论代理权的撤回

汪渊智

(山西大学 法学院,山西 太原 030006)

代理权依照其产生的原因是否基于本人的意思,可分为两种,即法定代理权和意定代理权。其中,意定代理权是根据本人的意愿而授予他人的,法定代理权则是非基于本人的意愿、直接由法律的规定而产生。前者体现了当事人的意志,是意思自治原则在代理制度中的运用;后者体现了国家的意志,反映法律维护社会公共利益和弱者利益的正义理念。法定代理权非由本人授予,本人也不能独立进行意思表示,加之法定代理事关公共利益与弱者利益的保护,因而不得由本人任意撤回或限制。意定代理权,如无基础关系存在时,当然可由本人任意撤回;如果存在基础法律关系时,意定代理权会随着基础法律关系的消灭而消灭,但是在基础法律关系存续期间,依据意思自治原则,在必要时,本人也可以随时撤回代理权。所以,代理权的撤回仅为意定代理权的撤回。又,代理权之撤回,有全部撤回与部分撤回之分。如果是代理权的部分撤回,即为代理权的限制。本文所指仅为代理权的全部撤回,即委托人任以己意撤回代理权,以消灭代理关系之全部。我国的现行立法未对代理权的撤回作出明确规定,学界对此也鲜有论述,因而代理权如何撤回、哪些情形下代理权不得撤回、代理权在何时可以撤回以及代理权撤回后的法律后果如何等问题,需要在理论上予以深入探讨。

一 代理权可任意撤回

代理权的撤回不同于代理权授予行为中意思表示的撤回与撤销。代理权授予行为中意思表示的撤回,是授权意思表示在到达相对人之前,为了阻止其产生效力,由授权人撤回其授权意思表示,一旦撤回,授权意思表示等同于未表示,代理权不发生;代理权授予行为中意思表示的撤销,是授予代理权意思表示在到达相对人后,由授权人撤销其授权意思表示,一经撤销,授权意思表示自始无效,已经授予的代理权也溯及于产生之时而无效。代理权的撤回,则是代理权授予后,授权人为撤回代理权的意思表示,将代理权撤回,一经撤回,代理权自撤回之时起代理人的代理权消灭,撤回之前代理人实施的代理行为仍然有效,不因后来的撤回而受影响。

意定代理权的产生常常伴有基础法律关系,如委托关系、雇佣关系、合伙关系、承揽关系等等,但是代理权的产生与委托等基础法律关系究竟是相互独立的还是混同的,在立法上有区别论与等同论之分。区别论认为,委托等基础法律关系建立后,代理权需要由委托人另外的授权行为才产生,德国法系国家的立法采之。等同论认为,代理权的产生是委托等基础法律关系建立的当然结果,二者混而不分,本人“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”[1]381,英美法系和法国法系国家的立法采之。基于上述两种不同的立法例,关于代理权撤回的规定,其路径也不同。

1.在代理独立于基础法律关系的德国法系国家,本人可依单方面的意思表示撤回代理权。如,《德国民法典》第168条后段规定:“以无特别规定者为限,代理权纵于法律关系存续中,亦得撤回。撤回之意思表示准用第167条1项之规定”。依此规定,除法律规定不得撤销者外,代理权在基础法律关系存续期间,可由授权人任意撤回。《瑞士债务法典》第34条第1项也规定:“代理权系以法律行为授予者,得由授权人随时限制或撤回之”[2]296。我国台湾地区民法典第108条第2款规定:“代理权,得于其所由授予之法律关系存续中撤回之。但依该法律关系之性质不得撤回者,不在此限”。《路易斯安那州民法典》第3025条规定:“本人可在任何时候终止代理和代理权。为本人、代理人或第三人利益的代理,如当事人有所约定,在合同目的所要求的时间内,代理权不可撤销”。

