正当防卫杀人的本质及回避危险义务理论——以美国为参照

胡莎

内容提要：我国正当防卫杀人的本质理论，应是权利理论中的暂时弃权论，而不应是权利理论中的自主性利益理论、权利理论中的 “道德没收”理论、双重效果原则、个人偏袒理论、行为结果主义、规则结果主义等。至于正当防卫杀人中的不得已原则，是分析处理正当防卫杀人案件的基本原则，而权利理论中的暂时弃权论，正是正当防卫杀人不得已原则的思想渊源。在不得已原则指导下，我国应采纳以 “不得已”为中心的理论分析框架，并依据不得已原则的载体——回避危险义务理论，重新对正当防卫杀人构成要素予以体系性的解释。而其中应采取的回避危险义务理论，应以努力回避危险义务论为主，而在满足特定情况下，坚守阵地无需撤退论、坚决一律撤退论、稍微撤退论也可以成立。

一、为何我国特殊防卫权理论无法适用于正当防卫杀人案件

防卫人在可以安全躲避侵害而不杀死侵害人的场合，是否有危险回避义务？假如有危险义务，那么应在多大程度上履行该义务？例如防卫人事先明知侵害人将在某时某地等候并意图杀害他，事先备好防卫刀具仍前往该地，在防卫人被侵害人提刀攻击时，防卫人将侵害人一刀毙命。根据我国现行刑法理论通说 “正不必向不正妥协退让”或 “正义不必向邪恶屈服”理论，防卫人无危险回避义务，防卫人杀死侵害人应成立特殊正当防卫，防卫人不负刑事责任。①周光权：《阶层犯罪论及其实践展开》，载 《清华法学》2017年第5期。该文认为根据如今通行的四要件理论，该情形在司法实践中不成立正当防卫。但根据三阶层犯罪论，能成立正当防卫。与此相反，但司法实践中，防卫人应负刑事责任，即成立防卫过当，理由是防卫人在事前有躲避不法侵害的义务却未躲避，事中造成人员伤亡的重大损失。这种理论与实践之间的冲突，直接问题在于我国特殊正当防卫理论，相对于普通正当防卫理论不具有独立性，而且残缺不全，也根本没有危险回避义务问题②本文为避免名称繁琐，将“危险回避”一词，与躲避危险、撤退义务、撤离、退让、躲闪或逃跑等词相混用，具体是指防卫人在面临不法侵害的危险时，选择以杀死侵害人以外的措施或方式方法，来保存自己的生命，例如对侵害人不使用致命武器、使用致命武器打击非要害部位、大声呼叫、报警、等待警察采取措施、逃跑等等，这包含了日本刑法上防卫行为的必要性和均衡性理论。的理论讨论空间。而众所周知，刑法是所有公力救济手段的坚强后盾和最后保障，是一种必要的恶（Necessary evil），具有不得已性或最后保障性 （Last Resort）；③See Douglas Husak:The Criminal Law as Last Resort,24 Oxford Journal of Legal Studies(2004),207-235,p.214.而刑法中的正当防卫制度，是公民在不能期待获得国家公力救济的紧急状态下，不得已的自我保护，它作为一种私力救济，是公力救济的补充；其中的特殊正当防卫，作为一种可以正当地杀死不法侵害人的私力救济，是现代法治国家的无奈之举，也具有不得已性。④劳东燕：《正当防卫制度的背后》，载 《清华法学》第七辑，清华大学出版社2006年版。这种不得已性，虽与某些需要尽量躲避退让的正当防卫情形相契合，例如侵害人是无责任能力人时，或侵害人未持有致命武器时，防卫人应尽量躲避、退让、撤退或寻求其他办法，但这却与我国正当防卫刑法理论一再宣扬的 “正不必向不正妥协退让”明显相冲突。这两种理论冲突主要表现在：我国正当防卫成立理论的核心是防卫限度，即主要通过判定防卫限度，来研究防卫人杀死不法侵害人能否成立防卫过当，以此严格解释、限制特殊防卫权之行使。但这种以 “必要限度”为中心的理论分析框架，导致杀死侵害人很容易成立防卫过当而承担刑事责任，因为只需满足 “不得已造成重大损害结果”的前提限度条件，⑤陈璇：《正当防卫中公力救济优先原则的适用——以暴力反抗强拆案和自力行使请求权案为例》，载《法学》2017年第4期。以及成立普通正当防卫所要求的防卫对象、防卫时间、防卫起因、防卫意图等适用性的限制条件，而无需考量防卫人是否具有撤退义务、撤退的可能性以及现实情况。这种理论现状导致防卫过当的认定规则，几乎完全挤占了特殊防卫权的成立空间，使得特殊防卫权在我国司法实践中的使用率极低。

从域外比较视野来看，美国刑法上撤退义务及其相应的各种撤退规则，⑥撤退规则是英美刑法上著名的正当防卫刑法理论，是指防卫人在杀死攻击者之前，有义务躲避、退却，或逃跑撤退，否则将承担谋杀或过失致人死亡的刑事责任。参见赵秉志、陈志军：《英美法系刑法中正当防卫构成要件之比较研究》，载 《法商研究》2003年第5期。是正当防卫杀人最著名的限制条件。在美国，表征撤退规则的 “不得已性”（“Necessity”⑦为契合中文表达习惯，并结合 “necessity”在英美刑法上指紧急避险，本文将 “necessity”混翻成必要性或不得已性。）是正当防卫制度的核心要素，正当防卫所有的成立要素，皆在不得已原则 （Necessity principle）指导下展开论述。⑧See Cynthia V.Ward,Stand Your Ground and Self-Defense,42American Journal of Criminal Law,89-138(2015),p.98.易言之，不得已原则与各个正当防卫具体要件，不是相互独立的平行关系，而是统摄与隶属的关系，即不得已原则是正当防卫杀人制度的直接思想来源，统摄、指导、管辖着各个具体的构成要素之认定。至于上述我国刑法理论上 “正不必向不正妥协退让”的做法，实际上刚好与美国近十年来多数州所推崇的 《坚守阵地法》（“Stand Your Ground Law”）一样，《坚守阵地法》也力倡 “正永不向邪屈服”（“Right need never yield to wrong”），防卫人在杀死侵害人前无撤退的义务 (No duty to retreat)，因此，防卫人在满足了特定限制条件后杀死侵害人的，成立正当防卫。但从2012年开始至今，引发全美热议的齐默曼 （Zimmerman）防卫杀人案，在全美掀起了批判 《坚守阵地法》和维护 《坚守阵地法》之间的论战。⑨2012年2月16日晚雨夜，佛罗里达州社区治保队员的齐默曼 （George Zimmerman）在封闭小区义务巡逻时，发现在该社区探访亲戚的17岁黑人高中生马丁 （Trayvon Martin）“形迹可疑”，怀疑马丁是当地黑帮成员，于是尾随并质问马丁，同时打电话报警，之后双方发生争吵打斗，齐默曼枪杀了未携带任何武器的马丁。2013年，齐默曼无罪释放。其中批判 《坚守阵地法》的论者主要主张：防卫人在杀死侵害人前无需撤退的规则 (No retreat rule)，违背了正当防卫中的不得已原则，会创设一种鼓励暴力、野蛮西部和种族歧视的社会氛围。⑩See Daniel Sweeney,Standing Up To “Stand Your Ground” Laws:How the Modern NRA-inspired Self-Defense Statutes Destroy the Principle of Necessity,Disrupt the Criminal Justice System,and Increase Overall Violence,64 Cleveland State Law Review,715-746(2016),p.717.

