论医师特殊干预权的行使及完善*

王佩 刘雨枫 何颖琪 赵敏

一、“特殊干预权”的概念

“特殊干预权”，是指在特定情况下，为达到完成对病人所应尽的义务和对病人根本权利负责的目的，医师限制病人的自主权、实现医师自己之意志的权利。[1]特殊干预权是基于对医事相对人生命与健康的有利期望而产生与行使的。[2]如今，随着人们对生命健康的愈发关注及医疗技术的进步，患者普遍对医疗结果抱有更大期望，使得医师在行使特殊干预权的过程中，如果发生患者期待结果以外的情况，就易爆发医患冲突。这种现象让医师特殊干预权的行使一直处在高压之下。

二、特殊干预权行使中的权利冲突

特殊干预权作为医师诊疗过程中的一项权利，在实际行使过程中常面临权利冲突的问题，这不仅使得医师的相关权益难以保障，还会进一步影响公民健康权利的实现及我国医疗事业的健康发展。

（一）与患者知情同意权的冲突

“知情同意权”是指病人有权知晓自己的病情,并可以对医务人员所采取的医疗措施进行选择的权利；知情是前提，同意是其表现形式。

1.冲突的产生。

保护患者知情同意权在构建和谐的医患关系上发挥着越来越大的作用，但有些时候也会出现知情而不同意的情况。我国学者贾海洋认为,病人有权拒绝治疗必须符合四个要件：病人有理智决定；医师说明利害关系后；法律允许；符合社会公序良俗。在这四种情况之外,医师对患者拒绝治疗的情形享有特殊干预权。[3]一般情况下，医师必须尊重患者的知情同意权，不能随意对患者的选择进行干预；但特殊情况下，医师却必须行使特殊干预权以保障患者的生命健康。在医疗实务中，知情同意权不可能在每个具体医疗活动的全过程中都能够恰当适用，存在患者即使完全知晓病情，仍选择拒绝治疗的情况，此时医师行使特殊干预权就可能遭到患者的反对；但如果不行使特殊干预权，患者家属又会认为医师失职、罔顾患者的生命健康，从而将社会舆论引向于医方不利的一面，并指责医师没有医德。因而，由于患者知情同意权的张扬，医师的特殊干预权往往难以实现，当这两者权利发生冲突时，患者的生命健康权利往往得不到良好保障。

2.冲突的本质及其发展。

究其根本，一方面是医方的义务与患者的权利之冲突。特殊干预权从表面上看是医师的一项特殊权利，但相对于患者主体的知情同意权和作为医师的医治责任来说，则更倾向于是一项义务。一般来说，患者的权利即医方的义务。相比于患者所拥有的权利，医师被赋予的多是基于医师身份的义务，而特殊干预权就是这种义务之一。此时双方的权利与义务就不平等了，冲突也由此产生；由于医疗活动的信息不对等、医疗效果的不确定性及患方对医师的不信任，使得特殊干预权与知情同意权的之间的冲突愈发明显。另一方面是患者知情同意权与自身生命健康权的冲突。在患者出现紧急情况，且患者的知情同意权因这种特殊情况下无法实现时，医师为了保障患者的生命健康权利，不得不使用特殊干预权对患者进行救治，这样往往会导致医疗纠纷。

医师特殊干预权与患者的知情同意权可以说是一对相互冲突的权利，前者赋权医师不必告知而由医师根据治疗需要进行决断的权利，后者则对医师提出了必须告知并获得患者的同意才能实施医疗行为的要求。当这两种权利平衡时，会大大减少意外情况的发生；但由于医疗活动过程中的种种不可抗因素，两项权利之间总会产生冲突，这种冲突不仅使得患者的生命健康受到损害，还使得医师自身的权益难以得到保障，让更多的医生变得保守和“高冷”，同时也会阻滞医疗临床事业的发展。但两者之间存在目的上的一致性,即医患双方都希望患者早日康复，回归健康；所以从这共同点出发，特殊干预权与知情同意权之间的冲突如果可以通过协调减少或消除，就能创设出一个良好的医疗环境，更好的维护患者的生命安全及保障医师的权益。

