器官捐赠之法律性质和可撤销权

王丽莎

器官移植技术是医学技术发展的重要成果之一，其不仅能够救治疾病，还能够延长生命；该技术中不可或缺的前提，是可供移植的人体器官。那么，伦理和法律上的问题相关的一些便值得探讨，比如，为了拯救另一个人的生命，器官捐赠人能否自由作出捐赠决定？如果内心不愿意但迫于压力捐赠，能否摘取其器官？是否只要捐赠人同意捐赠器官，医方必须手术帮助捐赠人实现捐赠？捐赠人能否撤销捐赠，并要求归还所捐赠的器官？……

一、器官捐赠的类别

“器官捐赠”（Organ Donation）指的是捐赠者基于利他主义的决定而自愿捐出自己的器官或组织，并将其移植给他人。器官捐赠分为活体捐赠（Living donation）与尸体捐赠（Cadaveric donation），两种捐赠都必须是无偿的。[1]其中，活体捐赠的捐赠对象需要满足一定的要求，即必须出于自愿；尸体捐赠的对象则不可能是具体指定的某个特定的人。

作为身体不可缺少的组成部分，器官具有一定的生命功能，除了具有人的身体权外，还与其他各种权利如生命、健康等权利密切相关。器官包括可再生器官和不可再生器官。骨髓属于可再生的器官，捐赠骨髓不会对捐赠者的生命权、健康权造成影响，也不会影响其身体的完整性。除可再生性器官外，不可再生器官与人体分离就破坏了人体的完整性、损害人体健康，甚至危及生命，比如大脑、心脏捐赠后，则会直接造成捐赠者无法存活；肾脏捐赠虽然不会直接影响生命健康，但是身体的完整性也遭到了破坏，会影响捐赠者的身体健康。可见，器官和人的身体完整性、健康、生命和人格尊严是密不可分的，它是人格权的物质载体，也是人格权的客体。

二、器官捐赠行为的特殊法律性质

有学者认为器官捐赠是一项特殊的法律行为。[2]实际上，器官捐赠就是器官捐赠人对自己身体器官的一种处分行为。而身体器官原则上同身体一样不得自由处分，这是法律对人的人性尊严与个人的人格权的一种保护；基于器官移植的目的，例外赋予个人可以进行器官捐赠，这也是移植手术合法性的前提。虽当充分肯定捐赠者的自己决定权，但疑问在于：在当事人器官捐赠时，其作出捐赠的意思是法律行为中的意思表示吗？其捐赠行为是法律行为吗？如果器官捐赠行为是法律行为，那么未成年人是不可以单独行使该项权利的。另外，法律行为是可以自由地处分自己所享有的物权或所属的法律关系，但是器官捐赠的客体不是物，而是与人生死攸关和身体能否保持完整的行为，应当严格限制该法律行为。所以，出于尊重人格的考虑，法律从根本上禁止个人自由处分人格权利，尤其是生命权、身体权等。如《法国民法典》第十六条之一第三项，规定“人的身体、身体部位及人体产品不能作为财产权的对象”。此规定虽然没有直接规定身体是一种法益，但间接地确认了身体是一种不同于物的特殊人格利益。《意大利民法典》第五条，也规定了“对身体的处分行为，如果将导致身体完整性的永久损坏，并且违反法律、法律制度的基本价值或善良风俗，是被禁止的”。器官的捐赠者有权利在法律和社会公道所许可的范围内处分自己身体的某些组织和器官，但是这些捐赠者不享有对这些组织或器官绝对性的支配权，因为捐赠者的身体既是其生命和健康的载体，更是其人格的载体，这就体现出某些超越个人意思自治的社会利益。所以，法律不允许器官捐赠者随意出售自己的身体器官。[3]

器官捐赠者承诺的意思表示，是一种准法律行为，应当以事实上的效果为内容，而不是法律上的效力。承诺为一方的意思表示，原则上因达到于加害人而发生效力。承诺人，必须有处分能力和处分权限。限制行为能力人在财产上的承诺，必须经过法定代理人同意。禁治产人及未成年人，对于人格权加害行为的承诺，则应有识别能力，一般意思表示有瑕疵时，得撤销之。此所谓“承诺”，非指对于法律行为的同意，惟指对于事实上行动的同意。故一般关于同意的理论，惟有限制的准用。承诺如无特别情事，在加害行为（器官移植）实施以前，得撤回之。事后的承诺，只可视为损害赔偿请求权的抛弃，不生阻却违法的效力。承诺准用关于法律行为的规定，因而不得违反强行性规定，并不得违背公序良俗。[4]因而，器官捐赠视为准法律行为。