反观我国2017年的于欢案，法院实际上以不得已思想为出发点，特别重点考量四个因素：一是侵害人是否携带致命武器，如果是，那么防卫人才可使用相应的致命武力应对，否则侵害人应通过寻求其他防卫行为来躲避退让；二是侵害行为是否严重危及他人身安危，如果是，那么防卫人应选择回避或撤退；三是防卫人是否有可能寻求警察帮助或其他公力救济，如果是有可能，那么防卫人不能选择杀死侵害人，而应该通过寻求警察或其他公力救济的行为来躲避退让侵害行为；四是是否存在其他不得已的情况，例如防卫人是否在道德情感上完全被侵害人激怒，防卫人是否被一群人围逼到死角无法再躲避退让后，才最终造成侵害人死伤的。据此，我国实践中实际上遵循着正当防卫的不得已原则，即要求防卫人在杀死侵害人之前或之时，有撤退躲避的义务。但是，我国刑法理论的默认设置，却是防卫人无撤退躲避的义务，因而也未对上述四个考量因素开展细致的研究，才导致特殊正当防卫的刑法理论和司法实践出现显著差异。

二、中美特殊防卫权的刑法理论分析框架比较分析

表1：中美特殊防卫权刑法理论分析框架对比图

看表1可知，美国有专门独立于普通正当防卫的正当防卫杀人成立要件理论，该理论内容较充实、细致、丰富，而且定性出发点始终是防卫人以及防卫人行为的权利视角，对防卫人来说，这种理论始终是开放的，辩护空间极大。而我国正当防卫杀人问题的理论分析框架，却依附于普通正当防卫，内容更干瘪、抽象、模糊，而且分析出发点始终是侵害人以及侵害人伤亡结果的限制正当防卫权视角，对防卫人来说，这种理论始终是封闭的，在侵害人死亡的案件中，防卫人辩护空间极低。当然，我国这种以 “必要限度”为中心的理论分析框架，事实上包括了不得已性，展开来说，这种正当防卫杀人的不得已性表现在，防卫人在杀死侵害人之前采取了躲避、退让、撤退或逃跑等行为措施后，仍无法摆脱侵害人所施加的严重危及人身安全的暴力犯罪时，迫不得已地杀死持续不法侵害人。①周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载 《法学》2017年第4期。但是，以 “必要限度”为中心的理论分析框架的中心，却并不是落在 “必要”上，而是落在 “限度”上，②据此也可以理解为何本文将 “necessity”混合翻译成迫不得已或必要性，而不能将其只翻译成必要性。特别是对结果的限制。这导致特殊防卫权被第二十条第二款 “明显超过必要限度造成重大损害”之规定架空而存而不用，从而导致我国正当防卫杀人案件，一般是适用第二十条第二款，防卫人负刑事责任或承担过重的刑事责任，这又极易导致出现全社会广泛普遍地质疑、谴责司法机关惩罚无辜者或量刑过重的判决结果，最终出现司法公信力危机。而我国司法机关所采取的惯常应对措施是在二审或重审时，在量刑上减轻刑期。这的确是一种有效的方法，因为当最终刑期不高，一般是3年左右时，这可以平衡上述两种理论分析框架分别存在的两种潜在危害。但是，在现代法治国家中，相比无辜的防卫人被惩罚或防卫人遭受过重的惩罚，法治国家的理性公民更容易接受：经过漫长严谨的司法过程，可能有罪的防卫人最终被法院无罪释放，③See Cynthia V.Ward,supra note ⑧,p.129-130.即 “宁可错放，不可错判”。而且，只有以不得已为中心的理论分析框架，才能为防卫人不得已杀人的各种不得已之具体情节内容，提供发展改革的开放式理论框架。因此，我国正当防卫杀人问题的理论分析框架应该以 “必要限度”中的 “必要”（necessary）为中心，即借鉴美国刑法理论，以不得已性（Necessity）为中心。

因此，本文主张，不得已原则应成为我国特殊防卫权的基本原则，该原则是指在防卫人没有其他方法保护自己的生命的情形下，不得已杀死侵害人。至于不得已原则与无需撤退规则和危险回避义务的关系，循名责实的话，我们会发现主张防卫人没有危险回避义务的无需撤退规则，在不得已原则面前，看似完全多余且无用的，无需撤退规则明显与不得已性原则不协调而相冲突，也根本无存在必要。与此相反，主张防卫人有回避危险的义务的撤退规则，却与不得已原则在字面文字上保持和谐一致。但我们不能望文生义，因为防卫人必须满足各种防卫条件后，才能适用无需撤退规则，而上述两个看似针尖对麦芒的正当防卫杀人规制，其所指涉的其实是同样的内容，即皆反映了正当防卫杀人的不得已性，因此，不得已原则与这两个规则实际上是一体两面的关系。④See Cynthia V.Ward,supra note ⑧,p.134-135.简单来说，当防卫人在完全可以安全躲避不法侵害的场合，无论是坚称防卫人有危险回避义务，还是主张没有危险回避义务而不采取撤退躲避措施，这实际上皆需根据不得已原则及其具体构成要素来判断，撤退问题只是正当防卫杀人的成立考虑因素之一而已。而且，在正当防卫杀人理论中，除了不撤退规则和撤退规则外，还有其他撤退强度或程度不同的规则，这些具体的撤退规则各有优缺点，但都是以不得已的理论分析框架为中心，并不是相互排斥的关系，而是相互补充的关系。

