已达退休年龄者劳动权利保护之探讨——以浙江省已达退休年龄者因工受伤案件裁判为视角

赵敏丹

(浙江省温岭市人民法院，浙江温岭 264005)

根据 2016年国家统计局公布的“全国农民工监测调查报告”，农民工平均年龄不断提高。从平均年龄看，2016年农民工平均年龄为39岁，比上年提高0.4岁；从年龄结构看，40岁以下农民工所占比重为53.9%，比上年下降1.3个百分点，50岁以上农民工所占比重为19.2%，比上年提高1.3个百分点[1]。值得一提的是，根据目前的法律规定，大部分女职工年满50周岁即已达到退休年龄，故在这些高龄农民工中，显然会存在相当一部分人的年龄达到甚至超过法定退休年龄。达到退休年龄者随着农民工基数的增加也明显趋多，对该类人群在工作时受伤赔偿能否适用工伤标准或者说享受工伤保险待遇自然也成了公众关心的话题。而这背后涉及两个问题：一个是法律问题，即有无工伤认定的基础法律关系——该部分人群有无享有劳动者的权利主体资格；另外一个是现实操作问题，即该部分人员是否有渠道缴纳工伤保险。

一、实践解读：已达退休年龄者享受工伤待遇难

我们在浙江省法院内网上的办案数据关联检索上，以“退休年龄+工伤”为搜索关键词，相关记录有1 254条，我们抽取自动排序前30条记录作为调研样本，发现发生时间在2015年和2016年期间的达28件。总体而言，该类案件被认定工伤的极少，上诉率、申诉率较高。现将样本的基本情况列表如下（表1）：

表1 涉已届退休年龄者的工伤认定案件情况表

（一）认可或者有条件认可的裁判思路

1.法无禁止性规定即为可

具体的裁判说理为：《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十五条第一款仅规定禁止招用未满十六周岁的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，且《工伤保险条例》第二条第二款亦未将超过法定退休年龄的人员排除在《工伤保险条例》调整的范围之外。在没有上位法明确规定的情况下，排除超过法定退休年龄人员在工作期间内受侵害可以享受工伤待遇的权利，与有关法律法规和最高人民法院[2012]行他字第13号答复《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（以下简称2012年13号答复）精神相违背，故不能予以适用①引自：（2015）甬慈行初字第22号案件判决。。

2.反推司法解释的除斥性规定

具体批复为：根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》(以下简称《劳动法司法解释（三）》)规定，达到退休年龄，已正常缴足养老保险费，已领取养老保险金的，再继续在单位上班，与单位形成的是劳务合同。故超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的劳动者，与用人单位建立劳动关系，发生工伤事故的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定②参见：杭州市中院就杭州市萧山区法院对原告李加芬诉被告杭州市萧山区劳动和社会保障局劳动行政确认的请示的批复。。

（二）一律不认可的主要裁判思路

1.该人群丧失了工伤认定的基础：劳动关系

具体的裁判说理如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，发生事故时已超过法定退休年龄，其与第三人之间形成的用工关系并非劳动关系③引自：（2015）浙甬行终字第103号案件判决。。

2.地方性规定和司法实践均对此类不予认可

具体的裁判说理如下：浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字[2004]246号）、嘉兴市人民政府《嘉兴市贯彻执行〈工伤保险条例〉办法》等均对超过法定退休年龄人员（包括进城务工农民）申请工伤认定不予受理作了明确规定④引自：（2011）浙嘉行终字第3号案件判决。。最高人民法院行政庭所作的[2010]行他字第10号答复——《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（以下简称2010年10号答复），系个案答复意见，结合省内实际情况，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，不适用《工伤保险条例》进行工伤认定①引自：（2015）浙金立行申字第00009号案件判决。。

3.以该人群无法缴纳社会保险为由

具体裁判说理如下：《劳动法司法解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从该条可以看出，对达到法定退休年龄且已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位按照劳务关系处理。已达法定退休年龄，虽然并未开始享受养老保险待遇，实际上因其达到法定退休年龄，用人单位也无法为其缴纳养老保险，因此其与用人单位只能构成劳务关系而非劳动关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和《工伤保险条例》的调整和保护②引自：（2015）浙嘉行终字第00054号案件判决。。