2.在代理混同于基础法律关系的法国法系和英美法系国家,本人撤回代理权的形式是解除委托合同或代理合同。如《法国民法典》第2004条规定:“委托人得任意撤销其委托授权,并在必要时,要求受委托人交回包含有委托授权的私署文书,或者在委托书是经公证的原本时,得要求受托人交回委托书的原本;如委托书的原本是由委托人保管,得要求受委托人交回抄本”。对此,德国学者海因克茨教授指出:“这个规则很明智。本人使用代理人的目的是扩大自己的活动范围,当他不再有这种兴趣的时候,可以自由决定消灭代理”[3]334。在英美法系国家,除了不可撤销代理(Irrevocable Agency)的情形外,在可撤销代理(Revocable Agency)的情形下,除非代理协议另有规定,只要代理人尚未履行义务,被代理人都有权随时以通知的方式撤销代理人的代理权限。如《1993年英国商事代理条例》第15条也规定,如果代理合同是不定期的,委托人可以随时解除合同,撤回代理权。《美国代理法重述(第三次)》第3.10条第(1)项规定,不论委托人与代理人达成任何协议,如果委托人撤销了代理人的实际授权的,代理人的实际授权终止。委托人撤销代理权的意思表示,仅在第三人获知该事实时对其生效。撤销通知不拘泥于任何形式,更不必采取契据或书面文件的形式,即使最初代理权限的授予采取了书面形式也是如此。

代理权之所以可以由本人任意撤回,是“因为代理关系是以被代理人对代理人的高度信任为基础的,如果这种信任已经不存在了,再要求被代理人接受代理结果而等到代理事项完成,将不符合代理制度的基本价值”[4]694。当然,如果代理行为之结果与代理人有利害关系时,自不得由本人任意撤回[5]432,此为代理权撤回之限制问题。至于代理权撤回的方式,应当同代理权的授予一样,既可以通过向代理人直接为撤回的意思表示,也可以向代理行为的相对人为撤回的意思表示。如果代理权是通过向公众发出的,也应当通过向公众发出撤回的意思表示而撤回。代理权的撤回,既可以明示为之,也可以默示为之,如指定新的受任人进行同一事项或完成该事项,即为委任人撤回委任,并自通知受任人之日起生效[注]《意大利民法典》第1724条。。又如,授权书之取回即是。

二 代理权撤回的限制

本人授予代理人以代理权,通常情况下是为了本人的利益,所以依据意思自治原则,本人可以随时撤回已授予的代理权。但是,如果授予代理权是为了代理人的利益的,为了保护代理人的利益,法律禁止撤回该项代理权。所以,代理权虽然原则上可以随时撤回,但不可滥用其权利[注]法国最高法院第一民事庭在1984年5月2日的判决中指出，委托人有随时解除委托的自由，但不能滥用其权利。见罗杰珍,译.法国民法典[M].北京:北京大学出版社,2010:470注释.。不可撤回的代理权意味着,意定代理人享有自主地位,他可以违背授权人的意思,按照自己的意思为授权人实施法律行为。此种不可撤回的意定代理权与可撤回的意定代理权虽然在形式上属于同一法律制度,但他们之间具有根本上的差别,二者之间的关系如同所有权与信托所有权的关系那样,相对于可撤回代理权,不可撤回代理权属于“仿制法律行为”。[6]1049代理权的撤回,通常受到以下情形的限制:

第一,法律明确规定不得撤回者,不得由委托人任意撤回。如依照《美国代理法重述(第三次)》第3.10条第(2)项的规定,某项担保权、股东表决代理权或对其他会员或所有者权益的代理权是不可撤销的,委托人对上述权利或权益的撤销无效。

第二,委托人与代理人之间的代理合同是定有期限的,在期限届满之前,委托人一般不得撤回。只有不定期的代理合同,委托人才可以任意撤回。如根据《1993年英国商事代理条例》第15条第(1)项的规定,如果代理合同是不定期的,委托人可以随时解除合同,撤回代理权。欧盟于1986年发布的《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》第15条第(1)项也有相同的规定。