三、 中美正当防卫杀人制度背后的本质问题比较

如欲借鉴、适用美国操作性极强的回避义务规则，还应分析、比较该规则背后我国与美国在正当防卫杀人正当性理论及其价值取向等方面的差异，最后予以相应的变通适用。

（一）双重效果原则及其缺陷

双重效果原则 （Doctrine of double effect），是指防卫人为获得一个好结果而有意作恶，这在道德上是错误的，但如果预见恶果会随着不法侵害而到来，那么善行可能是被允许的。易言之，根据双重效果原则，防卫人为获得消除对自己生命的威胁这个好结果，而有意杀死侵害人，这在道德上是错误的，因为人不能作为实现目的的手段，但如果防卫人预见到不杀死侵犯人，自己可能被侵犯人杀死这一恶果，那么挽救自己的生命可能是被允许的。因此，一个防卫行为产生两种效果，一是挽救自己的生命，二是杀死不法侵害人。⑤See Fiona Leverick,Killing in Self-Defence,Oxford University Press,2006,p.53.据此，这种原则也主张防卫人实施杀死侵害人的行为有两种主观心态，一种是防卫意图，一种是杀害意图，正是在这两种意图共同支配下实施一个防卫行为，产生双重效果。而我国学者主张的正当防卫的 “混合主观”学说事实上正与此双重效果原则一脉相承。⑥储陈城：《正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡》，载《政治与法律》2015年第9期。但双重效果原则始终面临着一种批评：防卫人预见到恶果将会出现，为防止该恶果出现而导致攻击者死亡，这种主观心态不可能是刑法上的故意杀死攻击者，⑦参见杨兴培：《刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作》，载 《东方法学》2017年第3期；劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视——以防卫过当为视角的展开》，载 《政治与法律》2015年第1期。而只是出于挽救自己生命的故意导致攻击者的死亡，即行为人在正当防卫情境下，造成攻击者死亡的结果，大多是怀着自我保存的目的有意而为，攻击者的死亡结果只是抗击攻击者、制止不法侵害时所产生的不可避免之副作用，刑法也容许这一副作用，这一副作用并不属于犯罪故意所指向的特定危害结果。⑧See Douglas Husak,The Complete Guide to Self Defence,15 Law and Philosophy,399-406 (1996),p.406.因此，双重效果原则及从其演绎推导出的双重混合主观意图学说，混淆防卫行为的主要功能和副作用，将本来很简单的正当防卫杀人理论人为复杂化，不可取。

（二）个人偏袒理论及其弱点

个人偏袒理论 （Personal partiality），是指当挽救自己的生命和杀死侵害人要二选一时，防卫人会基于偏袒自己、对自己偏心、对他人漠不关心的自然本能，选择挽救自己的生命。但是，该理论很容易被批评是以自我主义为中心，而且该理论实际上认为杀死侵害人是一种宽恕事由 （Excuse），即防卫人在保存自己性命和杀死侵害人之间选择时，其基于本能而选择保存自己的生命而杀死他人，这种杀人行为是违法的，但不应受到道德谴责，因为这种行为可以被人理解和接受，应可以得到宽恕。但很明显，正当防卫杀人并不是违法行为，而是一种法律所允许的正当行为，应当予以鼓励或褒奖，而不是宽恕。另外，遵循个人偏袒理论的防卫人，能够预见到自己偏爱自己，在自己遭受攻击时，会杀死攻击者，但是攻击者也同样会基于偏爱自己而主张自己生命不被侵害的权利，而正是这种客观事实，极大地模糊了个人偏袒理论独立存在的必要性。⑨See Suzanne Uniacke,Permissible Killing:The Self-Defence Justification of Homicide,Cambridge University Press(1994),p.158.

（三）行为结果主义理论及其不足

行为结果主义理论 （Act Consequentialist），是指侵害人实施的侵害行为具有道德谴责性，也显示侵害人具有道德缺陷，其在实施不法侵害行为时，是自己在道德上贬低自己的生命价值，自己使自己的生命价值在道德上大打折扣，而防卫人却不存在这种道德谴责和道德缺陷，因此防卫人的生命价值更值得保护。侵害人具有道德谴责性，还有一个原因是，杀死侵害人可以确保事后防卫人或他人的法益不被继续侵害。易言之，侵害人这种危险人物，即使现在不杀人，将来也可能会杀害其他人，从长远来看，防卫时杀死侵害人是提前挽救其他人的性命，避免今后侵害人杀害其他人。显而易见，该理论有一个中国版本，即为学界熟知的利益衡量理论中的从属理论之一——利益阙如说，侵害人值得保护的必要性下降或降低，防卫人利益更值得保护。

但是，行为结果主义理论有三点值得商榷：一是不法侵害人的生命价值降低至何种程度，防卫人才能正当地杀死侵害人？只能贬到 “一钱不值”才能正当地杀死他吗？很明显，这种生命权值的保护性降低很难判断。二是我们不应将他人的生命予以贬值，这与所有的生命具有平等价值的理念不符，而且还会导致出现：既然侵犯人的生命价值会被贬值，进而其值得法律保护程度降低，那么防卫人的生命价值也会由于其之前实施的一些具有道德责难性的行为而被贬值，如果被侵害人本来也不是什么好人，其值得法律保护程度同样也会降低。⑩See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.46.例如于欢案中其母亲之前是自愿借高利贷，而且涉嫌集资诈骗，在案发当晚于欢母亲的确是欠债不还，被侵害人本身具有明显的道德缺陷，因此其值得法律保护程度同样也降低了，如此看来于欢杀死侵害人的正当性也大打折扣。三是防卫人为预防侵害人将来杀害其他人，而对其正当防卫杀死侵害人，这有僭越国家刑罚权、滥用私刑的严重嫌疑，不应采纳该观点。

