略谈侵权行为下混合过错的责任划分

徐威昂

（200083 上海茶叶进出口公司 上海）

一、所谓比较过错

所谓比较过错，是指在侵权行为中，侵害人和受害人存在混合过错的情况下，通过比较、确定侵害人和受害人的过错程度，以决定双方责任的承担和范围。

如何比较过错，理论上有三种方法：

第一种是一方的过错在程度上重于另一方的过错，则不论哪一方是否有故意或重大过失，都可以使受害人获得完全的赔偿或使侵害人被完全免责。例，如受害人的过错等于或大于侵害人的过失，则受害人无权获得赔偿，简单地说，受害人有49%的过失可以得到完全的赔偿，如果有50%以上的过失就无权获得赔偿。

第二种是如果侵害人处于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任；如果受害人具有故意或重大过失，则可以使侵害人被免除或减轻责任。此方法不是按过错的比例来划分确定，而是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级，即如侵害人有故意而受害人只是过失的，侵害人承担全部责任；如侵害人有重大过失而受害人只是一般过失的，侵害人承担全部责任；如受害人具有故意，则侵害人完全免责；如受害人有重大过失而侵害人只是一般过失的，则侵害人一般免责。

第三种是将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例，从而确定双方的责任范围。对损害结果应负全部责任的，其过错比例一般为95-100%；对损害结果应负同等责任的，其过错比例为50%；对损害结果应负次要责任的，其过错比例一般为5-49%；过错比例不足5%的，一般免责，不认为是混合过错。

显然，前面两种方法不符合过失相抵原则，也不利于实践解决问题，不可采用，第三种方法则为司法实践所采用。在确定比较过错的方法后，考虑的问题是采取什么标准来衡量双方的过失轻重。理论中也是存在三种标准：第一种是根据行为危险性的大小和危险回避能力的优劣来决定过失轻重；第二种是根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重；第三种是采用不同的标准衡量各方的行为来决定过失的轻重。

第一种标准一般适用于交通事故范围，不具有普遍性。第三种标准，是区别侵害人和受害人，采取不同的标准，对受害人采取低标准或主观标准，对侵害人采取高标准或客观标准。此衡量标准有失公平，不宜采用。第三种标准，具体做法是：首先确定双方当事人所负的注意内容，如果一方当事人在损害发生时应负特殊注意义务，而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，连一般人所应尽的注意义务都没有达到，其过失就比一般过失要重；如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务，就按照“善良、合理人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失和过失程度，如果行为与一个合理的、谨慎的人的行为的标准相距较远，则过失较重，反之较轻。我们利用第二种标准来分析，首先，看陈某与赖某的行为是否应负有特殊的注意义务。显然，双方都应负有特殊的注意义务，就是不能侵犯对方的名誉，但双方都没有注意，都与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远，因此双方的过失和过失程度都是相当的。第三种标准就如一个公式一样，能直接套用，相对较客观、公正，能适用一切案件，因此是实践中的通用标准。

二、过失轻重标准

通常把握的过失轻重标准是：受害人具有故意或重大过失，侵害人只有轻微过失的，过错比例为9%以下；受害人具有故意或重大过失，侵害人有一般过失的，过错比例为10～25%；受害人具有故意，侵害人有重大过失的，过错比例为25以上不足50%；受害人和侵害人均有故意或重大过失，且程度相当的，过错比例为50%；受害人具有重大过失，侵害人有故意的，过错比例为50～75%；受害人具有一般过失，侵害人有故意或重大过失的，过错比例为75～90%；受害人只有轻微过失，侵害人有故意或重大过失的，过错比例为91%以上。50%的过错比例，一般为同等责任；10～49%的过错比例，侵害人应承担次要责任；51～90%的过错比例，侵害人应承担主要责任；9%以下或91%以上的过错比例，通常免除侵害人的赔偿责任或承担全部的赔偿责任。在过错比例的划分，只是作个参考，具体案件具体把握。

侵权混合过错下，划分责任范围，比较过错确定的过失及程度是起主要的决定作用，但在划分责任范围时，还有考虑侵权行为的原因力。这是因为，在侵权责任的构成要件中，因果关系是必要要件，不具备，则不构成侵权在责任，因此原因力在对混合过错责任的影响也是不容忽视的。

三、原因力

所谓原因力，是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对损害结果发生或扩大所发挥的作用力。混合过错中的损害结果，是由侵害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为，都对损害结果的发生或扩大具有原因力。

原因力在侵权中对混合过错责任范围的影响是起相对性作用的，主要表现如下：

一是当当事双方无法确定过错责任人或者无法确定过错程度大小的情况，当以当事双方各自的行为引发过错原因的原因力大小比例来划分当事双方的责任归属。在无过错责任原则的适用当中就可以通过受害人行为原因力的大小来判定责任归属，从而减轻侵害人的赔偿责任。

二是当当事人双方的过错程度相当时，各自行为原因力大小对赔偿责任起微调作用。如双方原因力相当的，则双方仍承担同等责任；如双方原因力相差悬殊的，适当调整责任范围，赔偿责任可以在同等责任的基础上适当增加或减少，成为不同等的责任，但幅度不宜过大。再比如前面举的例子，从比较过错分析，陈某和赖某的责任相当，负同等责任，再考虑双方的原因力时，由于陈某的年纪较赖某的要大，那么在扭打中受到的损害结果，陈某的行为原因力就相应的较赖某的要小，在原来同等责任的基础上适当减少陈某的责任范围，使成为不同等责任。