第三,如果委托人与代理人约定代理权不得撤回者,委托人不得擅自撤回,否则应承担损害赔偿责任。如《意大利民法典》第1723条第1款规定:“委任人得撤回委任,但是如果约定是不可撤回的,则要承担损害赔偿责任,有正当理由撤回的除外”。虽然代理权的撤回可因当事人的约定而排除,但是一般代理权和孤立代理权除外。因为,在一般代理权,代理人具有全面代理之权力,若不得撤回,被代理人将沦为受监护人,有违私法自治;在孤立代理权,不存在基础法律关系,而单方授权行为又无法附加排除撤回权之合意,加之孤立代理权之行使本来就无所约束,被代理人若失去撤回权,代理人犹如脱缰之野马,再无任何掣肘。[7]343

第四,依该法律关系之性质不得撤回者,委托人不得撤回。此种情形,通常是指意定代理权的授予,是授权人自己向代理人履行义务而进行的,它虽然没有使意定代理人获得给付,但却赋予代理人通过代理授权人实施法律行为来履行授权人对其所负义务的权利。例如,债务人对其抵押权人,授予收取租金而充利息之代理权者,即不得任意撤回;因承揽关系所授予之代理权,依承揽之性质,系以完成一定事务为目的,在承揽关系存续中,即不得撤回;代办权为代办商契约构成分,在代办商契约存续中,不得将代办权撤回;委托人将房屋出售于受托人,并授予受托人以代理权,将此房屋移转于受托人或其他第三人,此时如委托人撤回其代理权,即违反因买卖契约而产生的义务,故不得撤回。可见,如果委托代理权所赖以存在的法律关系表明这种委托代理权是不可撤回的,那么对这种委托代理权不得予以撤回。

上述四种情形中,或者是法律的明确规定,或者是双方的约定,也或者是代理合同定有期限,在实践中较为简单,这里着重探讨第四种情形,即授权人单方面撤回代理权的限制问题。其实,依该法律关系之性质不得撤回者,是在委托人与代理人、第三人之间进行利益衡量的结果。如果代理权的撤回不涉及代理人或第三人利益时,委托人可任意为之;如果代理权的撤回已经影响到了代理人或第三人利益时,即为不可撤回的代理权。如,根据《荷兰民法典》第3:74条第1款的规定,“以代理的目的是为代理人或者第三人的利益实施法律行为为限,可以规定代理权不可撤销或者不因本人死亡或被置于监护之下而终止”。德国联邦最高法院在判例中也认为,如果基于委托代理权所进行的委托行为仅仅有利于授权人,那么委托代理权便总是可以撤回的,而且当事人规定委托代理权不可撤回的约款也是无效的;如果委托代理权有利于代理人的特殊利益,那么当事人可以缔结(也可以通过默示的方式)委托代理权不可以撤回的协议[注]联邦最高法院判决,《有价证券通讯》,第71卷,第956页。转引自[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论:下册[M].王晓晔,邵建东,等译,北京:法律出版社2003:870-871.。根据英美法的判例与立法,被代理人单方面撤销代理权需受到以下几个方面的限制:

(1)如果被代理人授予代理权目的是为了保护代理人的利益,被代理人在未征得代理人同意的情况下不得撤销代理权限,并且在被代理人死亡、丧失行为能力或者破产也不能导致代理权限的终止。如代理商代表被代理人销售货物,但以这些销售的货物为质押,先向被代理人支付了货款,被代理人就不得撤销代理权限。这一限制只适用于代理的目的是使代理人受益的场合,而不适用于代理人通过实施代理行为获取报酬的场合;

(2)如果代理人根据授权承担了个人债务,而且被代理人有义务偿还代理人为履行该债务而支付的费用,那么被代理人不得为了回避自己所负的这一义务而撤销代理权限,使代理人独自承担债务。例如,在Read v. Anderson 一案中,被代理人委托代理人为其下赌注,并约定代理人在赌输的情况下,先由代理人垫付赌注,然后由被代理人承担。结果,代理人赌输。法院认为,被代理人不得在代理人赌输后撤销代理权限[注]Read v. Anderson (1884)13QBD.779.转引自徐海燕.英美代理法研究[M].北京：法律出版社,2000:298.;

(3)如果代理人已经代理被代理人订立合同,并能够对通过诉讼取得的被代理人的金钱或货物享有留置权,那么被代理人不得撤销代理权限;