（四）规则结果主义论及其缺点

规则结果主义论 （Rule consequentialist）和上述的行为结果主义皆属于结果主义。规则结果主义论主张杀死不法侵害人，可有效震慑其他潜在的侵害人，预防其他潜在的侵害人将来杀害他人，从长远来看，这会产生挽救生命的有利结果。①See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.48.但事实上，正当防卫只是附带地起着一些震慑潜在侵害人、预防违法犯罪、维护法秩序的效果，“使违法者没有好下场”这一信念，至多是正当防卫带来的附随效应，而不是正当防卫的本质。②陈璇：《侵权视角下的正当防卫论》，载 《法学研究》2015年第3期。更重要的是，震慑潜在不法侵害人，是根据刑法目的和刑罚功能制定刑法的国家的任务，而不是私人正当防卫制度。例如我国已拥有刑罚和各种非刑罚处理措施，还有死刑，这些制度皆为专门震慑潜在罪犯而存在，如果再去依凭特殊正当防卫震慑潜在的罪犯，无疑是将特殊防卫权的功能严重泛化，过于夸大其偶然所得的功效。总之，我们不能 “把正当防卫看成是施加刑罚的行为，甚至将防卫人推上刑罚判处者和执行者的位置”。③参见前引②，陈璇文。

最后，我国不应采纳结果主义论。结果主义论实际上是一种纯粹的功利主义，总是在探寻最大化的效用，为实现最大化的效用，认为允许防卫人杀死侵害人这一结果是可取的，因为在被侵害人死还是侵害人死的结果选择中，选择侵犯人死这种结果是更可取的。④See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.45。但是结果主义学说成立的前提条件是侵害人必须具有主观罪责，这导致侵害人是未成年人或精神病人的情形适用例外规定。由于未成年人和精神病人无需、也无法为自己的攻击行为承担刑事责任，允许防卫人正当地杀死这类侵害人或其他潜在的这类侵害人，根本起不到震慑效用。因此，在这种法维护利益完全缺失，或者至少有所下降的情形下，应对正当防卫权的行使加以限制，即防卫人无权在这种情况下杀死未成年人或精神病人。⑤[德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的 “法维护”原则》，陈璇译，载 《人民检察》2016年第10期。除此之外，结果主义理论的适用范围并不限于不法侵害正在进行，它也能为不法侵害尚未开始或已经结束的情况下杀死侵害人的行为提供正当根据，因为这种事先防卫、事后防卫等防卫不适时的防卫行为，仍然可以震慑侵害人或者其他潜在的侵害人。因此按照结果主义理论，常年遭受丈夫家庭暴力的妻子趁丈夫熟睡之际杀死丈夫的防卫不适时案件，妻子也应成立特殊正当防卫，但这种观点与我国理论和实践将防卫不适时作为犯罪处理的情形刚好相反。

（五）权利理论及其暂时弃权理论

根据正当防卫的权利理论 （Right-based theory），特殊防卫权是公民的一项道德权利，专门旨在保护公民的生命权，主要是自我保卫生命。只要个体生而为人，则皆有生命权，而且所有的生命皆有同等价值。其中，生命权是人最基本的一项诉求型权利 （Claim-right），其他人有义务尊重他人生命权，有义务不侵犯他人的生命权，当自己生命遭受威胁时，允许被侵害人用致命武力阻止他人对自己生命权的侵害，以捍卫自己的生命权。但如何解释侵害人在法律上也有同等价值的生命权呢？根据权利理论中的暂时弃权论 （Right-based theory of temporary forfeiture），防卫人杀死侵犯人并未侵犯其生命权，因为侵犯人在给防卫人造成即刻生命危险时，国家推定侵犯人在那种情境下暂时放弃了自己的生命权，侵犯人正是以给防卫人造成即刻生命危险来表明自己弃权，导致自己在该特定情况下不再拥有特定的生命权。⑥See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.60-63.侵害人自己创设出一种极其短暂的原始野蛮、无法无天的情境，边境前线正义启用，国家保护不力，从而迫使公民自发保卫自己，防卫人在这种短暂的特定时空情境下杀死侵害人，在道德上是可以被接受的，在法律上也应是合理正当的行为。

暂时弃权理论与正当防卫权利理论中的 “道德没收”理论 （“Moral forfeiture”theory）不同，“道德没收”理论是指侵害人实施暴力侵害行为，导致社会没收了侵害人在社会生存的权利，我们不用再为侵害人考虑了，侵害人与一个昆虫或一个石头无异。⑦Hugo Bedau,The Right to Life,52 MONIST 550-570 (1968).转引自 See Louis N.Jr.Schulze,Of Trayvon Martin,George Zimmerman,and Legal Expressivism:Why Massachusetts Should Stand its Ground on Stand Your Ground,47 New England Law Review on Remand,34-42 (2012),p.40.本文认为，我们不应该采纳这个理论，因为该理论完全抹杀掉侵害人的人之属性，将个人视为物品，这是一种冷漠、残酷、不人道的理论。而暂时弃权理论充分尊重侵害人的主体性以及人之属性，国家公权力机关只是推定侵害人在实施暴力侵害行为时，自己暂时放弃了自己的生命权，这种理论讲求人道，比较人性化。

暂时弃权理论与正当防卫权利理论中另外一种理论，即防卫人自治利益理论 （Autonomy Interests）不同，防卫人自治利益是指自己有权独立决定自己的行动，个人具有至上性，可自由移动，这种自治利益不被侵害暴力所阻碍、不受非法强制，面临暴力侵害时，也有回应侵害的自由，“正不必向邪屈服”正是根据防卫人自治利益理论所倡议的，是其下属理论。⑧George Fletcher,Rethinking Criminal Law,1987,p.865.转引自 AlonLagstein,Beyond the George Zimmerman Trial:The Duty to Retreat and Those Who Contribute to Their Own Need to Use Deadly Self-Defense,30 Harvard Journal on Racial&Ethnic Justice,367-394 (2014),p.392.但是，自由意志在科学上得不到证明。⑨[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第2页。而且，这种理论未明显地勾勒出防卫人自主使用致命武器的时间段之框架，也未考虑防卫人的过错程度，还无视防卫人事前是否有违法活动，更不会考虑当有其他撤退躲避危险的情势出现时，防卫人在该情势下，是否有权实行正当防卫。与此相反，根据该理论，防卫人会专门出去寻找数个钟头前与自己结仇的被害人，并期待被害人攻击自己，然后自愿进入一场争斗中，这种主动、积极、有准备的自卫行为，明显是争强斗狠，惹是生非，这为人所不耻。正因自治利益理论有如此显著的缺点。所以，虽然个人权利的考察方式依然在各种正当防卫本质理论中占优势，但这种理论在世界各国刑法中已经受到了限制。⑩蔡宏伟：《正当防卫理论中的国家和个人》，载 《法制与社会发展》2017年第6期。

