1979年刑法典颁布四十年我国防卫意图理论与实践的回顾与前瞻

王吉春，王世恩

（沈阳工程学院 法学院，辽宁 沈阳110136）

研究正当防卫离不开研究引起防卫的原因即防卫意图，研究防卫意图是正当防卫主观要件研究的意义所在。笔者以1979年刑法典以及1997年刑法典的颁布时间为节点，将四十年间防卫意图研究的发展状况分为两个时期，通过回顾这两个时期有关防卫意图的专著、论文情况，进而对我国防卫意图的概念演变、理论中不具备防卫意图的情况进行划分，归纳我国防卫意图理论的研究发展，发现我国现今在“偶然防卫”的合法性、防卫意图与其他正当防卫要件的关系问题、不符合正当防卫的行为，以及偶然防卫与打击错误的结合等方面存在明显不足。

一、对我国防卫意图理论与实践的宏观梳理

（一）我国防卫意图的研究概况

1.我国防卫意图研究的专著概况

笔者将检索年限设定为“1979—2019”，以“中国国家图书馆”为数据来源进行检索，检索到“书名”中包含“正当防卫”的刑法专著共计15 本。其中，高格于1985年所著的《正当防卫与紧急避险》为我国防卫意图研究领域的开篇之作；陈兴良先后于1987 年和2006 年出版和再版了《正当防卫论》，于2017年出版了《刑法学——正当防卫论》，这些著作是我国防卫意图研究的代表作。

正当防卫领域专著的发布量也逐步增长。从1979 年刑法典颁布至今，防卫意图的研究呈现“百家争鸣”的现象，相应著作引起了学界广泛关注，推动了我国防卫意图理论研究的发展。学者们关于防卫认识、防卫目的、不构成正当防卫等领域的新思想、新观点丰富了我国防卫意图体系的内容，对域外理论的借鉴与吸收也有利于我国防卫意图的理论进步与完善。

2.我国防卫意图研究的论文概况

笔者以1979—2019 年中国知网数据库为研究数据来源，将检索主题或关键词设定为“防卫意图”，检索到文献共计91 篇。不同时期“防卫意图”发文量的变化在一定程度上反映了该领域的研究状况。比如，1997年刑法典颁布后出现了我国防卫意图领域发文量的第一个高峰期。1997年之后，虽在部分时间发文量下降，但从整体上来看，关于防卫意图的研究的发文量仍呈上升趋势。

（1）1979—1996年

这一时期关于防卫意图的代表性观点有：金凯提出的正当防卫中主观要素适用全部罪过形式的观点［1］；郑德豹提出的正当防卫主观要素只能是过失（包括疏忽大意和过于自信）的观点［2］；利子平提出的正当防卫主观要素只能是疏忽大意的过失的观点［3］；高格提出的挑拨防卫人主观只有加害目的，没有防卫的意图的观点［4］等。

（2）1997—2019年

这一时期关于防卫意图的代表性观点有：姜伟提出的防卫意图是正当防卫的必要前提的观点［5］；孙立权、潘晓军、邢思利提出的假想防卫过当行为中过失犯和意外事件转化为故意犯的观点［6］；何秉松提出的从刑事政策角度应一律以过失论处的观点［7］；以高铭暄、马克昌为代表的认为偶然防卫成为故意犯罪［8］、防卫目的与犯罪目的相互排斥会直接排除故意的罪过形式的观点［9］；以刘明祥为代表的偶然防卫从整体上来看也是一种对社会有危害性的犯罪行为的观点［10］；以陈兴良为代表的防卫过当罪过形式的观点［11］；以王政勋为代表的防卫过当的罪过形式只能是直接故意的观点［12］；以赵秉志为代表的防卫过当的动机并不影响目的的性质的观点［13］；以胡东飞为代表的防卫过当的罪过形式只能是过失的观点［14］；以张芳英为代表的防卫意思必要说的观点［15］等。目前学界对偶然防卫的探讨逐步升温，防卫认识无需存在的观点越来越被学界认可。在未来，随着对防卫意图的深入研究，偶然防卫在司法实践中能否成立正当防卫还需拭目以待。