(4)按照英国1971年授权书条例的规定,除非受权人同意或授权人死亡、无行为能力或破产,否则,为了保护受权人的财产利益或债务的清偿,授权书是不可撤销的[8]67;

(5)在必要代理的情况下,如果要求代理人在当时情境下实施代理行为的愿望十分强烈,那么代理权就不能因撤销通知而终止。

需注意的是,并不是任何涉及代理人利益的情形都是不可撤回的,换言之,意定代理人因意定代理权的行使而使自己享有任意一种利益不足以使人们排除意定代理权的可撤回性。在确定不可撤回的条件时,应当首先承认授予不可撤回代理权的行为是履行行为。只有这样,才是不可撤回的。其次,不可撤回的意定代理权只能是特殊事项的意定代理权,而不能是概括事项的意定代理权。因为任何人不能赋予他人背离其意思,按照该他人自己的意思为其实施任何行为的权限。[6]1052再次,由于不可撤回代理权是授权人自己向代理人履行义务而授予的,如果该义务因基础法律关系无效、被撤销或解除等情形不存在或消灭时,该代理权就不再是不可撤回的。所以,只有存在有效的基础法律关系时,该意定代理权才有可能是不可撤回的。当然,如果不可撤回的代理权的授予使得授权人在一定程度上不得不依赖于代理人,此时如果代理人严重地破坏了委托人对他的信任,尤其是在他滥用代理权的情况下,这种不可撤回的代理权仍然是可以撤回的,以减少内在的风险[注]通常撤回代理权的最好理由是代理人滥用权限、违反合同或背弃了对他的信任。参见[德]海因·克茨.欧洲合同法:上卷[M].周忠海,等译.北京：法律出版社,2001:335.。

一般而言,(1)不可撤回意定代理权不具有高度人身性质,当意定代理人死亡或丧失行为能力时,如果意定代理权旨在实现的请求权(即授权人对代理人的义务)依然存在,那么该代理权也依然存在。同理,授权人死亡或丧失行为能力时,只要其义务存在,该意定代理权同样也存在,不能被继承人撤回。(2)不可撤回的意定代理权具有可转让性,可以随其基础请求权一并转让,换言之,当代理人对授权人的请求权可以被转让时,基于为履行该请求(义务)而授予的不可撤回的意定代理权也可以被随之转让。与之相应,不可撤回的意定代理权与基础请求权可以在意定代理人处被扣押,并可以被作为破产财产予以扣押。[6]1057(3)不可撤回的意定代理权不具有排斥授权人或其债权人的效力。在不可撤回的意定代理权的情形下,意定代理人所取得的也仅是代理权,如果代理实施的行为是处分行为,授权人并不因授予他人此项代理权而使自己丧失处分权,授权人仍然可以处分相关权利,其债权人既可以个别执行,也可以破产的方式处置这一权利。即使授权人负有不行使权利的债法上的义务,意定代理权人也仅与授权人共同享有一项权利。[6]1059

三 代理权撤回的时间

在商事代理中,代理商为职业代理人,通过商事代理行为赚取佣金或报酬,如果代理商依靠自己的辛勤劳动建立起良好的信誉,而被代理人突然撤回代理权,由他本人亲自经营,并使用代理人已建立起的商业信誉,节省支付给代理人的佣金费,必然会使代理人受到损失。因此,为维护代理人的利益,本人撤回代理权应当提前通知代理人,并给予必要的准备时间。所以,大陆法系多数国家诸如德国、意大利、瑞士等,其立法一般都规定,本人在终止代理合同时,必须提前一定的期限进行,以使代理人有准备结束代理关系的时间。如《德国商法典》第89条第1款规定:“不定期缔结合同关系的,合同关系在合同期的第一年,可以1个月的时间终止;在第二年,可以2个月的期间终止;在第三年至第五年,可以3个月的期间终止。在5年的合同期之后,合同关系可以6个月的期间终止。只准许自一个历月结束时起终止,另有约定的除外”。《瑞士债法典》第418条(Q)规定:“代理合同没有确定期限,从合同目的也无法确定期限的,可以由一方当事人通知终止。代理合同于日历上的通知日之下一个月结束时终止。短期通知终止代理的约定应当采用书面形式。合同关系存续不少于一年的,可以经两个月的通知而终止,于日历上的一个季度结束时生效。无论如何,一个更长的终止通知期限或者其他终止日期应当经双方协商一致。委托人与代理人的通知终止的期间也应当相同”。