我国应采纳暂时弃权的权利理论，原因如下：

（1）暂时弃权的权利理论符合我国社会基本道德常识

通俗地讲，暂时弃权的权利理论是指：侵害人在杀害防卫人的主观罪责支配下，自己 “连命都不要了”，例如斗殴案件中，二人在互相推搡、互扇耳光之时，侵害人突然掏刀使暴力升级，表明自己要决一死战，言外之意是 “自己也不想活了”，那么，国家公权力可推定在这种殊死搏斗、步步紧逼的情况下，侵害人对自己的生命权予以暂时弃权，而防卫人可以正当地杀死侵害人，否则时至不行，反受其殃。概言之，防卫人之所以能不得已地消灭侵害人的生命，是因为国家推定侵害人在特定限制条件之下暂时对自己的生命权弃权。

（2）暂时弃权的权利理论与我国社会利益优先的价值取向相契合

在我国，集体利益和社会利益优先于个人利益，社会安全秩序的利益明显比个人防卫权要大。而暂时弃权的权利理论正是为国家公权力量身定做，主张只有国家公权力才有权推定侵害人是否暂时放弃生命权，也只有公权力才有权在之后的司法过程中予以判定，因此，我们应信赖国家公权力机关的权威，应相信人民警察会切实维护公民的生命，保全公民的人身安危。

（3）暂时弃权的权利理论能合理解释中美社会文化所致的撤退义务之差异

美国文化中，个人权利具有至上性和优先权，特别是本世纪以降，个人自卫权也一直在增强和提升。例如个人可以合法持有枪支，这在美国形成了独有的枪支文化。由于侵害人也会持有枪支，防卫人被一枪致命可能性极大，因此美国越来越多的州出台坚守阵地法，鼓励防卫人使用枪支这种致命武器或暴力，将侵害人一枪毙命，或公民组成正当防卫的正义联盟，将坏人快速地移除出文明、和平的社会。但这会导致暴力不断升级，枪支持续泛滥，枪杀案接连不断。与此相反，在我国，国家、社会利益具有优先权，我们一般是应将坏人交付国家，国家将其绳之于法，并且相信国家最终会公正地制裁坏人，例如最近全国掀起的扫黑除恶专项整治工作，主体是配有枪支、弹药等致命武器的国家公权力，与代表黑恶势力的不法侵害人作坚决斗争，而不是普通公民。而且我国《刑法》第一条规定的 “同犯罪作斗争”的主体，本来也是国家公权力机关，只有国家权力机关中的安保类人员可合法配枪，普通公民无权持有枪支。同时，我国一向是礼仪之邦，骨子里尊崇谦谦君子，而不是崇尚暴力或武力。而正当防卫的情形下，侵害人和防卫人一般使用刀具、棍棒、钢管等，这些工具的速度、隐藏性、携带性、致死性、杀伤人员范围等，比枪支逊色很多，因此防卫人在面对这些致命武器攻击时，完全有躲闪逃跑可能性，推定侵害人暂时放弃自己生命权相对于美国来说延后很多。在枪支泛滥的美国，由于防卫人安全躲闪逃跑可能性较小，因而推定侵害人暂时放弃自己生命权也相应地提前很多， 《坚守阵地法》也受到越来越多州的青睐。

（4）暂时弃权的权利理论是站在作为被告人的防卫人辩护的立场

暂时弃权之权利理论，主要立足于防卫人在防卫时的防卫行为，来适用特殊防卫权：如果防卫人无法再寻求公权力或其他方式的救济、将出现防卫人死亡结果的紧急情况下，防卫人只能采取杀死侵害人的方式来保卫自己的生命权，这是一种不得已的无奈之举。至于防卫人杀死侵害人之前，采取躲避退让或撤退逃跑等措施，体现了防卫人消灭侵害人生命权的不得已性，而只有以防卫人以及为其辩护的视角、以杀死侵害人的防卫时点来判断，才能突出防卫人当时消灭侵害人生命权的不得已性。事实上，我国 《刑法》第二十条第三款明文规定特殊防卫权，表明国家已经推定：在防卫人或他人生命处于危难紧急时，侵害人自己暂时放弃了自己的生命权，防卫人有权为保护自己的生命权而杀死侵害人。需要补充的是，根据暂时弃权的权利理论，国家公权力机关不是根据司法人员的标准来事后客观、整体地感知全案详情，而是根据当时防卫人主观上诚实合理地感知到的事实情况、判断防卫行为正当与否。①See Suzanne Uniacke,supra note⑨,p.17.因此，站在防卫人一边的国家，推定侵害人在紧急时刻暂时放弃了自己的生命权，即使侵害人从未想过不要命，这并不影响正当防卫杀人成立。

（5）该理论有利于国家尽最大可能地平等保卫所有公民的生命权

国家规定特殊防卫权的目的，是国家为平等地保护全体公民的生命权，但任何权利皆有限度，公民享有生命权的前提条件，是不能非法地威胁或危及他人生命，如果出现这种情况，根据国家对生命及时、快速保护的法治理念，国家才会推定不法侵害人自己暂时放弃自己的生命权，而防卫人为保护自己的生命权，依照国家推定，杀死当时不具有生命权的侵害人，也据此获得正当性。因此，暂时弃权之权利理论有适用前提：国家无法履行与歹徒展开殊死搏斗、保卫公民的天然和法定职责、国家公权力救济不力的不得已情况。

