无过错输血损害的法律解决路径*

杨海涛

《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《医疗解释》）关于血液损害责任的规定，将血液视为准产品，通说采产品责任规范，以“责任”而非“行为”为本，这样的制度安排是值得商榷的，其忽视了无过错输血损害的复杂性和输血行为的医疗行为本质，故应重新审视其合理性。

一、“无过错输血损害”概念

“无过错输血损害”又称“无过错输血感染”，目前对其定义主要有三种主张：

一是“检测水平限制说”。其指在输血的过程中，医疗机构和血站均已经按照国家有关行政法规的要求，严格按照有关技术规范进行操作，但是由于医学检测水平的有限以及“窗口期”的存在而造成的感染。[1]

二是“无主观过错说”。其指医方在没有故意或过失等主观过错的情况下，所造成的患者出现血液污染反应或感染其他疾病的损害后果。[2]

三是“偶然因素说”。其指在未违反法律法规、部门规章以及其他有关诊疗规范的前提下，但限于现有技术和认知水平而无法避免的，偶然因素所导致的输血感染经血传播疾病的事故，称为“无过错输血感染”。[3]该说在合法性上与“检测水平限制说”相同，强调因偶然因素导致感染及疾病传播。

上述学说的不足之处是：

其一，都使用“感染”一词。在医学上，“感染”(infection)是指细菌、病毒、真菌、寄生虫等病原体侵入人体所引起的局部组织和全身性炎症反应。[4]但显然，讨论无过错输血的具体情形不仅仅包括感染，根据《输血医学常用术语(WS/T203—2001)》，无过错输血的情形为该标准的“输血并发症”，具体包括三种情形：输血传播疾病（含“窗口期”）；免疫性输血并发症；非免疫性输血并发症。

其二，“检测水平限制说”仅将无过错归因为“医学检测水平的有限以及‘窗口期’的存在”，却没有注意到行为人虽然操作符合国家标准等规范但未尽高度的注意义务而致损的情形。

其三，“无主观过错说”未能指出过错的判断标准，而仅指出过错包含故意和过失两种样态。

其四，“偶然因素说”将无过错归因为“偶然”因素，但却未说明“偶然”的具体涵义；且依“偶然”之文义，其为“必然”的对称，是对较低可能性的描述，但显然较低可能性与“无过错”没有必然的联系。

综上，“无过错输血损害”概念应包含三个要素：在输血活动中；医疗机构、血液提供机构（以下简称“医方”）无过错；造成患者损害。故该概念可界定表述为：是指在输血活动中，医疗机构、血液提供机构已经尽到合理的诊疗义务，却仍给患者造成的损害。

过错的判定标准应为是否尽到合理的注意义务，具体包括三个层次：一是遵守输血法律法规、技术规范；二是尽到一般善良管理人的注意义务；三是尽到专家的高度注意义务。义务的内容，应当包括预见、告知、规避、看护、救治等。

二、输血的医疗行为属性

《侵权责任法》和《医疗解释》规定医疗产品责任和血液损害责任分别要求“缺陷”和“不合格”，而未采血液产品说。杨立新教授以血液为“准产品”，故而认为可以适用产品责任的规定。

但准产品≠产品，《侵权责任法》聚焦于血液的产品属性，忽视了输血行为作为医疗行为的法律属性：

其一，医疗行为的整体性。医疗行为包括诊断、治疗、护理、康复等诸多环节，输血仅为治疗环节中的方式之一，没有充分的理由，就无必要也不可能将各环节分割对待，诊疗活动当然包括输血诊疗，故统一适用过错责任原则为妥。

其二，血液本身为具有风险性的物，不宜与致损行为一概而论。患者在输血活动中受损，可以分为两种情况：一是由采血、输血等医疗行为不当所致；二是血液本身作为有风险性的物致损。前者由医方承担责任合乎情理，但后者由医方承担责任就值得商榷。血液本身作为有风险性的物而致损，主要体现为输血不良反应，其具有不可预期性。血液本身为具有风险性的物，其风险控制可以分为三种情形：能够预见、能够避免；能够预见、不能避免；不能预见、不能避免。第一种情形可以适用过错责任规范追究行为人的责任，第二种、第三种情形则不应由医疗机构、血液提供机构承担责任，而输血不良反应应属于第二、三种情形。