（二）与家属的代理权的冲突

生命健康权是一切权利的基础，是公民所享有的最基本的人权；而知情同意权行使的主体，理论上为患者本人，但在医疗活动中，由于特殊原因患者不能自行行使知情同意权时，常需要家属代理行使，这时候知情同意权就转化为一种代理权。[4]这种代理权基于患者没有行为能力或者暂时丧失行为能力；代理人行使代理权时不得损害被代理人的利益，须尊重被代理人意志，但患者知情同意权由患者家属代理是否符合患者的意愿呢？虽然《医疗机构管理条例》中第三十三条有规定①，但在实际医疗活动中还是会出现家属“恶意代理的现象”，即家属违背患者意志，出于不良动机，作出不利于患者的决定，从而对患者造成无法弥补的伤害。此时产生了权利上的冲突，医师特殊干预权碍于家属的知情同意权的代理权而无法实现，最终损害患者的利益。在医疗活动中，由于法律规定的混乱，使得家属或近亲属常常与患者处于平等地行使知情同意权的地位，医师由于无法证明家属有滥用代理权的情形，其特殊干预权的行使也因此变得困难重重。

2007 年的“李丽云案②”、2017 年“榆林产妇跳楼案③”就是家属恶意行使代理权的例子。在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态下，医师无法准确取得患者的同意；而如果家属行使代理权又作出不利于患者的选择，就易导致患者生命健康权丧失。赋予患者家属代理权是为了实现患者的最佳利益，但代理人所作决定是否符合患者的意愿？代理人的资格是否由患者或法律赋予？如果代理人作出非理性的表示，医方是否就只能尊重代理人的决定、罔顾患者的生命健康？如果这些问题出现，特殊干预权与家属的代理权之间产生冲突，就会损害患者的利益。

（三）与法律法规的冲突

我国法律并未以权利的形式规定医师的特殊干预权,仅在《执业医师法》中以强制性法定义务的形式作出了相关规定。医师不得拒绝对危重患者的紧急救治不仅是医师的法定义务和法律职责,也是医学伦理对医师的基本要求。由于《执业医师法》第二十四条未清楚界定“特殊干预权”的内涵与外延,也未赋予医师明确的职权及免责条款,医师行使特殊干预权无论在医学实践中还是司法实践中均缺乏可操作性。[5]

除《执业医师法》第二十四条的义务性规定外,《侵权责任法》第五十六条④也对特殊干预权作了相关规定。但是,该条对特殊干预权的操作解释过于简单，忽略实际操作中所可能遇到的情况，而且没有明确医师的免责事由。《医疗机构管理条例》第三十三条的规定可以理解为在紧急情况下，即无法取得患者或其家属的知情同意时，基于对患者生命健康权的维护，医师可行使特殊干预权，但要取得医疗机构负责人的授权。由于这个程序十分复杂，生命又如此脆弱，让人不得不担忧此法条在实际执行中的可行性。

我国《医疗机构管理条例》第三十一条⑤及第三十三条之规定，是现有规定中关于特殊干预权存在冲突最明显的内容。[6]由于这两法条没有明确各自的适用范围，导致特殊干预权在医疗活动的行使过程中存在矛盾。除此之外，当前关于医师的特殊干预权与我国法律法规之间的冲突还有不少，目前法律法规的有关规定还不足以支撑医师特殊干预权的实际行使。所以，完善相关法律法规，给特殊干预权提供良好的法律支持，减少医疗实践中的冲突，才能进一步促进我国医疗事业健康发展。