欧盟《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》第15条规定:“1.无限期的代理合同在订立后任何一方均可以通知予以终止。2.通知的期限对合同的第一年应为一个月,第二年开始后应为二个月,第三年开始以及以后的年度为三个月。当事人可以不同意缩短通知期限。3.成员国可以规定第四年合同的通知期限为四个月,第五年为五个月,第六年以及以后的年度为六个月。成员国还可以决定当事人可以不同意缩短通知期限。4.如果当事人商定比第2款和第3款所规定的更长的通知期限,则委托人应遵守的通知期不得短于商事代理人应遵守的通知期。5.除非当事人另有约定,通知期的终止日应与某日历月份的终止日相一致。6.本条之各项规定适用于依照第14条的规定而转变为无期限的有固定期限代理合同,但条件是计算通知期时应考虑到转变之前的固定期限”。《1993年英国商事代理条例》遵照上述欧盟《指令》的规定,在其第15条中也规定,如果代理合同是不定期的,委托人可以随时解除合同,撤回代理权,但是通知代理合同终止的最短期间为:合同第一年为一个月,合同第二年为两个月,合同第三年及以上为三个月。该期间为法律规定的最短期间,双方如有约定,对该期间只能延长,不得缩短。

四 代理权撤回的效力

1.对内部关系的效力

由于德国法系各国区分了授权行为与基础行为,并承认授权行为的独立性与无因性,因此,代理权的撤回,其内部关系如自身无消灭原因时仍然继续存在,也即代理权虽因撤回而消灭,但基础法律关系并不当然随之消灭。所以,在德国法系的代理立法中,代理权的撤回只是针对与代理权有关的事项产生了影响,其内部关系不受影响。与代理权有关的事项主要有:第一,代理权既已撤回,原代理人自不得再为代理行为,如再为之,则属于无权代理,由此给本人造成损失的,应由代理人向本人承担损害赔偿责任;第二,代理权撤回后,原代理人应负责交还授权书于本人。对此,《德国民法典》第175条规定:“代理权消灭后,代理人应将授权书交还授权人,对授权书不得行使留置权”。《法国民法典》第2004条也规定:“委托人得任意解除委托,必要时,得要求受委托人(代理人)交回包含有委托授权的私署文书,或者如委托书是经公证的原本,得要求受委托人(代理人)交回委托书的原本;如委托书的原本是由委托人保管,得要求受委托人(代理人)交回其抄本”。《意大利民法典》第1397条规定:“当代理关系解除时,代理人要返还授予其权限的证书”。《阿根廷共和国民法典》第1970条规定:“委任人可以任意撤销其委任,并可强制受任人返还记载委任的文书”。中国台湾民法典在第109条也规定:“代理权消灭或撤回时,代理人须将授权书交还于授权者,不得留置。”代理权撤回后,之所以要求原代理人交还授权书,主要是为了避免权利义务关系的复杂化[9]317。因为,代理授权书是代理人拥有代理权的证明,尽管本人不要求返还授权书并不影响代理权撤回的效力,但是授权书继续留在原代理人手中,容易被第三人信赖其拥有代理权,并主张表见代理的后果,这对本人而言是极为不利的。因此,各国的立法都规定,即使原代理人对于本人享有留置权,代理授权书也不属于留置权行使的客体。第三,在商事代理中,本人撤回代理权后,代理人就自己已经为本人争取到的新客户,有权要求本人支付合理的佣金或公平补偿。根据《德国商法典》第89b条的规定,除非因为代理人自己的原因导致代理关系终止,否则在具备以下条件时,有权获得适当补偿:(1)本人与代理人争取到的新客户进行了交易,并获得了相当收益;(2)由于本人终止了代理关系,致使代理人失去了或将要失去本该获得的收益;(3)按照实际情况,代理人获得补偿符合公平原则。《瑞士债法典》第418条(U)也规定:“代理人通过其自己的行为实质性的增加了委托人的顾客数额的,在代理关系结束后,委托人或者其合法继承人也通过与增加的顾客进行交易获得了实质性利益的,按照公平原则,代理人或者其继承人享有无条件地请求给予合理赔偿的权利。……代理关系因可归责于代理人的事由而取消的,代理人不享有请求权”。此外,在法国、意大利、奥地利、荷兰等国的法律中均有类似的规定[注]Clive M Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law,1988,pp. 349-345; 汉斯·史密特.国际合同[M].北京:中国社会科学出版社,1988:59-60.。