其三，输血行为的“医疗技术”性。输血行为与一般医疗行为本质上相同，是医疗机构及其医务人员为患者提供专业技术服务的活动，宜采用一般医疗损害之过错责任，而不同于生产者、销售者提供产品的活动，不宜采用产品之无过错责任。一个完整的输血诊疗活动至少包括两个环节：一是采血，也就是“加工、制作”血液；二是使用血液。医疗机构主要是血液的使用者，而不是血液的生产者，在自体输血、自身储血的情况下，虽有采血活动，但不存在血液本身的危险性问题，在临时采血的情况下，因情况紧急，应降低行为人的义务标准，更不宜采用产品之无过错责任。即使是血液提供机构（在我国主要是指血站），也主要是提供采集、储存、分离、检验等技术服务，对血液本身的风险性也力有不逮，且血站依法不得营利，不同于一般的经济主体。

综上所述，鉴于医疗行为的整体性、输血行为的“医疗技术”性以及血液本身为风险物的属性，输血的本质应为医疗行为属性，应适用一般医疗损害过错责任，不宜采用产品之无过错责任。

三、对医方承担无过错输血损害之产品责任的质疑

支持无过错输血损害采由医方承担产品之无过错责任的理由值得质疑：

观点一：血液是产品。随着《侵权责任法》的实施，争论的焦点已不再是血液是否是产品，而是是否要在血液损害方面与产品损害一样采取同一规则，故此处不再讨论。

观点二：血液是准产品。该说避免了血液的产品属性之争，但这并不构成无过错输血损害采由医方承担产品之无过错责任的当然理由。

观点三：强化对患者的保护。此说认为相对于医方而言，患者处于弱势地位，应予以特殊保护，适用无过错责任可以避免由患者承担医学发展风险。但采过错推定归责原则同样可以起到强化对患者保护的作用。至于适用无过错责任可以避免由患者承担医学发展风险的观点，且不论由医疗机构、血液提供机构承担该风险有失公平，通说该风险的最终解决方案只能是通过保险、政府救济来实现，故可以通过由患者投保或政府设立救助基金来达到避免由患者承担医学发展风险的目的，而不必通过由医疗机构、血液提供机构承担无过错责任的方式。且以强化对患者的保护之名，适用无过错责任有手段过度之嫌。

观点四：督促医疗机构和血液提供机构采取措施预防损害的发生。多有学者引用1995 年美国国家科学研究院医学研究所(IOM)一份题为《艾滋病病毒与血液供应：一个决策危机的分析》的报告。但报告所列三个理由皆不构成对无过错输血损害采产品责任的理由，如若有新技术应采用而未采用应判定其未尽专家注意义务因而可以适用过错责任规范，又如，“未经处理”之行为本身具有过错的属性，亦可适用过错责任规范。至于政府、FDA 未尽监管之责任，应由政府及其管理部门承担行政责任，不应构成由医方承担产品责任的理由。故而对该报告所列三个缺陷的避免未见采产品责任规范比过错规范更有优势，采过错推定归责原则同样可以起到预防损害发生的作用。

观点五：相关诉讼的技术信息的不对称。患方确存在信息劣势，但采过错推定归责原则，由医疗机构、血液提供机构证明已尽到注意义务，可以解决此问题，不必然采产品责任规范。

观点六：过错责任标准较低。前文已述过错的判定标准应为是否尽到合理的注意义务，若行为人已经尽到此义务，不会出现标准过低的现象，若为无过错输血情形，采无过错责任亦不会避免输血反应等安全事件。

观点七：血站与血液制品生产企业的同一地位问题。血液非血液制品，[5]现有制度对二者采分而治之的安排是较为合理的，强求二者适用相同的归责原则反而不尽合理。首先，我国现有《献血法》及《医疗机构临床用血管理办法》等临床用血管理规范和《血液制品管理条例》等血液制品管理规范，分别规范临床用血和血液制品的生产、经营，且《药品管理法》第一百零二条明确规定了药品包括“血清、血液制品”，但将临床用血排除在外，这种泾渭分明的制度安排已沿用多年，若把血站与血液制品生产企业同视为生产者，将付出较大的制度变更代价，如，血站的企业化。再者，关于法律公平公正的理念，血液制品生产企业作为生产者生产、销售产品并营利，而血站为非营利机构，二者的社会定位不同，正所谓不同情况不同对待正是法律公平公正理念的应有之义。

