销售者产品责任归责原则的再思考——《民法典》删除《侵权责任法》第42条之解读

李宗录,荣文玺

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

2020年5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。其中，侵权责任编整体上维持了《侵权责任法》的立法体系，并在吸收相关司法解释以及学术研究成果等基础上进行了完善。在产品责任方面，相较于《侵权责任法》第五章而言，《民法典》侵权责任编在条文规定上存在若干处改动。其中，《民法典》没有保留《侵权责任法》第42条关于销售者产品责任之过错归责原则的规定，这是否意味着《民法典》否定了销售者产品责任的过错归责原则，或者可通过《民法典》第1203 条推导出销售者产品责任所适用的归责原则。在《民法典》刚刚出台的大背景下，销售者产品责任的归责原则问题仍有再思考的必要。

一、《侵权责任法》第42条与第43条存在逻辑冲突

《侵权责任法》第42条和第43条之间存在逻辑冲突，《民法典》删除《侵权责任法》第42条在形式上缓解了逻辑冲突。

(一)学界存在的争议与评价

学界在销售者适用何种归责原则的问题上一直争议不断，主要有“过错责任说”“无过错责任说”以及“双重责任说”三种观点。“过错责任说”的观点认为，《侵权责任法》第42条第1款在销售者责任问题上采用了“过错”的表述，显然对其适用的是过错责任[1]。而“无过错责任说”则认为，根据第43条第1款的规定，缺陷产品的被侵权人在请求销售者承担责任时并不以其过错为前提，销售者承担的是无过错责任[2]223。另有学者对第42条与43条的关系提出一种新的理解，即第43条第1款所规定的是生产者、销售者对被侵权人承担无过错的直接责任(表面责任)；至于第42条，则是销售者对被侵权人承担侵权责任之后与生产者进行最终责任(实质责任)划分时所适用的规则，即“双重责任说”[3]。“双重责任说”是学界的主流学说。

以上三种学说均有其局限性：第一，“过错责任说”和“无过错责任说”分别以第42条、第43条为依据，但对于前后两条规定之间存在的冲突没有做出合理的解释。第二，“双重责任说”对第42条与第43条的关系做整体解释，似乎解决了法条前后冲突的问题，但其疑问之处在于，“双重责任说”首先依据第43条确定销售者对被侵权人的无过错归责原则，而后依据第42条确定销售者与生产者的过错归责原则，一方面颠倒了第42条与第43条在立法上的顺序安排，另一方面否定了第42条作为被侵权人与销售者之间归责原则的地位，将其转换为销售者与生产者之间的内部责任分担规则，与立法表达相悖[4]。

(二) 第43条的逻辑推导反噬第42条归责原则的地位

《侵权责任法》第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”该条明确了销售者产品责任的过错归责原则。在立法明确规定了销售者过错归责原则的情况下，学界为何还存在以上不同观点，其原因在于第43条隐含着一个逻辑推导，这一逻辑推导反噬了第42条作为归责原则的地位。

首先，基于第43条的表达存在推导出销售者与生产者同样对被侵权人适用无过错归责原则的可能性。第43条的表达在于确立被侵权人的诉讼选择权以及销售者与生产者之间的追偿关系。第43条第1款规定，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，明确的是被侵权人的诉讼选择权，而不是对无过错归责原则的表达逻辑。单纯从第43条第1款的表达，诉讼选择权与第42条归责原则的规定不存在冲突。但是，第43条第2款进一步规定了生产者与销售者之间的追偿权，且这一追偿权以过错为条件，正是以过错为条件的追偿权的规定，令人认为在第43条之下被侵权人起诉销售者，销售者的过错仅在与生产者的追偿关系中适用，而销售者对被侵权人的侵权责任则无须考虑销售者的过错，这也正是“无过错责任说”和“双重责任说”的逻辑所在。据此，结合第43条第1款和第2款，存在销售者适用无过错归责原则解读的可能。