二、原因分析：法律规定不明导致理解不一

《劳动法》第十五条规定“劳动者的起始年龄一般要求年满十六周岁”；《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。就字面上来看，法律规定存在不明确：《劳动法》仅规定劳动者的起始年龄，未规定终止年龄，而《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳动合同终止的情况有不同的规定，即分别为“开始依法享受基本养老保险待遇”和“达到法定退休年龄”。在法律规定不明确的情况下，往往借助于各类法律解释。

（一）正式解释

《劳动法司法解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释其实就是对《劳动合同法》第四十四条的简单解读，但可以看出，其在观点上是明确支持该条规定的，认为已享受养老保险待遇的，不再享有劳动者的主体身份资格。

（二）非正式解释

1.系统解释有不同观点

有观点认为，既然作为上位法的全国人大常务委员会颁布的《劳动法》及《劳动合同法》都未规定达到退休年龄就不能再成为劳动者，则该人群自然也可被认定为工伤。但也有观点认为，国务院作为执行法律的国家机关，有权在允许范围内执行法规，有权在其颁布的《劳动合同法实施条例》中明确“达到退休年龄劳动合同终止”，则该人群自然失去了工伤认定的法律关系基础。

2.学理解释也有不同的观点

（1）基于社保缴纳的实然考虑。如果认可达到退休年龄者是适格的劳动者，则用人单位就应当依法为其缴纳社会保险，但实然层面，我国试行的基本养老保险制度采法定退休年龄标准说，一旦劳动者达到法定退休年龄，则存在社会保险缴费障碍[2]。虽《社会保险法》第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年”，可见其是允许达到退休年龄但未达到领取养老保险金资格的人继续由用人单位或者自己缴纳社保的，但该规定效果甚微。据社会保险部门内部人士自己表述，“用人单位雇佣超过退休年龄的农民工，通常难以参加社会保险”[3]。而本人所承办的一起劳动争议纠纷案件①（2016）浙1081民初字第11873号案件，当事人均明确表示在退休年龄之前，根据规定缴纳了工伤保险，但一到退休年龄，社保部门就不允许用人单位或个人再缴纳社保，对此本人询问社保部门工作人员，亦承认该现状。也能证实这一现象。故如果不顾及这一矛盾，认定该人群继续享有缴纳社保资格，显然大大加重了用工成本，且会导致用工单位遭遇想缴而不能缴的难题，难以体现公平原则。故多有观点认为从利益平衡的角度来看，对该类人群不宜认定为劳动者，用人单位无需按照工伤标准承担赔偿。

（2）基于劳动者权益保护的人性考虑。多数学者认为，劳动者相对用人单位显然是弱势群体，在对法律条文的解读上，应该从保护劳动者权益的角度进行解读。且宪法规定的退休权利是对劳动者的权利保护，而非对劳动者的义务约束，纵观法律条文，法律未明确禁止达到退休年龄者的劳动资格，故在此情况下，应当保障该部分人群的劳动权利。即使该人群不能缴纳社会保险，也不能就以考虑用人单位的权益保护为由而割让劳动者的权益保护。有观点就认为，劳动关系与社保关系之间既有区别又有联系，它们分别存在于两个不同的法律体系之中，在实践操作中不能因为达到退休年龄不能购买社保就认定不具有劳动关系主体资格[4]。

综上，无论从法律规定还是从法律解释分析，都尚无法得出一致结论。

三、路径探索：寻求利益平衡点——以是否享受基本养老保险为依据

虽在2018年1月9日，人社部部长尹蔚民在人民日报发表署名文章时再次提及探讨适时研究出台渐进式延迟退休年龄，但毕竟延迟退休年龄的具体方案还未出台，故在当下，还是有必要针对目前的现实情况，探讨已达退休年龄者的劳动权利保护问题。我们认为，既有法律规定不甚明确，则需要在这不明确之间，在充分考虑利益平衡的基础上合理、合法地理解现有法律规定。