观点八：血液提供者更有应对风险的能力。根据前文对血液作为风险物的分析，对于不能预见、不能避免的血液之风险，血液提供者同样没有控制风险、承担风险和分散风险的能力。应当通过完善保险和社会保障制度来分担风险。

观点九：医疗机构的责任不应当比一般的销售者的责任更低。但这种理由过于牵强。首先，过错判定标准应包括专家注意义务，若行为人未尽此义务，可追究其过错责任；其次，若以专业性、把关义务、鉴别能力为理由采产品责任，则一般医疗损害亦可采产品责任，如组织、器官移植等，但《侵权责任法》第五十九条仅包括血液；第三，对于无过错输血情形，医院和医生也没有能力预见或避免，否则，若有能力却未尽能力，可追究其过错责任，亦无必要采产品责任。

综上，无过错输血损害采由医方承担产品之无过错责任的理由皆难以成立，医方不应承担侵权责任，故而，对血液损害责任不宜承担无过错责任，可以探讨用过错推定规范取而代之。

四、无过错输血损害本质上是“不可抗力”

《民法总则》第一百八十条规定了不可抗力免责条款，应当允许医疗机构、血液提供机构以不可抗力为由抗辩，或以发展风险为抗辩理由，否则，不符合公平公正理念。

通说认为，不可抗力指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。无过错输血致损的根本原因是血液是一种风险物，是患者为获得更大的生命健康利益而“两害相权取其轻”的选择结果，符合不可抗力的特征：首先，损害源于血液之风险物，属客观情况；其次，能够预见、不能避免和不能预见、不能避免二者，符合不可抗力的本质，因此，应允许行为人以此为抗辩。

若不允许医疗机构、血液提供机构以发展风险为抗辩理由，将导致其承担比生产者、销售者更加严格的责任，这与血站的非营利性、医疗机构以非营利性为主的行业现实、医疗行为的风险性、探索性、未知性相矛盾，对此，难以有合理的解释。

五、探索：血液损害侵权责任适用过错推定原则

“法律”是公平正义的代名词，若法律不能给人以公平正义的感受和结果，不能称之为“善法”。

无过错输血损害适用无过错责任规范不能体现法律的公平正义理念：首先，对于普通公民来说，由于医疗机构、血液提供机构承担无过错输血的责任，自然会得出医方有可以指责之处的结论，不利于医患关系的和谐构建，俗语说“法律不会冤枉一个好人，也不会放过一个坏人”；再者，医疗机构、血液提供机构因不论其过错而承担无过错输血损害责任亦不会得出公正公平的结论，不能强求普通公民、医务人员精通法律，何况，在法律界此问题亦充满争议。

故主张允许医疗机构、血液提供机构在无过错输血的情形下免责，对血液损害采过错推定原则：

一是对于输血行为致损采过错责任原则。这种做法的理由是：首先，使输血行为回归到医疗行为的轨道上，与一般医疗损害的归责原则保持统一，其免责可以适用《侵权责任法》第六十条之规定；其次，维护现行法律制度对临床用血和药品采不同制度的现状，以保持法律的稳定性和统一性，并维护无偿献血制度的公益性；第三，至于因无过错输血致损的患者，可以通过保险制度或政府救济解决；第四，有利于法律公平正义理念的实现。

二是对于输血行为致损推定医疗机构、血液提供机构有过错，由其承担不存在过错、因果关系的证明责任。具体为：首先，维持侵权法以及《医疗解释》关于举证责任的做法，降低患方举证难度，患方仅需举证在输血活动中受损即可；第二，由医疗机构、血液提供机构承担不存在过错、因果关系的证明责任，若其不能完成举证则承担不利后果；第三，因推定过错，同样可以起到督促医疗机构和血液提供机构采取措施预防、避免损害的发生的作用，也可以缓解医患信息不对称的问题。

三是对于过错判定的标准，应当包括三个层次：一是遵守输血法律法规、技术规范；二是尽到一般善良管理人的注意义务；三是尽到专家的高度注意义务。