其次，第43条内在逻辑的独立性反噬了第42条的优先地位。第41条是对生产者产品责任无过错归责原则的表达，而第42条则是对销售者产品责任过错归责原则的表达，二者应属于并列关系。这种并列关系，意味着被侵权人请求生产者或销售者承担侵权责任时，应当分别适用第41条或第42条，没有例外的情形。而且，立法者将第42条置于第43条之前，基于对条文顺序安排的逻辑，在被侵权人直接向销售者请求赔偿的情况下应当优先适用第42条的规定，即被侵权人向销售者追责应适用过错责任。然而，如前文所述，依据第43条的规定，被侵权人在请求赔偿时享有诉讼选择权，过错只是生产者与销售者之间内部追偿的条件，而不是销售者对被侵权人承担侵权责任的条件，也就否定了第42条作为销售者对被侵权人承担侵权责任的过错归责原则，导致第42条被第43条反噬成为其内部追偿规则，从而使第42条丧失优先适用的地位。

(三)第42条与第43条的逻辑冲突导致归责原则的不确定性

虽然第43条具有独立推导出无过错归责原则的内在逻辑，可能会产生反噬第42条的解读，但不可否认的是，在《侵权责任法》中，第42条仍是直接规定销售者归责原则的规则，而且在立法上安排在第43条之前，因而，在法理上，仍存在法官主动适用第42条与被侵权人选择适用第43条的矛盾，从而导致销售者产品责任归责原则的不确定性。

首先，在被侵权人单独起诉销售者的情况下，若适用第42条的规定，被侵权人要证明销售者有过错，才能使销售者承担侵权赔偿责任；但若依据第43条第2款的规定，以过错作为生产者与销售者之间追偿的依据，似乎意味着生产者或销售者对被侵权人无须证明销售者的过错，这就导致第42条和第43条在适用顺序和效果上产生直接的冲突。

其次，如果被侵权人选择同时起诉生产者和销售者，这种情况下法官在判决时会面临两种选择：第一种选择，根据第41条和第42条的规定，查明涉案产品的缺陷是由生产者造成的还是销售者过错所致，并在此基础上判决责任方直接向被侵权人承担赔偿责任，销售者与生产者之间不存在追偿关系。第二种选择，依据第43条规定，法官直接判决生产者和销售者对被侵权人承担无过错责任，至于产品缺陷具体由哪一方原因造成的则不予考虑。此种情形下，法官所面临的困境是如何明确生产者和销售者对被侵权人的共同责任，因为生产者与销售者之间并不是连带责任，若明确为按份责任则须以过错为依据，必然导致生产者与销售者均采用无过错归责原则的问题；若确定生产者一方的全部责任，也将导致销售者一方不适用无过错归责原则。由此可见，在被侵权人同时起诉生产者和销售者的情况下，第42条和第43条的适用顺序不同将产生截然不同的法律效果。

综上所述，从条文直接表达来看，第42条在本质上是销售者归责原则的规定，第43条并不符合归责原则的表达，而在于设置被侵权人的诉讼选择权。但是，基于第43条关于诉讼选择权与追偿权的规定，隐含着反推出销售者对被侵权人承担无过错责任的可能。因此，在现有规定下，无论被侵权人是选择单独起诉销售者，还是同时起诉生产者和销售者，需要首先明确第42条和第43条优先适用的逻辑顺位，否则会对司法实践造成困扰。

二、销售者产品责任案件中归责原则适用的实证分析

理论层面的问题必然在司法实践中有所体现，法官对第42条与43条关系的不同理解，导致在不同案件中销售者产品责任归责原则的适用有所不同，最终影响到判决的结果。笔者通过无讼案例网搜索，筛选出2019年涉及销售者产品责任纠纷的案件75起，并对销售者产品责任归责原则的适用情况进行了统计分析。

(一)绝大多数案件适用无过错归责原则而少数案件适用过错归责原则

首先，适用无过错归责原则的法律依据多样化。在75起案件中，有55起适用的是无过错责任，占比近3/4，但是适用无过错归责原则的法律依据存在多样化现象：一是以《侵权责任法》第43条为依据，认为产品责任是一种特殊侵权责任，应当适用无过错责任原则，只要被侵权人能够证明涉案产品存在缺陷并造成损害后果，生产者或销售者即可构成侵权，二者均负有先行对受害人进行赔偿的法定义务。二是以《产品质量法》为依据。由于《侵权责任法》第41条至43条沿袭了《产品质量法》的相关规定，因此法院在裁判时基本上处于自由选择的状态，具体适用哪一部法律并没有统一的规范，实践中同时适用两法的情况也较为普遍。三是以《民法通则》为依据。个别法院可能为了规避上文中所述第42条、43条在销售者归责原则问题上的争议，而选择将《民法通则》第122条这一原则性规定作为裁判依据，对销售者适用无过错责任。

