美国刑法防卫人身的成立要件及启示——基于50个州刑事立法的考察

陆 杰，陆 凌

（广西大学 法学院，广西 南宁530004）

笔者通过对中国裁判文书网2014年至2018年间各级人民法院作出的327个防卫过当裁判的考察发现，关于正当防卫司法实践中存在唯结果论、持械决定论、将防卫过当普遍认定为故意犯罪、免除处罚的适用范围窄等问题，却很少考虑行为人当时的防卫情境和主观认识。另外，我国刑法将防卫人身与防卫财产规定于同一条款，司法实践也未发展出以区分防卫人身法益和财产法益的裁判规则。

美国刑法的防卫抗辩体系发达，绝大多数州将正当防卫分为自我防卫（防卫自身）、为他人防卫、防卫财产、防卫住宅等类型，且分别规定了各自的成立要件，其中，防卫自身是防卫抗辩中最传统、最核心的形式［1］，而为他人防卫是以防卫自身为基础发展而来的，二者的构成仅在第三人的范围内与心态上有所区别。另外，在绝大多数州立法中，行为人（合理）相信防卫的情境和必要是防卫成为正当事由的决定性因素。本文旨在考察美国50 个州防卫人身刑事立法的特性和优点，以便为我国正当防卫适用困境的破解提供必要的借鉴。

一、防卫自身的构成要件

防卫自身是指行为人在合理相信自己的人身安全面临紧迫的不法侵害威胁的情况下，为了避免威胁而对不法侵害者实施的必要的侵害性行为。防卫自身是美国刑法正当防卫的核心，其构成要件如下：

（一）非法武力的存在

非法武力（unlawful force）的存在是美国刑法正当防卫制度中一个重要的前提，即无侵害行为，则无防卫。作为美国多个州立法蓝本的《模范刑法典》规定：“非法武力，包括扣留，指未取得武力所针对的人同意而使用的武力，且使用此武力构成犯罪或引起侵权诉讼，或如果不存在非特许使用武力抗辩（如缺乏意图，疏忽、意识能力，胁迫，未成年或外交身份）时，使用此武力构成犯罪或者引起侵权诉讼”。需要注意的是，非法武力不一定等于犯罪行为，一般的侵权行为以及因精神病、未达到刑事责任年龄被宽恕者所实施的危害行为也属于非法武力［2］。美国各州的刑法将可以针对其进行防卫的非法武力表述为人身侵害（physical force）、非法武力（unlawful force）、非法的非致命武力（unlawful non-deadly force），及与此表述相近的物理力量（physics force）、迫近的武力（Imminent force）等。对不法侵害的表述多样，各州对于具体场合下的武力要求也并不完全一致。如缅因州与新罕布尔州明确规定行为人可以对非致命武力进行防卫。《缅因州刑法典》规定：防卫人有理由认为行为人即将对其或第三人使用非法（unlawful）、非致命性（undeadly force）的武力，以便保护自己或第三人的时候，并且在其合理地认为为此目的必需的时候，防卫人可以使用一定程度的武力。阿肯色、肯塔基、纽约等7 个州规定只有当行为人面对针对身体的非法人身侵害（unlawful physical force）时可以针对该侵害进行防卫。如《阿肯色州刑法》规定：存在合理认定对方使用或即将使用非法人身侵害的情况下，行为人可在必要程度内使用某种程度的武力对抗。印第安纳、爱荷华、堪萨斯等18 个州规定针对他人使用或企图使用的不法暴力、非法武力时可以对其进行正当防卫，如《印第安纳州刑法》规定：为保护自己或第三人免遭即将发生的非法武力的使用，该人有理由对任何其他人使用合理的武力。北达科他州、南达科他州规定行为人针对他人对自身非法的身体伤害、性侵犯或者面临非法拘留的危险可以进行防卫。具体如表一所示：