在英美代理法中,因被代理人的撤销导致代理权终止的,就被代理人与代理人之间的关系而言,如果在代理权撤销之前,代理人已经存在违约行为或者过错,在被代理人撤销代理关系后,仍有权对代理人提起诉讼;同时,代理人也有权就其在代理权限撤销之前应当获得的报酬对被代理人提起诉讼。有时代理人还有权就其在被代理人不撤销代理权的情形下本应获得的报酬而对被代理人提起给付之诉。易言之,只要被代理人撤销代理权限的行为缺乏正当理由,被代理人就要赔偿代理人的期待利益损失[10]304-305。为了贯彻欧盟于1986年颁布的《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》(以下简称《指令》),英国颁布了《1993年英国商事代理条例》《1993年英国商事代理条例》,按照该《条例》的规定,代理合同[注]英国法院在Moor v Piretta Ltd一案的判决中指出,(条例第17条中规定的)“代理合同”不是指某一特定合同,而是指整个商事代理关系。[1999] 1 ALL ER 174,转引自向玉兰.《1993商事代理条例》与英国商事代理的权利和义务[J].河北法学,2003(7).终止后,代理人可以行使以下权利:

(1)报酬请求权。《1993年英国商事代理条例》第8条[注]该条参照了欧盟《指令》第8条:商事代理人有权对在代理合同终止后所达成的商业交易取得佣金:(a)如果交易主要归因于该商事代理人在合同期间内所做的努力,并且交易是在代理合同终止后的合理期限内达成的;或者(b)按照第七条所列举的条件,如果第三人的订单是在代理合同终止前到达委托人或该商事代理人之处。规定:“除第9条规定的情形外,在下列情况下,代理合同终止后,代理人有权就其所促成的交易获取代理费:(a)交易的达成主要取决于在代理合同期间代理人的努力,且交易是在合同终止后的合理期间内达成的;或者(b)根据上述第7条所提及的情形,代理合同终止前,第三方之要约已经到达委托人或代理人”。[11]

(2)补偿请求权。为了贯彻欧盟《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》第17条[注]根据欧盟《关于协调成员国间有关独立商事代理人法律的指令》第17条的规定,通过代理人的前期努力,为委托人带来新的客户,或与已有的客户极大地增加了生意量,并且委托人从与这些客户的生意中继续得到大量的利益,代理人本该获得的佣金因代理合同的终止而未能获得,委托人对此损失应当予以补偿。此外,代理人有权要求委托人赔偿由于其终止代理合同而遭受的损害,例如因履行代理合同所发生的费用和支出。的规定,《1993年英国商事代理条例》第17条第3-5款规定,代理人为其委托人带来新客户或对增加与现有客户的交易额方面起到重要作用,并且委托人继续从此客户的交易中获得巨大利益,相反代理人本该在此宗交易中获得的代理费而未获得,尽管代理合同已经终止,代理人仍然有权获得补偿,补偿数额不得多于一年的报酬,该报酬为商事代理人过去五年中所获得的年平均报酬,并且如果合同履行不足五年则赔偿额应以所涉及期间的平均额计算。代理人获得补偿后,不妨碍其提出损害赔偿的请求。合同终止后给予商事代理人获得补偿的权利是基于以下考虑的,在代理关系存续期间,双方都能从其共同经营而发展起来的市场交易中获利,而当合同解除以后,只有委托人继续得益于已经建立起来的市场和商业信誉,这显然有失平衡,因此,这种补偿的支付是公平合理的。该规定有效地防止了恶意委托人利用签订连续性定期合同的做法逃避法定义务或减轻他们对代理人应负的责任的情形。[12]