（二）我国防卫意图的立法演进

1.原则草案阶段

这一时期制定的刑法草案规定了防卫意图产生的条件，如1954年刑法草案第5条规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度的，应当认为是犯罪，根据具体情况可以减轻或者免予刑罚。”这一时期的草案已经规定防卫认识与防卫目的，防卫认识是已经意识到了危及公共利益与个人的人身和权利正在受到犯罪侵害，防卫目的是制止这种不法侵害的发生。这一时期的草案也规定了防卫意图的认定条件，但各个草案的规定并不相同，如1954 年刑法草案规定防卫认识是“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害；1957 年刑法草案在防卫认识中增加了“他人的人身和权利受到不法侵害”可进行正当防卫；1963年刑法草案在“本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害”中将“权利”扩大为“其他权利”。

2.正式立法阶段

1979刑法典以1963年刑法草案为基础，正式确立了正当防卫制度，将防卫意图合法化，规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”与1963年刑法草案相比，除了对处罚举措予以从宽之外，并未在防卫意图上与其区别开。

3.修订完善阶段

1997 年刑法典与1979 年刑法典关于防卫意图的区别主要体现在增添了“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定，增添条款使防卫认识的认知度更加清晰，把严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫意图与一般犯罪区别开来，体现了我国防卫意图认识的进步。

我国有关正当防卫的司法解释较少。2018 年12月19日，最高人民检察院发布四则有关正当防卫的指导案例，分别是“陈某正当防卫案”“朱某山故意伤害（防卫过当）案”“于某明正当防卫案”“侯某秋正当防卫案”。最高人民检察院顺应社会热议而发布的四则指导案例目的在于解释正当防卫的界限和把握标准，为检察机关提供办案参考。关于防卫意图，这四则指导案例也进行了阐述。比如“于某明正当防卫案”中防卫意图不明确，有观点认为“昆山龙哥”刘某用刀背击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为“行凶”。而最高检的指导案例则认为刘某开始阶段的拳打脚踢不算“行凶”，而后期的持砍刀击打则转变为行凶，于某明的人身安全处于现实的紧迫的危险，此时产生的防卫意图是真实有效的。尽管于某明造成了刘某死亡的结果，但也是基于刘某“行凶”这一暴力犯罪的防卫意图。

（三）我国防卫意图的判决情况

笔者在“中国裁判文书网”中，将检索条件设置为“案件类型：刑事案件”，关键词设置为“防卫意图”，共检索到199 个搜索结果①检索时间截至2019 年4 月30 日。。通过对判决的分析，我们可以看出，在涉及正当防卫的判决中，绝大多数行为被认定为防卫过当，其中95%被认定构成故意伤害罪，4%被认定构成故意杀人罪，绝大多数都只进行了减轻处罚，只有8%免除了处罚。

例如，在邓某某故意杀人案中，法院认为尽管邓某某患有精神分裂症，但司法鉴定确认邓某某在实施杀害行为时尚未完全丧失行为能力，遂判定邓某某具有防卫意图的依据不足②参见中华人民共和国最高人民法院驳回申诉通知书（2017）最高法刑申510 号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e7f6cd1-002a-4a11-bb5d-a84900bf14da&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。。在侯某1 故意伤害案中，被告人侯某1与受害人刘某系相互殴斗，双方都具有殴打、伤害对方的故意，都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此，被告人侯某1 的行为不能成立正当防卫③参见贵州省高级人民法院刑事附带民事裁定书（2017）黔刑终500 号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=19e6f3a4-5e7b-4b97-98cf-a928017196b7&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。.。从这两个案例可以看出，以侵害对方为目的，进行的互殴行为不存在防卫意图，不成立正当防卫。在白某某故意伤害案中，被害人对引发本案有严重过错，被告人白某某没有故意伤害的主观故意，对被害人的击打行为有一定的防卫意图④参见红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑事附带民事判决书(2015)红中刑一初字第47 号，http://wenshu.court.gov.cn/content/con⁃tent?DocID=4b3b9eb5-2ce9-4edd-b716-a71300b4f886&KeyWord=%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE%7C%E9%98%B2%E5%8D%AB%E6%84%8F%E5%9B%BE。。当侵害方有严重过错时，防卫人秉持保护自身或他人人身和财产安全的目的而进行防卫行为的，可被认定为有防卫意图，但实施的防卫行为不得超过防卫必要限度。例如在山东“辱母杀人案”中，虽然于某的行为系防卫过当，但其在主观层面上符合防卫意图，只是防卫限度超过了必要限度⑤参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151 号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=604fe188-e24e-4a03-a825-a79b00dc7821&KeyWord=%E9%B2%81%E5%88%91%E7%BB%88151%E5%8F%B7。。在“昆山反杀案”中，于某明基于保护自身人身安全出发进行的正当防卫，符合防卫意图，最终也构成了正当防卫。通过这些案件可以看出，所有构成正当防卫的防卫人必须拥有防卫意图，而拥有防卫意图的防卫人最终能不能构成正当防卫，还取决于防卫限度、时间等要素，从司法实践角度看我国关于防卫意图的认定是比较完善的。