其次，在上述75起案件当中，对销售者适用过错责任的案件共有19起，占比超过1/4，主要包括因销售者存在过错而判决其承担产品责任，或者是无证据证明销售者存在过错而判决其不承担责任，其裁判依据主要是《侵权责任法》第42条。

(二)销售者产品责任归责原则的适用受被侵权人诉讼选择的影响

笔者从另一个角度对案件样本进行分析，对所有案件中被告的组成情况进行了统计，发现在上述19起销售者适用过错归责原则的案件中，有16起是被侵权人同时把生产者和销售者作为共同被告提起的诉讼，且其中销售者不存在过错。司法实践中之所以大量存在对销售者适用过错责任的案件，其部分原因是由于大多数案件中被侵权人选择了同时起诉生产者和销售者，而销售者又大概率对产品缺陷不存在过错。在此情形下，法院若按照第43条第1款的规定对销售者适用无过错归责原则，生产者和销售者对被侵权人赔偿后，无过错的销售者必然会依据第43条第2款的规定另行提起诉讼，对生产者进行追偿，势必会降低诉讼效率并增加当事人的诉讼成本。因此，在被侵权人同时起诉生产者和销售者时，法院为了避免诉累，节约国家司法资源，在无证据证明销售者存在过错且生产者的支付能力足以救济被侵权人的情况下，会选择“一步到位”的做法，优先适用第42条，对销售者适用过错责任，由生产者直接向被侵权人进行赔偿，省去无过错销售者的追偿环节。

另外，在所有案件样本中，被侵权人单独起诉销售者的案件共有6起。其中，4起适用无过错责任案件中，销售者均不存在过错；而2起适用过错责任案件中，销售者均存在过错。造成这种情况的原因可能有两点：第一，在销售者无过错的情况下，根据第42条的规定，其对被侵权人无须承担责任，然而该适用结果会与第43条第2款中“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”的规定，以及第44条中“第三人过错导致产品缺陷，销售者赔偿后，有权向第三人追偿”的表述相矛盾，既然销售者都无须承担责任，又何谈向最终责任方追偿的问题[5]。 因此，为了避免在适用上产生冲突，在销售者无过错的情况下，法官会优先对其适用第43条。第二，实践中被侵权人之所以选择单独起诉销售者，一是因为被侵权人可能无法区分谁是致陷方，或者生产者无赔偿能力；二是由于诉讼管辖等方面的因素，导致被侵权人直接向生产者索赔的成本较高。在这种情况下，法官若依第42条对销售者适用过错责任，则有可能使被侵权人陷入求偿不能的风险。因此，实践中法官通常会优先保证被侵权人得到救济，即使销售者无过错，也应首先对被侵权人的损失进行赔偿，之后再向产品的致陷方进行追偿。由此可见，当被侵权人选择单独起诉销售者或者同时起诉生产者与销售者时，法官会基于优先保护被侵权人的考虑，在第42条与第43条规定存在冲突的情况下，行使一定的自由裁量权，选择优先适用其一，以达到解决纠纷的同时兼顾公平与效率之目的。但问题在于，法官自由裁量的空间较大，必然会导致销售者归责原则适用的不确定性，进而损害司法的公信力和法律的可预测性。

三、《民法典》删除《侵权责任法》第42条可能产生新的质疑

《民法典》在保持《侵权责任法》第41条、第43条原有条款不变的情况下，删除了第42条的规定。试图通过删除第42条，来解决《侵权责任法》中第42条与第43条之间的逻辑冲突问题，但可能产生新的疑问需要解答。