应当注意的是，承诺行为与作出承诺的原因不同。以对于他人负担分离自己身体的一部分的债务、或负担使他人分离的债务为内容的契约，是否有效，则因使其生效是否违背公序良俗为依据。如理发的契约、拔牙的契约，因其不违背公序良俗，应为有效。然如以出卖身体一部分目的使其切断的契约、骨牌游戏赌取股肉的契约，应为无效。关于血液捐赠，皮肤移植中皮肤的切取，或肾脏捐赠，以不致于造成重伤为限度，该捐赠合同虽然有效成立，但是知道捐赠者愿意供给血液或允其取去皮肤和肾脏之时，合同才发生效力。所以器官捐赠人的任意承诺，为违法阻却的原因，虽有上述契约，并不使移植人受为承诺的拘束，故此项契约只可为承诺的动机，而非阻却的原因。移植人的承诺是否基于契约，在所不问。若承诺为有效，因违反法律规定或违背公序良俗为无效，或因瑕疵而被撤销或根本未授予而依其他表示或行为，被误认为承诺时，则损害赔偿请求权，就其加害有可恕的错误或因其他事由可归责的过失，仍不成立，他方面亦得以被害人因其行为自己有过失，免除或减轻加害人的赔偿责任。[5]依自己的承诺为治疗他人的目的，而切取其皮肤或其他一部而不致成重伤害者，可阻却违法性，此时承诺系以单纯承诺的意思为承诺，并非以履行契约的义务而为之。其承诺须出于诚心而且为任意的。承诺能力，既非民事上行为能力，也非刑事上的责任能力，须有理解承诺的内容及其承诺意义的能力，故幼儿及心神丧失人的承诺，不为违法阻却的事由。一般活体捐肾，如以订立赠与契约之意义，则其契约无效，故表示捐赠之人，虽立有字据，也不负有履行义务。如以任意承诺之意义为之，则于实施手术之时，仍须其承诺意思尚未发生变更，等于此时以前的承诺，不受拘束，故于事前虽表示愿意，而于将施手术之际，忽表示不愿意时，医师们不得为其施行手术。故此时阻却违法与否，非指赠与契约的有无问题，而为承诺存在与否问题，是不可不辨。[6]

三、器官捐赠与合同法捐赠的区别

器官捐赠是否适用合同法的问题，德国曾经发生过一个经典案例。一对男女非婚姻同居时，便约定好女方应服用避孕药。后来，女方未告知男方便不再服用。生下孩子后，女方要求法院判决男方承担孩子的抚养费，男方则要求女方赔偿损失。德国联邦最高法院认为，此案不存在有任何可能想象得出的法律原因作为依据的请求权。所以，便特别否认了该案合同上的请求权，因为该院认为非婚姻同居的一方通常都不愿意把他和对方现有的关系纳入法律规范中。非婚姻共同体的伙伴关系更适用于二人之间的亲密关系，即使他们都有接受法律约束的意思表示，也不能成立有效的法律行为。因为这项意思表示涉及到个人自由中最为隐秘的领域，而合同是不允许对这个部分加以约束的。[7]也就是说，人的基本权利和自由不得通过合同而加以约定。事实上，器官捐赠同样涉及捐赠人的自我决定权这项人格权利，即使器官捐赠有合同的约定，合同产生的债权与捐赠人的人格权相冲突时，也应当尊重捐赠人的自我决定权。

通说也主张，人体器官的捐赠行为不应当适用合同法中赠与合同的理论。因为前者捐赠的标的是人体器官，具有强烈的人身属性，与合同法中处分财产是完全不同的。器官捐赠是对人体器官的处分，所针对的是人的身体，这就决定了其应由人身权法加以调整，而合同法所主要调整的则是财产性质的合同，因而器官捐赠不适用于合同法中赠与合同的规定。第一，主体上，赠与财产合同的主体是自然人、法人或者其他组织，而器官捐赠的主体只能是自然人。第二，标的上，赠与合同的标的物只能是财产，而捐赠的标的是人体器官，捐赠人对器官的处分只能是无偿，不可买卖，不能违反有关的法律和公序良俗，因为人体器官买卖在伦理上与法律上都是被禁止的。第三，撤销权的行使，通常赠与人在赠与的财产转移前，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与不可撤销外，均可随时撤销。而赠与财产转移后，除了特殊的法定情况或者赠与人的继承人、法定代理人以法定原因可以撤销外，赠与的财产是不可撤销的。然而捐赠器官的捐赠人在医生摘取器官前，可无条件撤销赠与；但捐赠器官移植后，无论何种情形都不得撤销赠与，不得要求返还器官。第四，损害赔偿责任。财产赠与人只有故意或重大过失导致其赠与的财产毁损、灭失的，才承担损害赔偿责任，一般过失不承担赔偿责任。而器官捐赠人不管什么原因造成器官毁损、灭失的，均不承担赔偿责任。第五，瑕疵担保责任。如果赠与的财产有瑕疵，除非捐赠者故意不告知或保证没有瑕疵，造成受赠者损失的，捐赠者不承担责任。器官捐赠者通常情况下均不承担损害赔偿责任。