但我国目前不承认偶然防卫。如法院在吴某某、李某某故意伤害、故意毁坏财物、聚众斗殴案一审刑事判决书中指出，对于偶然防卫，由于没有防卫意图，不属于正当防卫⑥参见裁判文书网.湛江经济技术开发区人民法院刑事判决书（2017）粤0891 刑初24 号[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/con⁃tent?DocID=040d8076-e201-4870-bbd3-a78400968afa&KeyWord=%E5%81%B6%E7%84%B6%E9%98%B2%E5%8D%AB,2017-11-25/2019-4-30.。实践中即使认为偶然防卫构成犯罪，在对其定罪时也应该以法律规范为依据。偶然防卫虽然损害了法益，但也可能产生了好的结果，而好的结果属于犯罪构成之外的案件事实。换言之，我国在偶然防卫这一领域是有缺陷的，先不谈偶然防卫是否构成正当防卫，即使偶然防卫不构成正当防卫，对其如何定罪也没有明确规范。偶然防卫既然制止了不法侵害的发生，无论从“结果无价值论”还是“行为无价值论”来说都应对行为人减轻刑罚，故应该弥补偶然防卫的空白。

二、对我国防卫意图理论与实践的微观探讨

（一）我国防卫意图的概念演变

防卫意图由防卫认识与防卫目的构成，我国防卫意图的概念演变经历了一系列的发展，各时期的发展促进了我国防卫意图体系的完善。

1.防卫认识

防卫认识是指防卫人对正在进行的不法侵害的主观认识，它包括对不法侵害诸多事实因素的认识，其基本内容为不法行为的确实存在与不法侵害的正在进行，以及明确认识不法侵害者与认识不法侵害的紧迫性。

1979 年刑法典有关防卫认识的内容源自于之前的刑法草案，但这些草案也有区别。如1950年刑法草案关于防卫认识的规定是：“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者不成为犯罪”。这里防卫认识为“意识到国家政权、国家财产或自己、他人的正当权利正在受到不法侵害”。1954 年刑法草案规定：“为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。”1954 年刑法草案与1950年刑法草案的不同之处在于将国家政权、国家财产更改为公共利益，并且将他人的正当权利取消。1957 年刑法草案规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”，又将“他人”的权利增加。1963 年刑法草案规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任”，在权利的类别上多了“其他权利”。1979 年刑法典规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”，相关规定是对1963年刑法草案的延续。1997年刑法典专门规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，完善了刑法关于防卫认识的规定。

现今学界有观点认为正当防卫的成立不需要有防卫认识，这就是“防卫认识不要说”，该观点认为防卫人主观上无需意识到某项合法权利正在遭受不法侵害，只要不法侵害真正发生了，且符合其他要件，那么防卫行为就是正当防卫，不构成假想防卫。相反有观点认为正当防卫的成立必须具有防卫认识，这就是“防卫认识必要说”，该观点认为防卫人缺乏防卫认识进行了防卫行为，那么防卫行为就具有法益侵害性，不构成正当防卫。“防卫认识不要说”认为判断行为的好坏标准在于看该行为所造成的后果。在正当防卫中，若行为人在没有防卫认识的前提下，制止了侵害行为，形成了好的结果，那么就构成正当防卫，至于行为人自身有没有意识到不重要。早在正当防卫刚规定在刑法典之时，学界就讨论过“防卫认识不要说”与“防卫认识必要说”，如姜伟认为偶然防卫不是正当防卫，因为其缺少防卫意识，所以是故意犯罪［16］；刘明祥认为偶然防卫对社会造成了危害，是违背刑法原则的［17］；周光权认为偶然防卫阻却了行为无价值论的正当性，偶然防卫构成未遂犯，原因在于偶然防卫构成了刑法所禁止的法益侵害行为［18］；张明楷认为因为偶然防卫往往保护了公民利益，这与刑法惩罚相矛盾［19］。