(一)片面追求立法的简练将造成销售者归责原则的误导与法条间衔接不畅

杨立新教授认为，《民法典》删除第42条并不是《侵权责任法》第42条的规定错误，而是因为该条的规定有些繁琐，《民法典》删除第42条的优点，是在不改变产品销售者责任规范内容的情况下压缩了一个条文[6]，即以第1203条替代了《侵权责任法》的第42条与第43条。对此，笔者认为《民法典》直接删除《侵权责任法》第42条的做法，不仅会造成对销售者产品责任归责原则的误导，而且会导致法条之间的逻辑衔接不畅。

首先，会造成对销售者产品责任归责原则的误导。从杨立新教授上述观点的表述中，可以看出《民法典》直接删除《侵权责任法》第42条，其目的并不在于改变销售者产品责任的过错归责原则。但是，就司法者而言，必然会从《民法典》与《侵权责任法》相关条文的改动中进行对比分析，一般会得出《民法典》对《侵权责任法》第42条不再适用的解读，甚至会直接从相反的角度得出适用无过错归责原则的解读。另外，即使对《民法典》直接删除《侵权责任法》第42条可以做出不改变销售者过错归责原则的解读，仍存在逻辑错乱的问题。这是因为杨立新教授与张新宝教授的观点皆主张“双重责任说”，该学说将《侵权责任法》第42条解读为销售者的最终责任，实质上是销售者与生产者之间的追偿责任，并非销售者对被侵权人之间的侵权责任，而归责原则却在于解答侵权人与被侵权人之间侵权责任承担的正当性问题，因此，在《民法典》直接删除《侵权责任法》第42条的情况下，如果仍坚持销售者的过错归责原则，也将导致对归责原则的误导。

其次，会导致法条之间的逻辑衔接不畅。虽然《侵权责任法》第42条、43条在销售者归责原则问题上存在冲突，但在立法逻辑层次上是清晰明确的，第41条与第42条依次规定了生产者的归责原则与销售者的归责原则，第43条在前两个条文的基础上进一步规定了被侵权人诉讼选择权以及生产者与销售者之间的追偿权。然而，《民法典》删除第42条的做法打破了这种逻辑层次，在第1202条明确规定了生产者责任的情况下，紧接着第1203条规定被侵权人的诉讼选择权以及生产者与销售者之间的追偿权，而没有独立的法条来规定销售者的归责原则，在立法的逻辑上是存在缺失的。因而，倘若为了追求法律条文的简练而忽视立法逻辑的内在要求，则得不偿失。基于“双重责任说”，通过第1203条均可以反推出生产者和销售者无过错归责原则，为何还要在第1202条单独规定生产者的无过错归责原则，显然第1203条的根本目的不在于确立归责原则，而在于确立被侵权人的诉讼选择权以及销售者与生产者之间的追偿权。因此，立法者在删除第42条的思路上欠缺逻辑上的一致性。

(二)《民法典》第1203条不能释明销售者产品责任采无过错归责原则的原因

《民法典》删除了关于销售者产品责任归责原则的直接规定，而保留了生产者因产品缺陷致他人损害的无过错归责原则的规定(第1202条)，这种放弃《侵权责任法》上生产者与销售者归责原则并列立法的结构安排，在形式逻辑上似乎意味着销售者与生产者并不是相同地位的产品责任主体。在《民法典》删除《侵权责任法》第42条的情况下，诉讼中司法机关在销售者责任问题上只能适用《民法典》第1203条。但是，《民法典》第1203条是关于被侵权人诉讼选择权以及生产者与销售者追偿权的规定，虽能推导出销售者的无过错归责原则，也仅是一种逻辑上的推导，由于对销售者归责原则并没有做出与生产者同等地位的立法安排，因而就不能直接从产品缺陷的危险责任角度释明销售者承担无过错责任的原因。