三、冲突发生的原因

（一）双方信息不对等

基于医学学科的专业性及科学性，医疗活动需要医师具备极高的专业知识及丰富的医疗实践经验。在医疗活动中，医方由于和患方在知识水平、思考角度、家庭环境以及宗教信仰等方面的差异，往往在告知病情、医疗风险和替代方案等方面不能达成一致。医方为保护患者的利益与家属意见不一致，出于知情同意代行使原则不得不尊重患方意见。

其次，由于医疗活动具有不确定性以及医学的专业性，医生和患者在医疗活动中会面临不同的问题，例如患者在此过程中会产生的讳疾忌医的想法，对疾病的恐惧以及自身的宗教信仰与医疗活动难以适应，医生在此过程中则会遇到异常的身体结构而无法精准治疗，这些原因导致医患之间的矛盾问题难以得到平衡。并且医师因紧急情况行使特殊干预权时，没有足够的时间与患者及其家属进行沟通，获得救治的同意，从而无法进行信息的交换，也就使得特殊干预权与知情同意权产生了难以调和的冲突。

（二）医师告知义务规定和行使的不足

1.医师告知义务的规定不足。

有关医师告知义务的相关内容在我国《侵权责任法》第五十五条⑥有所规定，其中说明了医师告知义务的主体应为患者及其近亲属，说明了医师告知义务的内容包括患者的病情、需进行的诊疗措施、存在的医疗风险及可替代的医疗方案。然而在《执业医师法》第二十六条⑦中又规定了医师在行使告知义务时应当避免的不利后果。从这两款法条看来，我国法律既规定医师的告知义务，又严格防止告知产生的不利后果，导致医疗机构和医师在行使告知义务时处于两难的境地。[7]在实际医疗活动中，医师每天面对的患者不计其数，每位患者的心理承受能力及范围都不尽相同，因此医师无法预测告知的内容会否导致不利后果，导致医疗纠纷发生的风险性增大，而往往现实的结果是患者情况不容乐观，家属决定又各不相同，使得医师特殊干预权的行使愈发频繁，医疗纠纷的发生率也逐渐升高。所以说告知义务相关规定的不足同给医疗机构及医师带来了极大的压力，对于特殊干预权的行使也造成了困难。

美国对医师的告知义务有例外规定，最常见的“紧急例外”,即对于需要紧急救治且不能取得其意见的患者,医师无须遵守知情同意原则便可以立即实施医疗措施。如果患者已经知晓相关医疗信息或者明确放弃知情权,则医师也无须履行告知义务。[8]赋予医师明确的特殊干预权，使医师告知义务的医疗纠纷在法律中得到调解，这是解决特殊干预权与知情同意权的重要一步。

2.医师行使告知义务的困境。

医师行使告知义务的方式有两种，即口头告知和书面告知。在一般诊疗活动中口头告知的方式较为常用，在需要手术时书面告知方式如手术同意书则更为常用。而告知义务的标准在学界并没有统一的标准，一般有“医师标准说”“患者标准说”和“具体病人说”三种，这三种标准该如何准确适用也给医师带来了困难。而《侵权责任法》第五十五条规定，违反告知义务的，需承担赔偿责任。由此可见，承担赔偿责任的前提条件是违反告知义务，但由于告知义务的标准、范围不一，很难判断在过错要件中医方是否涉及违反该项规定。

目前我国医疗实践中反映出的两个问题，一是医师的告知不充分、不规范，仅流于形式；二是由于告知的语言太专业化，患者得不到理解，再加上患者心理脆弱，有时医师需保守告知实际情况，这样的结果就造成患者的自我保护与医方的保护性医疗冲突加剧。

（三）缺乏对“紧急情况”的明确界定

对于“紧急情况”的含义，我国法律，司法解释，规范性文件并没有明确的给出界定，然而在《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》《侵权责任法》以及《最高院关于医疗损害责任纷案件适用法律若干问题的解释》中都有提到紧急情况的相关情形。这些规定不一，使得医师在行使特殊干预权时受到阻碍，在患者和家属意见不一致时问题尤为突出。何种情况才是医师行使特殊干预权的紧急情况？概念、含义的不明确不仅使得患者情况危急时自身的生命健康难以保全，还给医师特殊干预权的正当行使与自身利益的保障增加了风险和困难。