在司法实践中，认定防卫过当的大多数案例都是因为行为人不具有防卫认识。从我国立法角度来看，防卫认识为正当防卫必要要素之一，但“防卫认识不要说”也逐步升温，其为未来防卫意图立法的发展提供了新的方向。

2.防卫目的

防卫目的是指防卫人以防卫手段制止不法侵害、保护合法权益的心理愿望。正当的防卫意图都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。学界认为防卫目的有两个阶层：第一层是制止不法侵害；第二层是通过制止不法侵害来保护法益。

1979 年刑法典颁布之前的各个刑法草案关于防卫目的的规定也不相同。如1954 年刑法草案规定：正当防卫的起因必须是面临“犯罪侵害”，而不是一般的不法侵害，且防卫行为必须是“不得已”而进行的。1963年刑法草案又更改为了“不法侵害”，1979年刑法典与1997年刑法典均延续了1963年刑法草案的规定。

从1979 年到1996 年这一时间段的争论焦点是基于防卫目的与罪过形式的关系问题而展开的。有学者认为，“防卫目的适用全部罪过形式，故意和过失都可以构成非法防卫目的”［20］；有学者则提出，“防卫目的主观要素只能是除过失以外的观点”［21］。过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失，有的学者提出“非法防卫目的主观要素只能是疏忽大意的过失的观点”［22］。还有学者深入探讨了不具有防卫目的意识的情形，提出“如果防卫人主观只有加害目的，那么不具有防卫目的”［23］。1997年刑法典颁行以后，学界关于防卫目的中罪过问题的争论较为激烈，如陈璇“仅排除直接故意的观点”［24］提出了防卫目的与罪过形式的核心问题，认为“防卫目的过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容和它与犯意的兼容关系”［25］；何秉松提出“从刑事政策角度出发应该一律以过失论处”［26］；王政勋提出“新刑法后只能是间接故意”［27］；以赵秉志为代表的学者认为，“防卫目的与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机与目的二者之间并无决定性质”［28］。

当今学界有观点主张“防卫目的不要说”，认为成立正当防卫不要求具有防卫目的。例如，甲看见仇人乙要杀丙，出于报复心理而攻击乙，制止了乙对丙的不法侵害。以往观点认为防卫目的必须存在，甲具有防卫认识，但不具有防卫目的，所以甲没有防卫意图，不成立正当防卫。但主张“防卫目的不要说”的观点认为，防卫目的不是决定防卫意志是否成立的因素，只要有防卫认识，认识到不法侵害正在发生，并且制止了不法侵害的发生就属于正当防卫，至于实施正当防卫时主观是出于加害目的还是营救目的，并不影响结果判断。当今主流观点也认为，防卫目的与攻击目的可以并存，上述案例中甲也可能同时存在防卫与攻击两种目的。

此外，还有观点主张“防卫认识不要说”与“防卫目的不要说”。因防卫意图由防卫认识与防卫目的构成，所以“防卫认识不要说”与“防卫目的不要说”共同构成“防卫意图不要说”，即构成正当防卫不需要防卫意图，无需判断行为人有没有意识到不法侵害的正在进行和行为人抱有怎样的目的去进行防卫。

“防卫认识不要说”的最大可取之处在于其对没有认识到不法侵害正在发生但偶然制止了不法侵害行为予以肯定，符合正当防卫保护合法权益不受侵害的初衷。“防卫目的不要说”的可取之处在于无需考虑防卫人进行防卫行为时的主观目的是营救还是加害，能够节省司法效率。“防卫意图不要说”会使我国正当防卫的构成发生颠覆性转变，若取消防卫成立意图，将会节省司法资源，降低正当防卫成立的难度，但其适用势必会产生重重阻力，难以很快被认可。