四、中美无回避危险义务理论的优缺点评述及适用

在美国，不得已原则作为一个概念性的背景，清晰地描述了不撤退规则 （No retreat rule)的适用范围和界限。②See Cynthia V.Ward,supra note ⑧,p.133.而不撤退规则，也叫 “坚守阵地规则”，在我国称为防卫人无回避危险义务，是指当防卫人感到自身以及他人面临生命或身体重伤危险时，不管侵害人是否持有致命性武器，防卫人都无需退让，应坚守阵地，奋力反击，以暴制暴，使用致命武力勇于积极地同不法侵害作斗争。这是不畏邪恶势力、捍卫正义的 “好汉”之举 （“true man”③最早出至英国18世纪的马修·黑尔 （Mathew Hale）的著作，在美国著名的Erwin v.State案的判决中被强调，“true man”观念使城堡规则能扩张适用于房屋外，认为 “true man”是荣耀和尊贵的象征。R.Christopher Campbell,p.55.），而且这种正邪较量 “符合维护防卫人自尊的社会规范”④Madison Fair,Dare Defend:Stand for Stand Your Ground,38 Law&Psychology Review,153-176(2014),p.161-162.，也维护了 “法秩序”⑤参见前引⑤，约翰内斯·卡斯帕文。，应受到鼓励或嘉奖。而如果要求防卫人予以撤退、逃跑或向他人求助，这对防卫人来说是一个 “不合理的负担”⑥See Daniel Michael,Florida’s Protection of Persons Bill,43 Harvard Journal on Legislation,199-212(2006),p.200.，也可能会显得防卫人畏畏缩缩、窝囊无能而毫无男子气概。除此之外，防卫人不撤退而拼命抵制，可以对暴行者产生威慑作用，让暴行者知道防卫人不是好惹的，使暴行者不敢前来进犯，而撤退的话，只会助长暴行者的嚣张气焰。另外，不撤退也可震慑其他潜在的侵害者或攻击者，这种观点在美国受到多数公众的支持。⑦See Madison Fair,supra note ④,p.156.具体来说，截至2015年，美国已有30个州适用不撤退规则，例如宾夕法利亚州从2011年开始采取该规则，当侵害人人数规模大于防卫人，或侵害人有物理能力或力量杀死或重伤防卫人时，防卫人无需撤退，可直接使用致命性武力。佛罗里达州、阿拉巴马州等也专门出台坚守阵地法，规定即使侵害人没有武器，防卫人也可对侵害人使用致命性武力而无需撤退。⑧See Franklin Stockdale,Withdrawing a License to Kill:Why American Law Should Jettison Stand Your Ground and Adopt the English Approach to Retreat,39 Boston College International&Comparative Law Review(2016):453-480,p.459-460.与之相比，根据我国刑法理论，虽然从正当防卫和紧急避险的本质来看，二者皆是在来不及请求公力救济时不得已的私力救济。⑨黎宏：《论正当防卫与紧急避险的界限》，载 《人民检察》2006年第11期。但是我国刑法典明文规定紧急避险的成立要件之一是不得已，而正当防卫的成立不需要该要件，而且这是我国紧急避险不同于正当防卫的一个显著特征，这直接说明我国通说刑法理论事实上采取的也是不撤退规则。⑩刘明祥：《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》，载 《法学评论》1998年第1期。但是，不撤退规则有如下缺点：

（一）过于个人主义的不撤退规则之威慑功能存疑

全球暴力恐怖活动频发，美国政府没有能力、也不可能一直彻底地保护公众安全，因此国家应赋予每个公民个人进行自保的法律权利，例如合法持枪的权利，以此展现国家支持公民以致命性武力回应攻击者，这样既可威慑潜在的犯罪分子，也增强公众安全感。①See Madison Fair,supra note ④,p.163.但是，美国这种为增强个人安全感，而使普通公民持有枪支进行正当防卫的做法，会导致侵害人也会为增强自己的安全感、为更顺畅地实施侵害行为，而持有威力更强大的枪支，这必定会导致公民间的暴力升级。而且，鼓励公民防卫人以更强的暴力抗击暴力，不仅无法对某些侵害人起到威慑作用，相反会无形地鼓励这些侵犯者的斗志。②See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.80.另外，由于未成年人和精神病人无需、也无法为自己的攻击行为承担刑事责任，允许防卫人正当地杀死这类侵害人或其他潜在的这类侵害人，根本起不到震慑效用。因此，在这种维护法秩序利益完全缺失或至少有所下降的情形下，应对正当防卫权的行使加以限制，即防卫人无权在这种情况下杀死未成年人或精神病人。③参见前引⑤，约翰内斯·卡斯帕文。最后，在防卫人发生认识错误的假想防卫情形下，无需撤退的规则也毫无震慑作用可言。

（二）不撤退规则极易导致特殊防卫权的滥用

在假想正当防卫和防卫错误情形中，防卫人在可安全撤退逃跑而不杀死侵害人的情形下，却不撤退而杀死 “侵犯人”，实际上 “侵犯人”是无辜第三者，无辜者不幸丧命。由于防卫人并不存在杀死防卫人的主观罪过心态，即使 “防卫人”成立过失致人死亡罪，也会使珍视个人尊严且有良心的 “防卫人”悔恨终生，还会导致全体社会成员对使用致命武力的合理道德边界产生集体误读，传达出一种错误的社会共同信念，认为公民事实上互相恐惧、互相厌恶，彼此之间是一种永恒对抗的零和游戏关系，而特殊防卫权是鼓励公民之间滥用暴力、纵容普通公民滥杀无辜。④See Louis N.Jr.Schulze,Of Trayvon Martin,George Zimmerman,and Legal Expressivism:Why Massachusetts Should Stand its Ground on Stand Your Ground,47 New England Law Review on Remand,34-42 (2012),p.36,37,40.