(3)损害赔偿请求权。该条例第17条第6款规定,由于代理人与其委托人终止代理关系所遭受的损失,代理人应有权获得赔偿。根据同条第7款的规定,损失赔偿的范围包括:(a)委托人所获得的主要利益与商事代理人的代理活动有关,代理合同终止后,将剥夺商事代理人通过正常履行有偿商事代理合同而获得的佣金;或者(b)解除代理合同后,代理人将不能收回按照合同中委托人的要求履行合同所发生的成本和开支。但是,代理人在以下三种情形下无权要求赔偿:第一,由于代理人的过错,委托人终止代理合同;第二,代理人无正当理由自行终止代理合同。此之所谓正当理由是指:一是由可归责于委托人的原因,代理人终止合同;二是因代理人年老、体弱、疾病而不能根据合理的要求继续从事代理行为；第三,根据委托人的许可,代理人根据代理合同把代理权利和义务转让给其他人。

2.对外部关系的效力

本人撤回代理权,在外部关系上的法律后果主要是可否对抗第三人的问题。围绕这一问题,大法系国家的立法与判例普遍确认,代理权终止,只有在第三人知晓或应当知晓代理权撤回时,方可对第三人产生消灭代理权的效力,否则本人不得以代理权撤回为由对抗第三人。对此,《法国民法典》第2005条规定:“仅仅向受委托人通知撤销委托,对不知道此项撤销事由,仍与受委托人进行业务往来的第三人,不具对抗效力,但委托人对受委托人有求偿权”。按照这一规定,不知撤销事由的第三人仍然有权要求委托人对受委托人的行为负责,委托人不得拒绝,但该条只限于因撤销而消灭代理权的情形。《德国民法典》第170条则扩大到了一切消灭代理权的情形,规定代理权消灭后在未向第三人通知之前,代理权对第三人继续有效。

在英美法系国家,就被代理人与第三人之间的关系而言,根据其判例以及相关制定法的规定,代理权因被代理人的撤销而终止后,为了保护第三人的利益,必须将代理权限终止的事实通知第三人,否则将会根据不容否认代理的法理,要求被代理人就代理人在代理权限终止后实施的代理行为对第三人负责。因为,被代理人固然可以撤销代理权限,但不能撤销代理人的表见代理权限。只要被代理人的言语或行为继续表现出代理人具有代理权限时,代理人的表见代理权限将继续存在下去,被代理人就必须受代理人和第三人所订合同的约束,直到第三人知道代理关系结束为止。所以,被代理人撤销代理权限的行为并不比被代理人私下地指示代理人去实施某种民事法律行为更具法律效力[13]166。被代理人摆脱这一责任的唯一途径便是,将代理权限终止的事实告知第三人。至于在什么情形下被代理人负有通知的义务,通说认为,当代理人根据默示权限或表见权限实施代理行为时,被代理人就有义务向第三人通知代理权限终止的事实。但是,当代理人拥有推定的代理权限时,比如因同居而产生的代理权,代理权限撤销后,除非被代理人明确地表明代理人拥有代理权限,否则对第三人来讲,代理人就不具有相应的代理权限。也就是说,如果被代理人事实上撤销了代理人的推定权限,即使不为通知也不再对代理人的行为负责。当代理人在接到代理权限撤销的通知后,仍然与第三人实施代理行为时,该行为就不再拘束被代理人,只能由代理人自负责任,其负责的法理根据有二:一是代理人代表自己与第三人订立合同;二是代理人对第三人负有代理权限的默示保证义务。