（二）理论中不具备防卫意图的情形

理论上认为，偶然防卫、防卫挑拨、不法侵害、相互非法侵害行为、为保护非法利益而实施的正当防卫以及防卫行为中的救助义务行为不具备防卫意图。

1.偶然防卫

在正当防卫的司法解释中，偶然防卫不属于正当防卫，但理论界有关偶然防卫的争论从未停息。如张明楷认为，偶然防卫从客观来看符合正当防卫条件，但存在故意或者过失侵犯他人法益的行为，所以不属于正当防卫［29］。彭卫东认为，行为人在正在进行不法侵害时正好制止了不法侵害，且还没有超过必要限度，所以构成正当防卫。偶然防卫是行为人在主观无防卫认识的前提下，实施了一个故意或过失的侵害法益的行为，制止了他人的不法侵害，具有正当防卫的要件特征。关于偶然防卫的争论点在于行为人主观因素是否影响偶然防卫的成立？关于这个问题，有人主张将过失行为排除在偶然防卫之中。但笔者认为偶然防卫的成立既要考虑到故意也要考虑到过失。关于偶然防卫的争议可从两个方向分析，一是从产生结果的角度，另一种是从行为实施是否侵犯法益的角度。从结果出发，主要是考虑这个行为所产生的结果是否具有正当性，如果产生好的结果，制止了不法侵害，就具有正义性而应该鼓励，这时无需考虑是故意还是过失。而考虑行为是否侵害合法法益，就需要考虑故意还是过失的问题，即使产生好的结果，如制止了不法侵害，但由于防卫实施者依旧有故意或过失制造法益侵害的危险，不应构成偶然防卫。笔者认为“偶然防卫”应该从效率角度出发，产生好结果的行为就可以认为是偶然防卫，而不需要考虑主观是故意还是过失。

2.防卫挑拨

我国刑法将行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方式促使对方向自己实施不法侵害，而借防卫之名加害对方的行为规定为防卫挑拨。防卫挑拨有三种：一是意图防卫挑拨，这种挑拨者有着借自己防卫名义加害他人的意图即“积极的加害意图”；二是故意的挑拨防卫，在容忍对方攻击的同时进行挑拨；三是过失的挑拨防卫，此种情况，挑拨人没有意识到自己的行为会引起对方实施的能够预见但没有预见到的攻击。

防卫挑拨的违法性在于缺失防卫意图，挑拨人对不法侵害的存在与否享受支配权，因此缺失防卫认识。同时，挑拨防卫的防卫目的也不合法，挑拨防卫是基于故意伤害他人的目的，而不是制止不法侵害、保护合法利益的目的，所以也不具有防卫目的。

防卫挑拨具有违法性，且挑拨人对不法侵害具有支配性，但是当挑拨防卫超过挑拨人的支配力，挑拨人此时可以进行防卫行为吗？尽管挑拨人实施了一个挑衅的先前行为，但是不意味挑拨人需要一直克制攻击，当攻击者的攻击已经大大超过挑衅的范围程度后，挑拨人可以在必要限度内进行防卫，但不可超过防卫限度，一旦超过就不构成正当防卫行为，而是变为故意犯罪的既遂。

3.不法侵害

不法侵害行为可分为一般的不法侵害行为与犯罪行为。在我国正当防卫体系中，正当防卫的定义是我国公民为了保护国家与公共的利益、本人和他人的财产权、本人和他人的人身权免遭不法侵害，制止侵害人可能造成损害或者造成损害的举措。由此可以看出，正当防卫的本质是为了保护合法法益不受非法侵害，非法侵害不等同于不法侵害，对不法侵害的反击行为不构成正当防卫。但是，不法侵害中包含一般的不法侵害，这种不法侵害对社会危害较小、情节较轻，按照刑法规定，行为人实施一般的不法行为时不可以进行正当防卫，换句话说，对民事违法与行政违法不可以进行正当防卫。行为人在遭遇犯罪行为侵害时可以进行未超过必要限度的反击，防卫人已经具有了防卫认识与防卫目的，应当构成合理反击，但这个反击行为不得超过犯罪行为实施的限度。

关于正当防卫中不法侵害的开始时间也是争议焦点。不法侵害实施者进行不法侵害开始的划分，在我国有“着手说”“直接面临说”“进入现场说”“综合说”等。如“辱母杀人案”的一大争议点就在于不法侵害的开始时间不明确。侵害人进行犯罪预备行为，就能产生防卫认识与防卫目的。如甲将乙锁进屋子要强奸乙，乙应该在甲锁门的时候就可以进行正当防卫，而不是在甲锁完门后开始实施强奸行为时再进行正当防卫。公民在紧迫情况下，对违法犯罪行为产生了真实防卫意图就可以采取正当防卫，这符合我国正义及道德的基本要求，也能够鼓励公民勇于同违法行为做斗争。