若仅从《民法典》第1203条的逻辑推导来看，将销售者承担的责任认定为替代责任，或许可以为销售者对被侵权人承担无过错责任以及向生产者追偿提供法理依据：一是根据第1203条的规定，一旦确定了销售者有无过错，就确定了最终承担责任的主体，在销售者存在过错时则销售者承担最终责任，在销售者无过错时则由生产者承担最终责任。也就是说，过错的功能在于确定生产者与销售者之间的追偿责任，而不在于确定销售者与被侵权人之间的归责原则。二是由于过错的功能在于确定生产者与销售者之间的追偿责任，据此推断，如果被侵权人单独起诉销售者时，当证明销售者存在过错时则将丧失向生产者追偿的权利，当销售者无过错时则生产者将丧失向销售者追偿的权利，此两种情形均将导致追偿权利的丧失，也就失去了根据第1203条适用追偿权的基础，因此，销售者对被侵权人应当排除过错归责原则的适用，在排除过错归责原则适用的情形下，可以推导出销售者与被侵权人之间应当适用无过错归责原则的结论。三是替代责任的本质特征表现为“侵权行为实施主体和侵权责任承担主体相分离”，即真正实施侵权行为的人与承担替代责任的人是两个不同的主体[7]。在销售者承担替代责任的情况下，即使销售者本身对被侵权人没有侵权行为，也应当替代生产者对被侵权人承担赔偿责任。根据替代责任原则，还可以进一步解释销售者向生产者追偿的权利来源，即替代责任人可基于代位权享有追偿权——销售者在向受害人承担了替代责任之后，可以通过行使代位权向生产者追偿[8]。

但是，替代责任并不能完全解释销售者对被侵权人应承担的责任，即在销售者因为自己的过错导致产品缺陷的产生时，销售者承担的责任则是自身责任，同时丧失向生产者追偿的权利。另外，如果被侵权人单独起诉生产者，在生产者没有过错的情形下，生产者也应当首先对被侵权人承担侵权责任，同样的道理，生产者承担的也是替代责任。按照替代责任的一般原理，替代责任一般只能有一个最终责任人，而在产品责任中最终责任人却出现了不确定的状态，相互可以追偿，这不符合替代责任的一般原理。据此，通过替代责任与自身责任的角度，仍然难以严格区分销售者对于被侵权人的归责原则，在替代责任下销售者采无过错归责原则，而在自身责任下则采过错归责原则。因此，仅仅通过《民法典》第1203条的逻辑推导并不能释明销售者产品责任下无过错归责原则的原因。

四、销售者产品责任归责原则的逻辑归位

(一)产品缺陷的危险责任是销售者产品责任采无过错归责原则的原因

统一将销售者与生产者定性为因产品缺陷而采用危险责任，有利于保护被侵权人。

首先，销售者是产品从生产制造到被侵权人手中之间最重要的纽带，是直接面向被侵权人的一方。被侵权人作为产品责任纠纷中的受害人，基于特定的购买目的和习惯，其在向销售者购买产品时，也会选择不同的生产者，或者会因为选择不同生产者的产品而向不同销售者购买，因此，生产者和销售者都是直接面向被侵权人的主体，都对产品缺陷损害负有直接的责任。随着现代制造工业化程度的不断提高，被侵权人其实很难分辨谁是产品真正的致陷方，只能向其直接面对的主体，对产品缺陷有控制力的生产者和销售者寻求赔偿。据此条件，产品的运输者、仓储者等第三人并非直接面向被侵权人，因而我国对此第三人不采取无过错责任归责原则。

其次，产品缺陷可以在生产环节与流通环节产生。根据《产品质量法》第46条对产品缺陷的定义，缺陷的本质就在于产品存在对他人人身、财产安全不合理的危险。被侵权人因不合理的危险而遭受到损害，自然应当向引致或者利用了“危险”的一方寻求赔偿[9]。一方面，生产者因将带有危险性的缺陷产品这一危险源投入流通而成为“危险制造者”，在产品被投入流通之前，生产者基于其对产品制造本身的了解和控制，处于预防、控制或者减少危险的最佳位置[10]。而当生产者将产品投入流通之后，对于危险因素的控制力就转移到销售者手中，销售者有责任保证其交付的产品不会因存在危险而对被侵权人造成损害。另一方面，生产者和销售者在生产、销售缺陷产品的过程中获得了收益，而正是由于这个获取收益的行为导致了危险的产生。因此生产者和销售者都属于危险责任调整的范围，应当对被侵权人因危险造成的损害承担赔偿，这为销售者的无过错归责原则提供了正当性基础。