（一）需正确看待上位法与下位法之间的法律效力

在任何法律体系中，下位法不得与上位法相抵触都是一个通行的规则，因为“法律秩序必须是没有冲突的，不允许同时作相反的规定”[5]。如果下位法与上位法相冲突就应适用上位法，这项规则可以说是确保以宪法为最高规范的规范等级体系能够协调一致最为重要的技术手段[6]。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第六十五条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项……”可见行政法规应当在法律规定的范围内进行规定，不能与法律相左，故在《劳动合同法》规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的情况下，虽《劳动合同法实施条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但还是应当认定“劳动合同终止与否”的其中一个判断标准是《劳动合同法》规定的“享受基本养老保险待遇”，而非《劳动合同法实施条例》规定的“达到法定退休年龄”。

（二）需合法合理看待关于劳动合同终止的规定

对于激进的劳动者权益保护者来说，公民只有享有劳动者权利的年龄下限，但不应该限制其年龄上限，并认为《劳动法》第十五条的规定为禁止性规范，使用了“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”这样的表述，而《劳动合同法实施条例》第二十一条对达到退休年龄的劳动者是否具有劳动者资格的规定——劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，系非禁止性规范，而是授权性的规定，用人单位或劳动者在劳动者达到该条件时虽有权要求终止劳动关系，但该规定并未限制已达退休年龄者继续享有劳动者权利。对此我们认为如此解释不甚妥当：

1.不符合《劳动法》立法原意

根据《劳动法》第三条、第七十二条的规定，劳动者享有社会保险的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故作为劳动者，其重要特征就是有权要求企业为其缴纳社会保险，且用人单位必须履行该义务，可见劳动者应当是尚未享受基本养老保险者。如果认定已达退休年龄者继续享有劳动者主体资格，则根据目前的法律规定会存在“一边应当继续缴纳社保一边又可以享受领取退休金”的现实矛盾。

2.会导致权利义务不对等

国家建立养老保险的一个重要目的是优化劳动人群结构，促进经济发展，并保障退休职工的“老有所养”，保险金来源既包括单位和个人缴纳的保险金，也包括国家多渠道筹集的社会保险资金，享受养老保险金者享受的不仅是个人缴存的养老保险金及其收益，还包括企业缴付的，以及国家筹集的。养老保险存在一定的社会性，享受养老保险是一种社会性的权利，享受者自然应承担一定的社会性义务，故在劳动者达到退休年龄且已依法享受养老保险金的情况下，再确认其享有劳动者权利的话，劳动者就享受了双重权益，这不利于社会劳动人群结构的优化，不符合社会保险制度设立的初衷。有学者就明确表示：“从养老保险的制度功能来看，养老保险的主要目的在于为退出劳动岗位的劳动者提供生活保障，使其能老有所养。返聘人员再次就业后，一方面能通过自己的劳动获取工资，尤其是一些高技能返聘者获取的返聘工资接近于在职时，同时又领取养老金，这样会背离养老金制度的初衷，增大养老金支出的压力，也引起社会不公。”[7]

综上，应当摒弃“已达退休年龄劳动合同即终止”的观点，我们倾向于赞同《劳动法司法解释（三）》第七条规定，以是否已享受基本养老保险待遇为主要的判断依据。

四、对策建议：逐步改进社保缴纳制度

针对目前的现状，我们认为，合理解决已达退休年龄者的劳动权利保护问题，可考虑双管齐下：一方面，需要立法及时回应现状，已达退休年龄者但因各种客观原因未能即时享受养老保险者,要保障其合法的劳动权利；另一方面，对主观上希望进一步延长退休年龄者，从减少主观希望的角度，可考虑“逐步提高养老保险金替代率或是建立人性化的弹性退休制度”等措施，从保障合理需求的角度，可考虑“对劳动能力尚佳的劳动者开放缴纳工伤保险（适当高于普通人群）”等措施。如此，既能合理保障已达退休年龄者的劳动权利，也使社会保险更好地发挥其预设功能。