（四）知情同意权代行使的局限性

“李丽云事件”的发生，暴露了现代医疗的诸多不足，其中之一就是家属代理权的问题。原则上代为行使知情同意权应当看作为一种代理权，而代理的一项基本原则是代理人不得损害被代理人的利益。本案中肖志军拒绝签署手术同意书造成了悲剧的发生，其背后的问题值得所有人思考：此时肖志军作为代理人有权决定被代理人李丽云的生命健康权吗？尽管医师清楚地知道不进行手术李丽云母子基本没有生的希望，但面对法律对知情同意权的保护而无法拒绝代理人的决定。在这里是由于肖志军本身医疗知识不足认为孕妇可以自己生产，但还有些家属恶意行使代理权的行为，违背代理原则规定作出损害患者利益的行为，医师同样无法对抗该种决定。除此之外，还存在着家属对于患者的病情的严重性认识不足，阻碍医师救治；受中国几千年的“家庭本位”思想的影响，存在着患者与家属意见不合时家人更多考虑对家庭的影响，从而弱化患者的同意权。为了防止医患关系紧张加剧，应对家属知情同意权的代理情况、代理范围、代理顺位、多个家属意见不一的处理办法等作出更为细致的规定，以解决医师面对患者健康权及家属代理权的两难困境。

四、关于完善医师特殊干预权的构想

从2007年的“李丽云案”到2017年的“榆林产妇跳楼案”等一系列与知情同意权及特殊干预权相关的案件来看，医师不仅要履行医治病患的法律义务，同时也要履行救死扶伤的伦理道德义务。所以法律赋予医师在紧急情况下的特殊干预权是合理且必要的，在知情同意权与特殊干预权发生冲突时，只有通过法律和医患双方的共同努力才能使医患双方的权利得到良好保障，才能顺应当今医疗事业的发展，构建和谐的医患关系。

（一）立法保障的完善

我国法律对医师的特殊干预权虽有提及，例如《执业医师法》第二十四条“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行治疗”，但是现有的法律规定概括性强使得法条在现实生活中的可行性较低。笔者认为，在立法方面可通过以下途径完善医师的特殊干预权。

1.明确特殊干预权的行使范围和适用条件。

截至目前，我国的法律并没有对“特殊干预权”的适用条件及范围进行严格的界定，学界争论各不相同。《侵权责任法》第五十六条中的“紧急情况”只列出了“抢救生命垂危患者”这一种情况，虽然不可能对这些“紧急”或者“特殊”情况穷尽举例，但也应该作出进一步的说明，如患者在何种病情情况下，在哪些器官或部位受伤时应进行干预。可以借鉴美国相关法律规定，即医生在面临患者身体可能会残疾的危险时，有权在未得到患者及其任何其他人同意的情况下对患者进行救治；患者由于自身原因在紧急状况下不能表达意见，此时两名以上主治医生可以直接决定采取急救措施。应当具体说明医师在面临特殊患者时，紧急情况的可扩大的适用范围有哪些，在患者生命垂危无法获取其他亲属的同意，为防止滥用代理权的现象发生对患者进行救治后法律后果应该如何？

2.界定代理制度中的“特殊干预权”。

因为患者的行为可能存在局限性，所以代理制度的存在是必要的，但是行使代理权的人是否能真正从患者的角度出发作出最合理的决定是无法保证的，这就使法律的界定尤为重要。在美国，当主治医生决定直接采取紧急救治而患者近亲属作出拒绝的意思表示时，由医院设立的道德办公室作最终决定。[9]笔者认为应当明确规定例如如果患者的代理人作出明显不利于患者的决定时，该代理权是否有效，医师在此情况下违背代理人决定行使特殊干预权后得不到患方理解时应当享有怎样的保护措施。只有界定清楚代理权的适用范围才能最大限度地保障患者的生命健康，保障医师的相关权益。