表一

（二）使用武力防卫的时间

美国各州刑法对于使用武力进行防卫的时间要求也不一致，将其表述为非法武力的即将使用（imminent use）、使用或即将使用（use or imminent use）、正在使用（use）、试图使用（attempt use）等。其中的“即将使用”在美国司法适用上属于可解释的范围，特殊情况下甚至可以将其理解为在不法侵害开始之前的一小段紧急时间。例如，A 绑架并拘禁了D，告诉D 一周后将杀死他，D 每天早上在A 给他送食物时都有机会杀死A 逃跑。在这种情况下，如果D即使等到最后一刻也不能通过其他方法避免侵害的发生，就应当允许其提前选择最有利的时机进行防卫［3］。《模范刑法典》规定，当侵害人召集他人来侵害的时候，防卫人就可以进行人身防卫。蒙大拿、佐治亚等11个州要求使用武力进行防卫必须是对方即将使用非法武力侵害的时候。如《蒙大拿州刑法》规定：当行为人合理地认为该行为是为了自卫或侵害人即将使用（imminent use）非法武力而对第三人进行侵害时，有理由使用武力或威胁对另一人使用武力。阿拉巴马、阿肯色等6 个州则要求非法武力的使用是即将适用或正在使用的。如《亚拉巴马州刑法》规定：行为人合理地认为对方使用或即将使用（use or imminent use）非法武力的伤害的紧迫的时候，为了保护自己或第三人免受他人伤害并对他人使用武力是正当的。田纳西、爱荷华等州虽然在表述上与亚拉巴马州不完全一致，但要求上大致也属于使用或即将使用。相对于美国的大多数州，阿拉斯加州对于防卫时间的要求则较为严格。《阿拉斯加州刑法》规定：行为人在有理由相信他人对其使用（use）非法的武力，且出于自我防卫的目的必须使用武力时，此人对他人使用非致命性的武力是正当的。具体如表二所示。（见下页）

（三）使用武力的类型与限度

在论述美国刑法正当防卫制度中的限度条件时，需要明确一对概念，即致命武力（deadly force ）与非致命武力（undeadly force）。致命武力主要包括两种情况：一是行为人在实施防卫时意图给对方造成死亡或严重的身体伤害结果。比如，用棒球球棒使劲击打不法侵害人的胳膊意图将胳膊打折，便属于致命性力量。二是防卫行为客观上具有造成死亡或者严重身体伤害的实质性危险（substantial risk）［4］。非致命武力则是指性质上不会造成死亡或严重身体伤害的武力，比如一般性殴打［5］。非致命性力量并非绝对不可能造成严重的伤害结果或死亡，只是说这种武力一般不以造成他人伤亡为目的。美国刑法认为，法律承认个人有防卫人身和财产的权利，但防御权并非是任意选择的自由，只有暴力手段是合理的，并且暴力程度是相当的情况下，防卫人的防卫才是合法的［6］。据此，美国各个州刑法将防卫人身中可使用这两种性质武力的场合进行区分，并且对于致命武力的使用设置了更为严格的条件，这是美国刑法细化立法的体现之一。使用一般性武力即非致命武力是人身防卫的一般规定，只要满足了其他构成要件，均可以使用非致命武力进行防卫。但使用致命武力则要求更多条件，如《新罕布什尔州刑法》规定：当行为人合理相信对方将要作如下行为时，有理由对另一个人使用致命武力（deadly force）：（a）即将对行为人或第三人使用非法，致命的武力；（b）在实施或企图入室盗窃时，可能对在场的人使用任何非法武力；（c）正在或即将实施绑架或强迫性行为；（d）可能使用任何非法武力对该行为人的住所或其住所中的行为人实施重罪。立法上，美国各州对于防卫限度下可用武力的表述略有差异，大体上分为“使用武力”和“人身侵害”两种，再细分可分为7 类，即“使用武力”“使用合理的武力”“使用相应程度的武力”“使用或威胁使用武力”“使用非致命武力”“人身侵害”“威胁或人身侵害”等。具体如表三所示：