因此，必须充分尊重每一个捐赠者的自主和尊严，“最合理的解释是人格的完整性优先于选择主体的实质福社。自治的价值衍生于它所保护的能力：表达自己在生命历程中的特征——包括个人的价值、追求、信念、经验及其反思。认可个人的自治权使自我创造成为可能。它允许我们每一个人自负其责地按照自己可能未必一贯，但却必然独特的个性塑造自己的生活。它允许我们驾驭生活而不是为生活所驾驭，使我们每个人在权利可能的框架和限度内成为我们自我发展的产物”[8]。器官捐赠者的自我决定权其实是从患者自我决定权的理论基础上逐渐发展出来的，他所体现的是对捐赠者权利保护的扩大和对医务人员义务要求的提高。

四、器官捐赠承诺后的撤销权

传统的民法理论和生命观念都禁止把人体器官作为法律关系的客体，从而使得人体器官的法律性质比较难以界定。虽然，有学者主张按照物权法的理论和实践来处理器官捐赠的行为，但人体器官显然不是物，不能根据物权规则加以处理。所以，在捐赠者撤销合同时，不应当完全按照合同法的规定，而应当根据不同的处分原则。通过对不同情况的不同处理，人们认为法律确实能够保护器官捐赠者的利益时，并且当法律给予器官捐赠者可以撤销捐赠合同的权利时，其才会更乐意捐赠自己的器官，这有利于器官的捐赠。

正是在这样的基础上，大多数国家和地区的相关法律都规定了器官捐赠者可以随时变更或撤销自己的捐赠决定。因为捐赠行为可以是生前的行为，如无害健康的捐赠自己的器官给他人的行为；也可能是死后的行为，比如在生前便对自己的遗体作出的处置。不过不管采取哪种方式都必须是捐赠者的自愿行为。因为器官捐赠是捐赠者对个人器官的处分，是具有人身专属性的行为。捐赠者在作出器捐赠官的意思表示时，必须具有相应的识别能力与行为能力，才可以自主地作出捐赠决定。而且，在摘取其所作出承诺捐赠的器官之前，器官捐赠者有权利随时撤销之前所作的捐赠器官的意思表示，而不需要任何解释。

许多国家或地区的器官移植立法都专门规定了器官捐赠者可以随时撤销之前所作的承诺，比如法国、加拿大、德国、西班牙、波兰、罗马尼亚、匈牙利、葡萄牙、墨西哥、中国香港、阿尔及利亚、科威特、斯洛伐克、巴拿马、突尼斯、澳大利亚（大部分州）等。[9]它们的立法上一般都规定，关于同意器官捐赠的合同可以随时撤销，并且对采取撤销的形式也没有限制，口头的或书面的都可以，而且这种撤销一旦作出便产生最终的效力。澳大利亚新南威尔士州、维克多利亚州以及北区（the Northern Territory），更复杂的条款要求特定的人（如照护捐赠者的医师、护士或护士助手），如果捐赠人表示他的撤销意思，他们就必须通知指定的官员或与之相同地位的人。指定的官员或与之相同地位的人接着必须调查是否有人打算摘除组织，并告诉他们同意己经撤销：他们必须送回给潜在捐赠人的证书。在维克多利亚州，撤销须登记备案，该备案记录保存三年。[10]我国《人体器官移植条例》第八条规定了捐赠人有权利撤销捐赠，《上海市遗体捐献条例》也规定了捐赠者可以变更关于捐赠的登记内容或者撤销登记。《魁北克民法典》第二十四条也规定，对于捐赠者本人不是为了自身的健康需求的所作出的关于同意治疗、身体部分的捐赠和接受试验，应当出具书面同意书。前款所规定的同意还可以随时以口头形式进行撤销。”

和受赠者的生命健康权益相比，捐赠者的生命健康等利益更应当受到保护。因为在无偿捐赠器官时，捐赠者一方是自愿付出的，而且需要承受一定的风险而得不到回报。民法上，法律关系当事人之间的利益需要加以平衡，因此，捐赠者的权益应当受到优先以及重点的保护，只有这样，才能够更加符合法律对公平和正义的追求。