最后，从《民法典》的相关规定考察，销售者与生产者的责任承担几乎处于同一地位。主要体现在以下三点：一是如上文所述，就销售者与被侵权人之间的责任承担而言，从《民法典》第1203条的规定可以排除适用过错归责原则可能，因而生产者和销售者的责任都属于危险责任，两者在面对被侵权人因危险遭受的损害时承担的都是无过错责任。二是根据《民法典》第1203条第2款的规定，生产者和销售者在符合一定条件的情况下可以相互追偿，并非只允许销售者向生产者进行追偿而禁止生产者向销售者追偿。三是在第三人过错导致产品缺陷的情况下，《民法典》第1204条中生产者和销售者的责任也是并列规定的，两者都需要先向被侵权人承担无过错的赔偿责任，然后再向有过错的第三人进行追偿。由此可见，立法并没有格外地加重生产者的责任抑或对销售者给予特别保护，而是把两者的产品责任几乎处于同一地位对待。当然，由于生产者和销售者在对产品缺陷控制力上有所差异，决定了两者的产品责任在内部追偿关系上有所不同，但这并不影响二者对被侵权人均应基于危险责任采无过错归责原则。《民法典》第1203条第2款规定了生产者和销售者之间的追偿权，通过对比可以发现，两者追偿权的规定是有差异的：在对被侵权人的损失承担赔偿责任后，销售者可以自己无过错为由向生产者进行追偿，而生产者不能以自己无过错为由向销售者进行追偿，只能以销售者有过错为由行使追偿权。显然，立法者试图通过规定“过错”条件下的追偿权来对两者的产品责任进行一定的区分，以适当减轻销售者的责任[11]。

据此，《民法典》将销售者对被侵权人的无过错归责原则予以明确规定，相较于单纯追求条文的简练而言，是更佳的选择。为了兼顾条文的简练和明确规定的意义，建议在第1202条中增加“销售者”一词，具体修改为 “因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者应当承担侵权责任。”据此，既可以明确“销售者”与“生产者”对被侵权人的产品责任处于同一地位，以避免删除《侵权责任法》第42条可能产生的不同解读，又可以使《民法典》第1202条和1203条在内容和逻辑上相协调。

(二)被侵权人诉讼选择权的行使与归责原则的具体适用

根据《民法典》第1203条规定，被侵权人既可以单独起诉销售者又可以单独起诉生产者，还可以共同起诉销售者和生产者。在《民法典》删除《侵权责任法》第42条的情况下，司法中对销售者的责任追究应根据销售者采用无过错责任原则做出调整。

首先，当被侵权人单独起诉销售者时，法官应当明确被侵权人无须证明因销售者过错导致产品缺陷，销售者也不能通过证明自己没有过错而免责。销售者视自己的情况(是否存在过错造成产品缺陷)另行起诉生产者予以追偿。以此为基础，前文所梳理的6起单独起诉销售者的案件中，无须通过证明销售者无过错或有过错做出判决，使得案件归责原则的适用得以统一。

其次，当被侵权人共同起诉销售者与生产者时，此类案件应定性为普通共同诉讼而非必要共同诉讼，基于销售者与生产者均采用无过错归责原则，法官应判决销售者与生产者分别对被侵权人承担全部损害赔偿责任，或者判决销售者与生产者承担共同责任，由于该共同责任并非连带责任和按份责任，实质上仍为分别对被侵权人承担全部损害赔偿责任。若法官在诉讼中已经能够明确销售者是否存在过错导致产品缺陷，则可以在判决中直接明确销售者与生产者的追偿责任。若在此案件中法官无法明确销售者是否存在过错，则不宜对销售者与生产者的追偿责任做出判决，而应当释明另案起诉处理销售者与生产者的追偿关系。在销售者起诉生产者或者生产者起诉销售者的案件中，两者追偿权的成立均以销售者有无过错导致产品缺陷为条件，因而在销售者证明自己无过错或者生产者不能证明销售者有过错时，则销售者的追偿权成立，销售者向被侵权人的损害赔偿可以向生产者追偿。据此，前文所梳理的共同诉讼案件中，无须对销售者是否存在过错首先做出认定，从而避免了只能判决由生产者或销售者一方承担全部赔偿责任，并可以消除适用法律依据不一致的弊端。