表二

表三

（四）使用武力防卫的必要

防卫必要性（necessary）是美国多数州防卫人身的构成要件之一。防卫行为是被动的防御措施而不能是积极的攻击行为，因此只有在为避免不法侵害而必要的情况下才能够使用［7］。美国多个州规定了使用武力防卫的必要性，相关的表达还有“立即必要”（immediately necessary）等。例如《得克萨斯州刑法》规定：如果行为人认为使用武力是立即必要（immediately necessary）的，则应认为其是合理的。《犹他州刑法》规定：任何人在合理相信武力或武力威胁是必要的（necessary）情况下, 对另一人或第三人使用非法武力进行防卫时,有理由威胁或使用武力。对于一般性的非致命防卫行为，多数州规定必要的时候就可以使用武力防卫，无需考虑进行回避。但如果需要使用可能导致侵害人死亡结果的防卫行为时，是否可以立即使用此武力防卫，美国各州的规定并不一致。这与美国防卫制度的一个重要的原则即“躲避原则”有关。“躲避原则”（the retreat rule）是指在使用致命性暴力（deadly force）防卫时，如果可以安全躲避，应当先行躲避，只有在不能躲避的情况下才能够杀死不法侵害者或对其造成致命伤害［8］。躲避原则主要出于尽量减少防卫中对生命损害的考虑，其与“正义毋需屈从邪恶”的绝对化不同，更注重法益秩序的整体价值，强调防卫行为的选择。就各州的立法来看，美国刑法关于躲避原则一般有两种规定：相对需要躲避或无须躲避。关于相对需要躲避的规定，如《阿拉斯加州刑法》规定：如果行为人知道,其自己和他人的人身完全安全的情况下，行为人应避免（avoid）使用致命武力，除非具有屋主等身份。即特殊场合下无需先选择躲避，但一般情况下若能保证自身及他人安全应首先选择躲避。而关于无需躲避义务的规定，如《亚利桑那州刑法》规定：任何人如他在法律上属合法（其他要件符合），且未从事任何非法行为的情况下, 威胁使用或使用致命武力对抗对方时无需躲避（no duty to retreat）。具体如表四所示：

表四

（五）（合理）相信的心理

美国刑法一大特色是其贯穿人身防卫过程的偏“主观化”立场，即强调整个防卫过程中行为人的“相信”或“合理相信”心理［9］。首先，美国刑法防卫制度中的“主观化”指的是在认定构成要件方面，从防卫人的角度出发看是否存在正当防卫所要求的防卫要件，而非单纯考虑客观上是否存在实际的非法武力等要件，此即主观化特征，存在偏向于防卫人的倾向［10］；其次，合理相信的对象为整个过程中所涉及的全部防卫要件，其对于非法武力的存在、防卫时间、防卫限度、防卫必要等均从主观上进行考量［11］；最后，主观化下的判断标准又分为“纯粹主观说（相信说）”和“合理相信说”，两者的判断标准存在部分差异。关于防卫所需要的构成要件,纯粹主观说与合理相信说都以行为人的认识、相信为标准，其主要区别在于行为人相关要素的相信程度。在早期普通法中,只要行为人相信其有可能受到侵害，就可以进行防卫，这是“纯粹主观说”在防卫上的体现。至19 世纪中叶，美国多数法院认为，对于遭受使用致命武力攻击的不合理相信，行为人不具有相应的防卫权，据此开始形成了“合理相信”的标准。根据“合理相信说”，正当防卫的成立不仅要求行为人相信各个要件的存在，且要求这种相信不是无端的，而是合理得出的。“纯粹主观说”与“合理相信说”在美国均有地方立法采纳，一般的防卫情形下，得出的结论也无甚大差异，二者不一致的场合主要体现在防卫人与普通人存在巨大判断差异的情形下。在防卫人认为当时符合防卫要件，但一般人认为不存在防卫要件的场合下，“纯粹主观说”认为满足防卫要求，而“合理相信说”则相反。