4.相互非法侵害行为

相互非法侵害主要指的是相互斗殴，即双方或多方主体之间不断进行攻击与防卫的行为。尽管双方或多方都遭受不法侵害，但司法解释规定相互非法侵害行为不构成正当防卫。相互斗殴不构成正当防卫因为其不具有防卫意图，相互斗殴中的防卫缺乏防卫认识，尽管当事人知道自己的人身权正在受到侵害，但相互斗殴中的殴打行为是一种基于承诺的行为，不具有防卫认识。相互殴打行为也缺乏防卫目的，相互殴打里的防卫是基于故意伤害他人的目的，而不是制止不法侵害、保护合法利益的目的，也不具有防卫目的，所以挑拨防卫具有违法性。尽管相互非法侵害行为与正当防卫很相似，但法律对二者有着不一样的价值评价，对于正当防卫，法律持鼓励态度，以保护合法利益不受侵害。与之相反，关于相互非法侵害行为，法律上持有否定态度，因为其对法益侵害较大。相互非法侵害行为基于一个相互侵害的被害人承诺，那么此时的防卫行为就不具有正义性。

相互斗殴可分为两种情况：一是事前相约斗殴，双方约定时间地点，这种情况不存在正当防卫的条件，缺少防卫认识与防卫目的，应对斗殴双方一并处罚；二是没有进行事前约定，双方在斗殴之前并无知晓。一般情形下，斗殴双方一开始就感知到了对方的斗殴意图，这种情况下，即使对方先开始攻击，另一方迎之而上也不属于正当防卫行为。但是一方只实施轻微加害行为而对方实行严重反击时，则存在正当防卫情形。区分相互非法侵害行为是否存在正当防卫主要看防卫程度，在相互斗殴中“轻”对“重”可构成正当防卫。因此相互非法侵害行为在特殊情况下也可以成立正当防卫。

5.防卫行为中的救助义务

防卫行为中的救助义务是指在侵害人实施侵害行为后，防卫人对侵害人实施了防卫行为并造成侵害人陷入需要救助的状态。关于防卫行为的救助义务，可以按犯罪性质分为特殊犯罪中防卫行为的救助义务与一般防卫中防卫行为的救助义务。特殊犯罪的救助义务是指，当侵害人对防卫人实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为时，防卫人拥有无限防卫权，此时我们认为防卫人不具有对侵害人的救助义务。一般犯罪的救助义务是指，当侵害人实施一般犯罪时，防卫人进行了有限防卫，使被害人陷入需要救助的境地，这时要将侵害人的救助行为分为有明确救助的意思表达、叫嚣威胁防卫人和无求救的意思表达三种情况。例如，甲要猥亵乙，乙奋力反抗将甲推进身边池塘，甲不会游泳，向乙求救，乙不理会转身离开，最终导致甲死亡。此案例可分为三种情况讨论：第一种情况，甲被推进池塘后请求乙救助，乙不理会转身离开导致甲死亡，此时乙对甲有救助义务，乙不救助导致甲死亡构成防卫过当；第二种情况，甲被推进池塘后，对乙叫嚣“等我上来我弄死你”，因为甲具有继续伤害乙的意思表达，所以乙不具有对甲的救助义务，乙不构成防卫过当；第三种情况，甲被推进池塘后，甲没有求救的意思表示，乙置之不理导致甲死亡。学界对此存在争议，一种观点认为乙不具有救助义务，因为尽管甲没有继续侵害乙的意思表达，但不排除甲有继续加害乙的可能性。另一种观点认为乙具有救助义务，因为甲没有要侵害乙的意思表达。我们认为乙此时负有救助义务。

此外，二次防卫中的救助义务也是争议焦点。例如，甲要猥亵乙，乙将甲踹进水池中，甲要上岸，乙拿木棒殴打甲阻止甲上岸而致甲被水淹死。本案中乙进行了两次防卫行为，第一次是将甲踹进水池，属于正当防卫，没有超过防卫必要限度。而其第二次拿木棒殴打并阻止甲上岸，可分三种情况讨论：第一种情况，甲向乙求救，乙具有救助义务，构成防卫过当；第二种情况，甲叫嚣要弄死乙，乙不具有救助义务，不构成防卫过当；第三种情况，甲无意思表达，乙继续殴打甲并且阻止其上岸属于防卫过当，此时乙负有救助义务。但学界也有持反对意见的，认为拼命上岸的甲有继续侵害乙的可能性，且甲没有做出停止侵害乙的意思表示，所以乙不具有救助义务。