3.医师医疗行为豁免权的立法完善。

现有的医疗技术不可能解决所有的医疗问题，医疗行为的高风险性使得医师的豁免权存在现实的意义。根据我国《侵权责任法》第六十条第二款规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗的义务，患者有损害而医疗机构不承担赔偿责任，但是对于何为“合理诊疗”却没有明确规定。笔者认为对此应该从医师在紧急情况下是否对患者的病情做出了正确的判断、医师对患者实施的具体救助行为是否符合当时的需要等情况来加以考虑，完善医师的该项权利适用情形。医疗行为豁免权的合理运用可以达到双向保护的理想局面，从而增强医师的职业认同感，提高医师对病例规范的正确认识，最终为患者提供更好的医疗救助。严格执行病历管理制度也是完善医疗行为豁免权的有效途径，病历作为豁免的行使凭证，应该得到良好的保存，保障其独有的公信力，确保在医患双方发生矛盾冲突时能够详细查明医疗行为的实施过程，以保护医患双方的合法利益。

（二）其他措施

1.建立健全医患沟通机制。

“偶尔去治愈、经常去帮助、总是去安慰”这句医疗界的名言表现出医师在当前的医疗模式下，不仅需要为患者提供疾病的治疗，还需要给予患者心理上的安慰。因为医疗行为具有高度专业性，所以医师提出的诊疗意见不一定能够得到患者的支持，而从患者的角度出发，患者对病情的描述和感受也不一定被医师所理解，沟通并不单纯地是将实际情况告知患者及家属，更多的是给人以心理慰藉。对比国内外对医患沟通的重视程度，笔者认为我们应该学习国外的一些好的经验，积极做出改进措施。例如可以在医学院校大力开设医患沟通学等人文社科课程以尽早使学生掌握医患沟通的技巧，学会对患者进行人文关怀。患者只有在感受到自身被充分尊重时才会以积极的态度支持和配合医师的诊疗行为，医师只有在得到充分信任和尊重时才将医疗质量提升到最高，如此才能构建和谐的医患关系。

2.充分发挥医疗保险和医疗保险机构的作用。

医疗保险是对患病的劳动者给予经济上的支持，以减轻或消除因疾病而带来的社会不安定因素。医疗保险机构作为医疗保险活动的监督管理者，对医疗服务提供者和被保险人进行监督和管理。除此之外，笔者认为可以将医疗保险和医疗保险机构作为患者获取信息的渠道，在提高保险覆盖范围的同时鼓励大众购买医疗保险。一方面，在医疗纠纷发生时，患者可以及时向保险公司、律师了解相关信息；另一方面，医疗保险机构的监督和管理的过程也是收集和整合信息的过程，医疗保险机构应当做到将信息及时告知和反馈给患者和医师，构建医患之间沟通的桥梁，以改善医患双方信息不对等的问题。

注释

①参见《医疗机构管理条例》第三十三条，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

②2007年11月21日，22岁的孕妇李丽云在北京朝阳医院京西院区死亡，由于“丈夫”肖志军拒绝在医院准备实施的剖腹产手术单上签字，该事件被媒体命名为“丈夫拒签字致孕妇死亡案”。

③2017 年8 月31 日20 时左右，在陕西榆林市第一医院绥德院区妇产科，一名孕妇因分娩痛苦请求顺产改剖宫产，被家属拒绝后从5楼分娩中心坠下，因伤势过重，经医护人员抢救无效身亡。

④参见《侵权责任法》第五十六条，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

⑤参见《医疗机构管理条例》第三十一条医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。

⑥参见《侵权责任法》第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

⑦参见《执业医师法》第二十六条医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。