美国的《模范刑法典》是由著名的法律改革机构美国法学会（American Law Institute）制定的,其本身虽不具有法律的约束力，但作为美国实体刑法中最有影响的著作之一，不仅对美国各州的立法工作产生了巨大的影响, 而且在美国刑事领域改革与发展中起着重要作用，有着极高的学术价值和示范意义。《模范刑法典》采用“纯粹主观说”，而美国各州刑法多采用“合理相信说”。即《模范刑法典》的标准是：防卫人只要真诚地认为存在防卫要件，其防卫即是合法的。如《模范刑法典》第3.04（1）条规定：“为保护自身而使用武力，行为人相信对他人或向他人使用武力，是为了防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力所必要的。”州立法多采纳合理相信的标准，认为行为人要真诚且合理地相信防卫的必要，合理则以“理性人”在当时场合下的看法为准［12］。如《阿拉斯加州刑法》规定行为人在某种程度上可以合理相信使用（非法）武力具有必要性的要求（when and to the extent the person reasonably believes）。类似的还有佛罗里达、蒙大拿、阿拉巴马、阿肯色、德克萨斯、密苏里等州，其在法条上仅规定合理相信他人使用或即将使用武力。特别需要注意的是，亚利桑那州虽在法条上表述为相信（believes），但其要求是合理第三人相信，因此应将其归为第一类的合理相信（reasonably believes）。同样，宾夕法尼亚州的相关立法表述也多为“相信（believes）”，但条文已明示备注此“相信”属于“合理相信”或“合理信念”的范畴。州立法多采用合理相信的原因，大致是由于在“纯粹主观说”之下，无需行为人当时的合理考虑，只要求行为人的真诚即可。显而易见，这会导致防卫抗辩过于主观化，其他构成要件依附于防卫意识上，只需要考虑防卫意识是否真诚，并且由于主观化因素难以考虑，最终导致认定防卫上的困难［13］。相较之下，“合理相信说”更多加入理性人的考量，即把行为人当时所处的境况，置于一个理性人的角度之下，若理性人在同样的场合也只能做出同样的防卫时，即可以认定防卫的确已经遵循了合理相信的要求，满足了防卫制度中的主观要素要求［14］。具体如表五所示：

表五

二、为他人防卫的构成要件

为他人防卫是指行为人在他人受到紧迫的人身侵害威胁时，对加害者使用武力，避免侵害结果的发生，以保护他人的人身安全［15］。防卫自身是防卫制度的基础形式，而为他人防卫则是由其发展而来的。因防卫第三人本质上与防卫自身同为防卫人身的类型，部分构成要件基本相符，所以整体上防卫他人的构成要件可参考防卫自身进行考量，此处不再赘述，以下仅讨论其所独有的构成要件：

（一）“他人”的范围

美国刑法具有浓厚的个人主义色彩，其并不鼓励在公共利益遭受侵害时由个人主动进行防卫，这种个人主义色彩从早期英国法流传至今。早期英国法之所以将防卫他人中的“他人”范围限定在与防卫人具有一定关系的人，主要是担心出现类似假想防卫的情况。虽然现在英国早已不再保留将第三人的范围进行限制的规定，但是美国有部分州延续了这一做法。具体来说，有以下几种立法例：（1）无限制论。“第三人”既可以是与防卫人有某种密切关系的人，也可以是没有任何关系的人，即不对第三人作严格限定。如此规定的有阿拉斯加、亚利桑那、纽约等州。例如《纽约州刑法》规定：任何人可在其合理认为必要时对另一人使用武力，以保护自己或第三人（third person）免受他人可能使用或即将使用非法武力的伤害；（2）限制论。将“第三人”的范围限制在与防卫人存在某种关系（relative）上的人，例如亲子、保姆等。如此规定的有加利福尼亚、佛蒙特等州，如《加利福尼亚州刑法》规定：防卫人可使用必要的武力来保护自己、配偶、子女、父母或其他亲属、家庭成员、病房、仆人、主人或客人的人身或财产不受损害。此外美国还有个别州如阿肯色州的立法将防卫第三人中的婴儿等极为特殊的保护对象单列，并对防卫人做了一定限制，如限定必须是孕妇作为防卫人等。各州在条文中关于第三人的具体表称也有差异，有他人（others）、第三人（third persons）、其他人（another）等广义的第三人，也有直接将具体第三人的身份如配偶（spouse）、小孩（child）、父母（parent）等在法条中进行详细罗列的。具体如表六所示：