（三）个人无权决定 “正还是不正”

提倡无需撤退规则的防卫人，往往自诩为正义的化身，将侵害人直接视为邪恶的罪犯，将侵害行为视为不正义的恶行，认为其杀死侵害人，是遵纪守法的善良公民惩恶扬善的正义之举，不应受到刑事追诉或承担民事赔偿。很明显，这种公民个人自主决定何为 “正”或 “不正”，公民自己对抗不正义，靠自己来保护自己或家人，这明显是将自己自诩为公共秩序和法律制度的代表和保护者，有宣扬、践行无政府主义的严重嫌疑。除此之外，当普通公民个人有权决定何为 “正还是不正”时，将会产生致命性后果，因为普通公民在其正常的心理过程中，皆会无意识地按照刻板印象，对行为、行为人的犯罪性 （Criminality）以及相关的法律制度，产生偏见判断和系统性错误认识，⑤See L.Song Richardson&Phillip Atiba Goff,Self-Defense and the Suspicion Heuristic,98Lowa Law Review,293-336(2012),p.295-296.有时这种偏见和错误明显与自由、安全、安保等价值相冲突，甚至是直接颠覆国家机关对于正义、安全、自由等价值的权威认定，这对我国依法治国的建设将是致命性打击。

（四）不撤退规则事实上会给普通公民强加过重的道德义务

不撤退原则会将必须履行与犯罪作斗争的道德义务强加给防卫人，这对弱势群体中的公民是不公平的。本来特殊防卫权是公民的一项权利，防卫人既可行使、也可不行使，当防卫人行使特殊防卫权时，有权根据自己当时的实际情况，合理本能地作出撤退或抵制等反应，这是一个基本常识，因为当防卫能力、防卫强度、防卫环境明显有利于防卫人时，防卫人才能有效保护自己，否则完全没必要依据不撤退的道德命令 （Moral imperative）导致两败俱伤。

（五）不撤退规则不符合我国特殊防卫权的条款规定

根据美国无需撤退规则，只要 “侵害人”在防卫人不知情、不同意的情况下，进入防卫人的住宅、工作场所、汽车等私人空间或地方，防卫人即可合理推定 “侵害人”将实施重罪，或对防卫人造成即刻的生命、身体威胁，此时防卫人有权使用致命武器杀死 “侵害人”；⑥See Daniel Michael,supra note ⑥,p.202.但这种根据强行侵入私人场地，而推定防卫人有被杀害的风险只是一种抽象危险。而我国 《刑法》第二十条第三款特殊正当防卫的成立，并无空间或地方限制，只有防卫人在面临 “严重危及人身安全的暴力犯罪”的具体危险时，才能行使特殊防卫权，并不是抽象危险。即公民与生俱来的自我保存权不是绝对的，而必须是防卫人在面临突如其来、毫无预兆的暴力攻击下，才能使用致命武器而杀死侵害人，如果防卫人在该事件起因上有过错，在其可以安全逃跑的情况下，防卫人有义务逃跑。⑦See Joshua Prince,Allen Thompson,Inalienable Right to Stand Your Ground,St.Thomas Law Review,32-47(2015),p.42.

表2：善恶分明、正邪势不两立的情形下应适用不撤退规则

由表2可知，不撤退规则是一个补充规则。本来防卫人是否有危险回避义务，是一个相对的概念，并不是任何时候都反对不撤退规则，只要当国家不得已地推定出侵害人暂时放弃自己生命权时，防卫人则无危险回避义务，其可以使用致命武器杀死侵害人。

五、努力回避危险义务论之提倡

除上文的无需撤退规则外，关于危险回避义务理论，还有坚决一律撤退规则 （Absolute Retreat Rule）、努力回避危险义务论 （Strong Retreat Rule）、轻微回避危险义务论 （Weak Retreat Rule）⑧本文未直译 “strong”和 “weak”，而是根据中文用语习惯予以意译，这样也更易了解规则内容。，而本文主张应以努力回避危险义务论为主，在符合不得已的特定条件后，无危险回避义务论、绝对危险回避义务论和轻微危险回避义务论可以为努力回避危险义务论作补充。

（一）坚决一律撤退规则的特征和缺陷

根据坚决一律撤退规则，不管情况如何，防卫人在进行武力防卫之前要尽力逃跑，要表现得拖延、迟疑，或者采取其他方式撇清自己和暴力的关系，使自己远离暴力本身，例如身体向后移动、“退到墙边”（Retreat to the wall）等，⑨R v Julien,该案在英国确立了轻微撤退规则，即防卫人有撤退义务，需要表示自己不想打斗。即使没有逃跑、撤退的机会，也应在实施防卫行为之前积极地表达不想动武的意愿，例如言说 “不要过来”“我要还手了”等。由此可见，坚决一律撤退规则以社会和平大局为重，宣扬力争减少不必要的损失、全力留活口的基本生命理念。但是坚决一律撤退规则和极端的无需撤退规则一样，走入了另一个极端，走入极端的无需撤退规则，极易导致特殊防卫权滥用，而走入另一个坚决一律撤退规则，极易导致防卫人错失防卫良机而被侵害人杀害。因为绝对撤退规则对处于紧急状态下的防卫人来说，太苛责，不公平，因此没有证据表明哪个普通法国家适用该规则。⑩See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.71.

另外，遵循坚决一律撤退规则的防卫人，可能会被善勇好斗之人羞辱，称防卫人为贪生怕死的懦夫，轻视防卫人只会一味忍让，这会使我们不禁质疑坚决一律撤退规则：防卫人有必要一味撤退逃跑吗？因为要求根本没有道德过错或主观罪过的无辜防卫人强行撤退，这确实会使被告人的尊严受损，撤退逃跑有时也的确是一种不光彩的懦夫行为，正所谓 “人若犯我，我必犯人”，防卫人不应躲避危险，而应奋起反击，英勇抵抗，这应是展示个人勇猛无畏、收获至上荣耀的时刻。但本文主张以努力撤退规则为主，以坚决一律撤退规则为辅，在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时，去或留是个人自由，而防卫人选择撤退、逃跑只是表示人的生命比行动自由、比个人尊严更重要，人死不能复生，人死后自由和个人尊严更不复存在，而只有人活下来了，重获自由、恢复个人尊严等一切才开始变得皆有可能。而且，即使最终正当防卫杀人成立，但始终使自己背上了命案、被贴上杀过人的标签，这才是最不光彩、最有损尊严的事。①See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.78.