五 检讨与建议

关于代理权的撤回,我国现行立法中没有明确规定,与此有关的规定有二:一是《民法总则》第173条第(二)项沿袭《民法通则》第69条第(二)项,规定委托代理因被代理人取消委托而终止;二是《合同法》第410条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失”。上述规定表明,委托合同(或代理)因解除而消灭的,代理权也当然消灭,因而暗含有委托人可以随时撤回代理权的意思。不过,仍然存在以下问题:

第一,上述两处规定,其实都是指委托人解除委托合同导致代理关系消灭的情形,并未明确代理权是否可以单独撤回;

第二,委托合同(或代理)的解除或取消是否有一定的限制,未有明文规定;

第三,代理权的撤回应当通过何种方式撤回、撤回的通知应在什么时间作出,其规定尚付阙如;第四,代理权撤回通知做出后,何时产生撤回的效力,产生何种效力,其义不明。《合同法》第410条只是规定,因解除委托合同给对方造成损失的,对方有权请求赔偿损失,但是赔偿范围有多大,不得而知。针对上述问题,笔者认为:

第一,我国秉承德国法系传统,已经采用实行了代理独立于基础法律关系的“区别论”,所以应当承认代理权可单独撤回。代理权的单独撤回不仅在理论上是可行的,而且在实践中也是有益的。例如,即使雇主不能解除与雇员之间的劳动关系,他仍然有权无须任何理由地撤回授予雇员的委托代理权[14]335。

第二,意定代理权虽可由委托人任意撤回,但并不等于可以滥用撤回权,如果当事人约定禁止撤回,或者撤回代理权会对代理人或第三人造成损害时,则不得撤回。

第三,撤回代理权属于有相对人的单方法律行为,因此应当向相对人为撤回通知,此之相对人可以是代理人,也可以是代理人与之实施法律行为的相对人,即第三人。委托人的撤回通知自到达相对人时产生撤回的效力。

第四,委托人任意撤回代理权,如果代理人没有任何准备时间,有时会给代理人造成不合理的损失,因此应当允许当事人就代理权的撤回约定必要的准备时间,如果没有约定或者约定不明时,法律要规定一个合理的期间。

第五,代理权撤回后,代理人有义务返还授权委托书,但对以下损失有权获得赔偿:

(1)因自己前期的劳动为委托人所促成的交易本应获取相应的报酬而未获取;

(2)撤回代理权之前所支出的合理费用。前者属于本应获得的但因代理权的撤回而无法获得的报酬,后者则是因代理权的撤回使得代理人为实施代理行为所支付的费用变成了不必要的损失。

当然,上述损失都是因为委托人的任意撤回所引起,如果因为代理人的原因导致代理权撤回的,上述赔偿则不予考虑。

第六,代理权的撤回不仅会涉及代理人的利益,而且也会涉及第三人的利益,所以撤回代理权,应当告知与代理人进行交易的第三人,否则将会给第三人造成损失,这是对交易安全的威胁。因此,委托人未为此项通知时,不得以代理权撤回为由对抗善意第三人。我国《合同法》第49条、《民法总则》第127条均规定,代理权终止后,行为人仍然实施代理行为,第三人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条规定过于抽象,未能明确包括上述情形,实践中缺乏可操作性。基于上述观点,笔者认为,我国民法典中应当明确规定代理权的撤回,并拟写以下条文供立法时参考:

第X1条:委托人可以随时撤回代理权,但当事人约定禁止撤回,或者撤回代理权会对代理人或第三人造成损害时,不得撤回。

第X2条:代理权的撤回应当给对方必要的准备时间,当事人有约定的按约定,无约定时应在合理的期间内作出撤回的通知。

第X3条:代理权的撤回应当采取与代理权授予方式相同的方式进行。代理权撤回后,代理人应当向委托人返还授权委托书。

第X4条:代理权撤回后,代理人有权要求委托人赔偿下列损失:(1)本应获得的但因代理权的撤回而无法获得的报酬;(2)撤回代理权之前代理人为完成代理任务所支出的合理费用。

第X5条:撤回代理权只有向第三人为撤回通知后,才对第三人产生撤回的效力,否则不得以代理权撤回为由对抗善意第三人。