表六

（二）第三人客观的防卫权

与自我防卫不同的是，在为他人防卫中，防卫人并非是为了保护自己的利益，而是为了保护第三人的利益。但如果存在第三人本身不存在防卫权的情况该如何处理呢？关于这一问题，美国刑法中有两种不同的处理原则：（1）表面合理原则（reasonnable-appearance rule）,即只要根据当时显露的现实情况，行为人可以合理地相信有必要实施防卫行为即可。依据此原则，只要防卫人合理相信存在防卫必要、紧迫性、不法武力存在等防卫的成立条件，则其防卫行为是符合构成要件的。（2）实际处境原则（act-in-peril rule），即只有实际处于困境的人具有防卫的权利，其他人才能为其实施防卫，否则介入者的行为不符合防卫的构成要件［16］。

两个原则均有其合理之处，表面合理原则更多考虑了在现实中对第三人利益的保护，因为如果要求防卫人在了解第三人确有防卫权后再进行防卫，这会导致防卫时间上的延误和对防卫人的过度限制，不利于防卫他人制度的宗旨即保护他人利益的实现。而实际处境原则更多考虑了“被防卫者”的执法利益和社会秩序的稳定。但现在，表面合理原则在美国立法及司法中实际上处于主导地位。《模范刑法典》及美国多数州均认为，只要防卫人合理相信存在防卫必要进而进行防卫的，均符合防卫他人的成立条件，这是从防卫人的角度出发，来判断是否存在防卫的情形。如《田纳西州刑法》规定：“在当时的情况下，防卫人合理相信使用或威胁使用武力来防止被防卫人受到侵害是正当的，防卫人也合理相信该防卫是立即需要的，以保护该第三人。”而也有较为保守的州认为，在为第三人防卫的时候，不仅需要自己合理地认为有防卫的情况，也要求被防卫人客观上的确存在需要防卫的情形。如《南达科他州刑法》规定：“在被防卫人本身的防卫也是合法的情况下，防卫人为此人防卫是合法的”。