（一）立法应当及时回应现状

目前规定不一的法律、法规、司法解释，导致司法实践中的不同理解、做法，引发理论界的各种讨论，立法就此应当基于社会发展现状按照适度超前的原则，通过立法修订或是立法解释等方式，明确相关规定，建立既能保障无养老保险者的劳动权利，也能保护有养老保险者但尚具有较好劳动能力人群的劳动权利，在公民权利的保护和劳动力市场优化之间寻求利益平衡。比如，针对现实中存在的已达退休年龄，但因非归于劳动者的原因导致在退休年龄届满之时尚不能享受养老保险待遇的劳动者，在兼顾劳动者权利保障以及社会劳动力需要合理更新的情况下，考虑明确规定该类劳动者在一定的岁数之内系劳动法意义上的劳动者，享有以劳动者的身份继续缴纳社保的权利①据我们对浙江省W市以及S县社保部门、部分企业的走访得知，在劳动法实施之初，较多企业未为员工缴纳社保，考虑到社会经济发展的现实情况，社保部门对此也持放宽的态度，即使目前，也还存在社保部门分配给企业的社保名额不足劳动者人数的情况，故我们认为不能以现在的征缴要求苛责以前的社保缴纳情况。。

（二）逐步提高养老金替代率

目前我国的养老保险金替代率低，2011年社保专家根据国家审计署公布的社保审计报告数据计算出企业养老金替代率仅为42.9%，低于国际警戒线50%[8]。现实中确实存在部分公民就职期间的收入与退休之后收入相差巨大的情况，故社保部门应加强对社保缴费基数的审查力度，严格按工资收入为基数征缴社会保险费用，并适当鼓励企业和个人适当按比例提升社保缴费基数，国家也应当根据社会经济发展水平和社会承受能力通过其他措施逐步提高养老金替代率，以提升养老金收入水平，防止部分人群即使已享受养老保险待遇，但为了退休后收入不至于骤减而选择继续参加劳动，保障老有所养，引导因年龄增长而劳动能力大减的劳动力退出劳动力市场。

（三）考虑建立弹性退休制度

随着社会经济水平的提高，国民身体素质相对劳动法订立之初大有改善，人均寿命增长，具备正常劳动能力的年龄范围得到了拓宽，国家层面也注意到这个问题，且着手推出延迟退休年龄制度，在此情况下，我们认为，应当正视已达退休年龄者选择继续劳动的权利，考虑建立合理的弹性退休制度。就此可借鉴美国以及我国台湾地区的现行做法，再根据我国的实情，建立相应的制度，保障部分虽已达退休年龄且已能享受社会养老保险但劳动能力尚好者有选择继续劳动的权利。美国是通过劳动者年龄及工资收入双重标准来统筹其获取的养老金数额；台湾地区以达退休年龄或丧失劳动能力为标准，通过规定自请退休的条件和雇主强制雇员退休的情形，保障了台湾地区维持劳动力的需求[9]。

（四）放宽工伤保险缴纳条件

毋庸置疑，随着现在生活条件的提升以及人民对身体保养的重视，特别是在高知行业，部分已达退休年龄者的劳动能力确实和年富力强的劳动力相差无几，甚至在经验上更甚一筹。如果完全忽视该类人群的劳动能力，在社会保险方面对他们进行一刀切的关闭确实不尽合理。但如果在他们已经享受养老保险待遇的同时，又赋予其完全意义上的劳动者权利，则不仅社保的缴纳与享受存在悖论，又有碍于社保的公平性。对此，我们认为，可以考虑对劳动能力尚佳的劳动者开放缴纳工伤保险，并适当征收高于普通人群的缴纳费用，如此，既能防止该部分人群过多享受社保资源，也保障了该部分人群在工作时的人身安全，较为合理地兼顾了个人和社会的利益。