6.为保护非法利益而实施的防卫

有关司法解释明文规定为保护非法利益而实施的防卫不构成正当防卫。保护非法利益是指行为人不具有合法的防卫意图，这里的防卫认识是意识到非法利益正在遭受侵害，防卫目的是保护非法利益，这与正当防卫保护合法利益的理念相之甚远。

关于为保护非法利益能否实施防卫行为也存在争议。有观点认为，为保护非法利益中也存在可进行防卫的情形，其重点在于所遭受侵害程度与非法利益的侵害性的比较，若非法利益法益侵害性小，而所遭受的侵害程度大，这种情况下应构成正当防卫。另一种观点认为，凡是为保护非法利益就不具有防卫的可能，当侵害人实施侵害行为遭受超过必要限度的防卫行为时，用防卫过当来约束防卫人，认可保护非法利益而实施的防卫行为正当化会破坏社会治安秩序。

我们认为，合法利益包括公民的人身权，当较轻非法行为实施者遭受危及人身安全时具备防卫意图，认识到了合法权益正在受到伤害，也希望制止这种不法侵害。这与相互非法侵害行为中的正当防卫具有关联，也应当成立正当防卫。

三、我国防卫意图理论的前瞻

（一）我国防卫意图理论的发展前景

德国与日本刑法理论将偶然防卫定义为正当防卫，并采用“结果无价值论”为偶然防卫的判断依据，这为我们未来承认偶然防卫合法化等方面提供了新思路。从立法角度出发，采用“结果无价值论”有助于防卫意图意志的形成，同时确立了良好社会关系与社会秩序，并且促进立法者用立法手段调节社会关系，缓和社会矛盾。从司法角度出发，“结果无价值论”会使不具有防卫认识但客观上制止了不法侵害的发生的案件消除争议，提高了司法效率。防卫认识要件取消后，防卫人只需满足其他要件即可，节省了司法时间。切实保护公民的合法权益不受侵犯，维护法律公正。“结果无价值论”的实施，也增强了公民认可度，使正当防卫主观要件简洁明了，更加便于正当防卫的普及与传播，使正当防卫制度真正成为公民的“护身符”。

（二）我国防卫意图理论的完善

防卫意图未来发展趋势主要表现在对过去不认为成立正当防卫行为的重新认识，特别是偶然防卫，防卫意图理论的完善主要体现在承认偶然防卫的合法化，并且采取“结果无价值论”来判别偶然防卫。这种观点已经被大陆法系的德国与日本等国学界接受，在未来我国防卫意图的发展道路上，“偶然防卫”与“结果无价值论”将会是研究正当防卫不可缺少的。偶然防卫的合法化会更改我国防卫意图的概念，偶然防卫所坚持的“结果无价值论”是以“防卫认识不要说”为内涵的，所以偶然防卫意图的成立只需要防卫人满足防卫目的即可，无需具备防卫认识。

承认偶然防卫合法化后，仍需考虑偶然防卫与正当防卫其他要件之间的关系。就起因条件而言，需要防卫人在进行偶然防卫时必须确有不法侵害行为的发生，若无不法侵害行为就不构成偶然防卫，而构成故意或过失伤害；就时间条件而言，偶然防卫不适合一般正当防卫中的“着手说”理论，一般情况下，只有当不法侵害人着手实施了不法侵害才能进行防卫，对于预备阶段不可以进行正当防卫。但偶然防卫人主观不具有认知不法侵害发生的可能性，所以开始时间应以防卫人开始实行防卫行为时起计算，结束时间以防卫行为结束为准；就防卫对象条件而言，要求防卫人只能对侵害人本人的人身权和财产权进行防卫，偶然防卫的成立须符合这一要件，不得对侵害人以外的第三人实施偶然防卫；就限度条件而言，防卫限度应对侵害强度、不法侵害的缓急、权益与手段相适当性综合考量，偶然防卫是制止不法侵害的发生，在实施偶然防卫行为时，防卫人的防卫行为不得超过防卫必要限度，否则就应被视为防卫过当。