三、美国刑法防卫人身制度的启示

（一）正当防卫的类型化

美国绝大多数州针对正当防卫专门设立章节予以规定，且规定详实而明确，多采用一条多款，且在每一款下又清晰列明防卫所要求的各项条件，这体现了美国在正当防卫立法上的类型化特点。其立法的类型特点具体体现在：（1）美国刑法按防卫对象的不同，将防卫制度的类型分为了防卫自身、防卫他人、防卫财产与防卫住宅。防卫自身是指行为人在合理地相信自己的人身安全面临紧迫的不法侵害的威胁的情况下，为了避免威胁而对不法侵害者实施的必要的侵害性行为［17］。其考量内容包括非法武力的存在、使用武力的适时、使用武力的限制、使用武力防卫的必要性、行为人对诸条件的合理相信等。防卫他人是指行为人在他人受到紧迫的人身侵害威胁时，对加害者使用武力，避免侵害结果的发生，以保护他人的人身安全［18］。防卫他人以防卫自身为基础发展而来，构成上的要求几乎相同，仅在第三人的范围与心态上有所特别要求。防卫财产和防卫住宅是指财产或者住宅的合法所有者在财产或住宅面临紧迫的不法剥夺或侵占时，使用武力维护其安全的行为。防卫财产在构成要件上的要求相对于防卫自身与防卫他人来说更为严格。其源于对人身权利与财产权利的价值取向相关，人身权利相对财产权利更重要，在成立上要求相对宽松。防卫住宅与防卫财产在构成上的要求也不太一致。美国的多个司法区均主张，在防卫住宅的场合下，对于武力的限制均需要比普通财产的限制小［19］。防卫住宅允许使用致命武力，这点明显区别于防卫一般财产；（2）每个防卫类型下的具体防卫要素也多进行了类型化要求。例如在人身防卫中，将防卫行为区分为致命武力与非致命武力，分别对这两种武力使用的场合进行了规定，体现了侵害与防卫行为的相适应性。又如美国部分州规定在躲避原则要求下，针对如住宅、车内等特殊环境无需躲避，而一般环境下若知道自己可以处于完全安全的境地的，应优先躲避。总的来说，美国刑法以对象为分类基础，将防卫分为多个类型，并设定略有差别的成立条件，这种做法无疑是理性的。

关于刑法的类型立法，早有学者提及。如张明楷教授曾指出类型化是中国刑法立法的发展方向［20］。在法学领域，类型化思维也早已由古斯塔夫·拉德布鲁赫所引入［21］。而在刑法学中，刑法理论的基石——犯罪构成体系，就是类型化下之下的杰出成果［22］。犯罪构成理论从贝林的行为类型，到麦兹格的违法类型，再到小野清一郎的违法有责类型，直至取得今天的基石地位，正是刑法类型化逐渐发展的过程［23］。在我国正当防卫的司法案例中，案件也经常呈现类型化特点。例如，在防卫行为保护的法益上，具有人身法益、财产法益、人身与财产的双重法益等；在防卫人数上，有一对一、一对多、多对多等类型；在防卫与侵害手段上，有防卫人持械而侵害人不持械、侵害人持械而防卫人不持械、双方均持械等类型，以及特殊时间、环境与普通环境下所造成的防卫力量不均等的类型，我国立法或司法解释上可根据现实中出现的这些特点而分别制定详细的裁判规则。

（二）偏主观的认定进路

构成要件的主观认定进路是美国刑法的一大特色，即其贯穿人身防卫过程的偏“主观化”立场，此立场偏向于防卫人的倾向［24］。美国绝大多数州所规定的人身防卫均明确了防卫人应具有相信的必要，且约50%的州立法明确规定防卫情境的判断以行为人（合理）相信为基准，这些州规定行为人（合理）相信的范围包括存在非法武力的存在、使用武力防卫的时间、使用武力的类型与限制、使用武力的必要性、合理相信的心理等所有构成要件。换言之，只要行为人（合理）相信存在防卫的客观情境，而不论事实上是否存在非法武力等要件，均可成立正当防卫。此种认定进路的优势是更关注行为人个人的实际情况，弥补了对行为人主观心态考量的不足［25］。

