在量刑方面，单独犯罪的，排放数量大、犯罪持续时间较长、对水体污染后果严重的，多处以一年半以上三年以下有期徒刑；排放数量较小、犯罪持续时间较短的，多处以一年半以下有期徒刑或拘役，或者宣告缓刑；而因“后果特别严重”，处以三年以上七年以下有期徒刑的则占比不足十分之一。共同犯罪的，多数对主犯处以两年以上三年以下有期徒刑，对从犯处以一年以下有期徒刑或拘役，或者宣告缓刑；“后果特别严重”的，对主犯均以升格法定刑处罚，对从犯则仍按基本法定刑处罚。

在生态修复方面，早年采取的模式一般是对被告人处以罚金、没收犯罪所得(而这笔资金是上缴国库的)，然后再由环保部门和水利部门以治污经费来治理，因其经费有限，在常项治理中已使用大半，用于对严重污染流域环境的犯罪结果的专项治理则常常力不从心。近年来，随着环境公益诉讼制度的完善，在办理污染环境犯罪案件时，检察机关越来越多地提起刑事附带民事公益诉讼，将被告人的污染行为所产生的修复费用经专业机构鉴定评估，由被告人支付至当地生态环境损害赔偿资金管理账户，用于生态修复；或者由被告人在规定的期限内进行修复，否则支付相应费用。在一些案例中，由于刑事诉讼周期较长，检察机关也会先于刑事诉讼，单独提起环境公益诉讼；个别案例中也会根据具体实际，出现环境公益诉讼在刑事诉讼之后提起的情况。环境公益诉讼的主体除检察机关外，还包括在设区的市级以上人民政府民政部门登记的、专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织。在一般的污染环境事件中，由上述社会组织提起的环境民事公益诉讼已占多数，不过在污染环境犯罪案件中，由于检察机关已介入，一般是由检察机关提起，基本看不到社会公益组织的身影。笔者认为，社会公益组织应当在污染环境犯罪案件中也发挥出其积极作用，与检察机关共同参与到环境公益诉讼和生态修复中来，在检察机关缺位或不作为时，作为社会力量对其进行监督。

在生态修复方面，除了环境公益诉讼之外，生态环境损害赔偿诉讼是一个新举措。2015年1月1日，新修订的《环境保护法》开始实施，明确了地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责；2017年年底，“两办”印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，明确自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度，国务院授权省级、地市级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。今年“两会”通过的《民法典》第一千二百三十四条中，也明确规定了生态环境损害案的索赔权。6月5日，河南濮阳中院开庭审理了一起备受瞩目的生态环境损害赔偿诉讼案件，濮阳市长代表市政府作为原告，对犯有污染环境罪已被定罪判刑的吴茂勋、翟瑞花等四人及其上线企业德丰公司提起诉讼，索赔应急处置费用和生态环境损害价值评估量共计5516394元[21]。而该案正是由对黄河支流金堤河排放危险废液、污染黄河水域生态引起的。濮阳市政府的积极作为，对金堤河的生态修复有着重要意义，对各地地方政府环保主体意识的树立也起到了垂范作用。