（二） 轻微撤退规则的缺陷及否定

按照努力撤退规则，司法机关判断正当防卫杀人是否成立，必须全方面平等地考量所有情形，最后才得出防卫人杀死侵害人时是否具有安全、清晰的撤退可能性，因此危险回避义务应该是一个法定情节。但是，我国司法实践事实上所采纳的轻微撤退规则，认为躲避危险只是判断特殊正当防卫时的一个酌定考虑因素，即使防卫人当时有明显、安全的逃跑机会，但如果防卫人表现撤退的姿态后，发现撤退有难度，那么只要防卫人正在面临关涉生命安危的暴力犯罪，防卫人杀死侵害人的行为具有正当性。因此，轻微撤退规则充分重视了防卫人当时寻找安全逃跑机会的难度，也更容易操作适用，普通民众容易掌握，对司法机关来说，也具有灵活性。但是，这赋予了法官太大的自由裁量权，如果法官把握不好，极容易产生引发社会热议的不公正判决。虽然现代法治文化深厚、奉行法官立法、陪审团制的英国采取的是轻微撤退规则，例如要求法官在杀死侵害人的防卫案件中，直接对 “使用武力是否具有合理性”中予以自由裁量。②See Franklin Stockdale,supra note ⑧,p.454.但实践一次次证明，对于现代法治文化比较淡薄的我国来说，轻微撤退规则对我国法官独立审判能力，提出了过高的要求，因为它只是量刑时的一个附带考量因素，这导致正当防卫杀人案件不独有独立性，与普通正当防卫案件无异。

（三）努力回避危险义务论的优势、问题及其解决

（1）防卫人在当时紧急状态下，精神高度紧张、惊恐、慌乱等，如何判断是否存在安全、清晰的逃跑机会？撤退义务对防卫人来说是否太繁重艰难、是否是强人所难？本文认为当存在安全、清晰的撤退时机时，刑法要求防卫人安全撤离，这不是强人所难，而是国家合乎情理地尽最大可能保障全体国民的生命权。而且，努力回避危险义务，并不要求行为人冷静地在头脑中长时间理性构思、并计划好撤退路线或找准打击部位，而是以防卫人当时所感知的安全、清晰的撤退机会为根据，那种要求防卫人停下来理性思考如何逃跑的观点很荒谬，只有前述的坚决一律撤退规则才这样。另外，努力回避危险义务也认为，在防卫人没有安全、清晰的撤退时机时，却要求防卫人撤退，这对防卫人来说确实不公平，毕竟防卫人在当时紧急情况下，难以预料的情形太多。但是，我们也不应过于夸大防卫人当时的负面情绪状态而采纳无回避危险义务说，因为防卫人在当时的紧急情况下，如果真的是惊慌失措、惊恐万分，那么根据一般的社会常识，防卫人极有可能早已被侵害人当场杀害，而不是杀死侵害人。即使防卫人当时处于极其愤怒的强烈负面情绪中，这也只能作为减轻刑事责任事由，而与正当事由无涉。③杜江、高铭爱：《关于激怒杀人的立法思考》，载谢望原主编：《中国刑事政策报告》，中国方正出版社2009年版。

（2）如果侵害行为发生在防卫人的住宅、办公场地、私家交通工具内，防卫人是否需要采取无需撤退规则？例如根据实际上采纳努力回避危险义务论的美国 《模范刑法典》，当防卫人使用致命武力进行防卫时，即如果存在一个安全、合理、完美的撤退机会，防卫人没有撤退却杀死侵害人，不成立正当防卫，但在防卫人的居所和工作场所受到侵入、占领或攻击时，根据 “城堡原理”（Castle Doctrine），居所和工作场所就像自己的城堡一样，不容侵犯，因而对冲突的发生没有过错的防卫人无需撤退。④郭自力：《英美刑法中的正当防卫》，载 《法治研究》2015年第2期。而根据美国近年来发展出来的 “超级城堡原理”（Super castle doctrine），只要防卫人处在自己有权处于的任何地方时，合理地恐惧到死亡或重大伤害，在使用致命武力前无需撤退，而且不应承担民事责任和刑事责任。⑤Wyatt Holiday,The Answer to Criminal Aggression is Retaliation:Stand-Your-Stand Laws and the Liberalization of Self-Defense,43 University of Toledo Law Review,407-436(2012),p.409.本文认为在防卫人决意守卫自己的 “城堡”而不撤退逃跑时，应确保武器装备、防卫设施都强于侵害人，还应预见到侵害人的武器装备、人员配备等的致命程度和可能性，从而绝对避免互殴、火拼而两败俱伤。如果防卫人明知会两败俱伤，最好还是报警、等待警察救援、逃跑保命、放弃某项争执的财物、暂时满足侵害人的非法要求或亲自活捉侵害人等，毕竟自己的生命比住宅、工作场所或汽车重要，防卫人对自己的住宅、工作单位或汽车也很了解，更容易展开安全、清晰的撤退措施。

（3）努力回避危险义务论是和平年代、文明社会最恰当的选择，因为它是国家尽最大可能地尊重生命权，尽最大努力地减少暴力，尽量避免 “拼个你死我活”。毕竟无论对防卫人的生命、还是对侵害人的生命，我们都需要对生命予以怜惜。⑥See Fiona Leverick,supra note ⑤,p.69.虽然无需撤退规则赋予防卫人或潜在防卫人极大的心理优势，但暴力被国家垄断的现代社会，国家应该保护全体国民的生命权，在暴力面前，普通公民必须表现出不愿诉诸暴力的意愿。⑦See Madison Fair,supra note ④,p.165.实际上，我国也已经在践行努力回避危险义务论，例如在成立特殊正当防卫的典型案件中，必须要防卫人面对不法侵害人时 “一直在退让，没有还手”。⑧蓝天、孟伟、李华民：《逮捕、不予批准》，载 《人民日报》2001年9月19日第11版。

（4）遵循努力回避危险义务论所采取的撤退、逃避、动武前的警告、打击非要害部位或使用非致命武器等，可以明确表明防卫人在实行防卫行为时不存在攻击、伤害不法侵害人的侵害意图，而一直是防卫意图占主导地位。当然，在防卫人的防卫行为导致侵害人无法反抗后，防卫人应及时停止防卫，只有这样才能确保防卫意图的纯洁性。

（5）根据努力回避危险义务论，如果防卫人在杀死侵害人之前存在安全、清晰的撤退方法，但防卫人未采取撤退措施而直接杀死侵害人，应将防卫人定罪，并根据撤退因素予以量刑，这可避免已死亡的侵害人家属以判决过轻而上访。⑨赵金伟：《正当防卫的正当化根据研究》，载 《政法学刊》2017年第2期。而如果我国以无需撤退原则为主，直接允许防卫人不考虑撤离因素而直接杀死侵害人，这易引发上访，不利于社会稳定。总之，努力回避危险义务论，既不会因担心已死亡的侵害人家属上访而将特殊正当防卫权搁置不用，也可尽最大可能地避免特殊正当防卫权被滥用。