正当防卫的要件本身均是抽象化的表述，抽象化意味着需要进行解释以及判定。但因“谁判断”的并不如美国刑法对正当防卫要件上“合理相信”规定那样明确的标准，导致构成要件的成立从谁的角度予以判断的标准不明，从实践来看，我国防卫过当的认定结果论、持械论及事后立场的纯粹客观判断特征非常明显，很少考虑行为人当时的防卫情境和主观认识。司法实践中出现的各种问题以及争议也由此而来。判断视角的不同，对案件的影响差别巨大。以山东“辱母杀人案”为例，从于某的视角出发，被害人所讨要的债务，早已远远超出了法律所保护的范围，于某若非采取致人重伤或死亡的防卫措施，根本就没有办法摆脱被害人的不法侵害——长时间限制自由以及极其严重的令人难以忍受的凌辱［26］。此时依照“合理相信”的主观判断进路，于某的行为满足了包括防卫限度在内的各个要求，于某认为除了通过造成对方重伤或死亡以外，根本没有任何方法离开被非法拘禁和被长时间羞辱的环境是合理的，特别在报警仍无法得到处理的情况下。而依据客观标准，并不考虑特定环境下双方人数的对比、特殊的环境以及特殊的时间下双方认识上的差异，而以事后的完全理性人的角度去评判整个案件的尺度，认为于某仍有通过其他方式获救的可能，其防卫行为属于防卫过当。但这种思考就好像分别要求水深火热与悠闲自在的两个人，去做同一道数学公式，并且要求得出的结果必须一致，这种判定方法难言合理，毕竟，没有人愿意站在那里等着被侵害，等着被救援，这有违常识、常情、常理［27］。于某案中一审法院所作出的判决，就是这种判断逻辑下的产物。因此，要消解司法实践中出现的与常理常情不合理的裁判结果，可以借鉴美国刑法基于“行为人（合理）相信”的构成要件判断立场，更多从行为人角度出发考虑真实的防卫环境而得出真正符合常理的结论。

（三）防卫权本位的价值取向

美国刑法价值取向的第一位在于保护个人的利益不被侵犯，而不是将重点放在国家刑罚权的实现上，注重个人利益的保护是美国刑法的精神之一。美国刑法注重个人的价值观与其立足于个人本位, 把个人价值的实现作为最大追求有关，人身防卫构成要件判断的主观进路，就是这种价值取向的表现之一。如美国刑法按防卫对象的不同，将防卫制度的类型分为了防卫自身、防卫他人、防卫财产与防卫住宅。所有防卫类型均各有其防卫要件的要求，包括非法武力的存在、使用武力的适时、使用武力的限制、使用武力防卫的必要性、行为人对诸条件的（合理）相信等［28］。在如何认定这些构成要件方面，美国刑法的主观进路标准，要求从防卫人的角度出发，从防卫人的角度看是否存在正当防卫所要求的防卫要件，而非单纯的考虑客观上是否存在实际的非法武力等要件，意味着只要防卫人相信存在符合防卫制度的要求的情况，则防卫人的防卫行为就不会受到追责［29］。此种主观进路，其出发点均是为了更好地保护防卫人的利益，在实际的司法裁判中，这种偏向防卫人本位的立场，也大大扩张了正当防卫的成立范围，极大保护了防卫人的利益。

正当防卫制度在我国的司法实践中，对防卫行为的成立认定较少，要求较严，出现了防卫人利益受保护少，而侵害人利益受保护反而多的现象。这种局面与我国的司法对待正当防卫的价值观念有所关联。刑法理论界及司法界的惯有理论是，尽管侵害人实施了违法行为，但对其施加何种制裁、剥夺何种权利，却是国家进行责任判定的问题；在经法定程序予以处罚前，侵害人和其他公民一样依然正常地享受法律的保护，而不是由防卫人随意地处断。侵害人的确也是值得保护的，但是保护的程度却值得商榷。不法侵害人是实施了违法行为的人，也是防卫行为所对抗的人，其本身的法益确值得保护。但作为首先侵害他人法益的一方，侵害人的法益在一定程度上是不应该获得与同一场合之下防卫人同等的保护的，至少要在量上有所差别，毕竟两者是冲突的。有学者认为，既然法律已经承认了防卫人本身行为的合法性，就表明了侵害人的利益在一定程度上没有了［30］。也就是说，正当化事由本身的合法性，就表明了侵害人本身利益的不被保护性。概言之，对于同一场合下相互冲突的防卫人与侵害人，必须站在防卫人立场，坚持从防卫人角度考虑问题，作出对防卫人有利的判断。