经济法视域下土地承包经营权流转问题的探讨

摘 要 现阶段关于我国农村土地承包经营权流转的相关法律、法规、政策并不健全，导致在流转实践过程中存在一定的现实阻碍，造成部分土地资源未能形成优化配置。完善土地承包经营权相关法律制度，能够有效促进农村土地市场化配置，对实施乡村振兴战略具有十分重要的意义。

关键词 土地承包经营权 抵押登记 流转

作者简介：李颖，天津国土资源和房屋职业学院。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.267

2018年1月2日中共中央、国务院发布18年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》，其中一项是提出要以完善农村产权制度和要素市场化配置为重点，推进体制机制创新，强化乡村振兴制度性供给，把制度建设贯穿其中。振兴乡村加快我国新型城镇化建设，首先就是要加强乡村经济建设，要把乡村的人力资源和土地资源进行合理的规划、流动。农民承包土地流转的数量与质量至关重要，最终会影响农村经济的发展。本文将通过对农村土地流转现状进行法律政策层面的分析、并针对问题提出一些法律法规政策上的建议。

一、我国土地流转现状

根据智研咨询整理发布的《2018-2024年中国土地流转行业运营态势及发展趋势研究报告》中表明：土地流转面积从07 年6400 万亩增加到16年47.1亿亩，虽是持续增长2015、2016年流转速度有所放缓。此现状说明，在我国经济高速发展转变为高质量发展的今天，我们应该得出农业经济的振兴同样应形成理性的发展观，近几年土地流转的减少同样说明这一情况是社会生产力发展到一定阶段的必然。

根据农业部统计数据表明， 2015年土地经营权转入转出的面积约达4000多万亩，仍然维持较大的增长比例；服务于流转的平台中介载体无论是总量还是层级都有所增加，已经从县市到乡镇各级形成了服务体系，可以服务于更多有需求的主体，但仍有很大的提升空间。

二、法律制度存在的主要问题

在这转变的关键时期，制约农村土地流转的因素是多元的，仅从法律层面上考虑，我国现阶段的土地制度、政策不能满足于土地流转发展的现实需要，还表现出了制约发展的负面效应。

（一） 农村土地承包经营权流转中法律的限制

在我国获得农村土地承包经营权的途径一般可以通过家庭承包，还有可以通过招标、拍卖、公开协商等市场化的方式取得。多种取得方式是在不同的历史背景下形成的，所以体现在法律规范上就形成了不同的调整模式。我国农村土地承包法和我国物权法都规定了以市场化方式取得的农村土地承包经营权和其他经营权一样在流转的环节上法律不给予过多的干涉，限制很少；但如果是以家庭承包的方式取得的经营权，那再进行流转时必须要满足很多的法律条件，如采取转让经营权的方式那转让的承包方需有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源还要必须取得发包方的同意等；以互换或是转包、出租等方式流转经营权的则必须在发包方进行备案登记。除此之外，还规定如果以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股，那仅限于承包方之间进行农业合作生产等，可以看出在以家庭承包取得的经营权流转时法律设置严重的制约流转的空间，不利于农村土地资源的有效利用，对农村经济的发展产成了反作用。

（二）农村土地承包经营权流转确权制度存在漏洞

我国物权法中把农村土地承包经营权归纳到用益物权中。土地的承包经营权采取登记确认的方式完成，但目前我国农村土地承包经营权确权登记制度仍不完善，虽有不同的法律制度调整但均未明确说明，存在漏洞。虽然我国土地承包经营权在一定范围内可以抵押，但对于抵押权何时生效法律并未明确。根据我国《担保法》相关规定，“以无地上定着物的土地使用权抵押的、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可以说登记使得抵押合同产生法律效力，合同当事人之间形成了设置土地抵押权的债权债务关系，并不是通过登记使土地抵押权直接产生了效力。根据我国《物权法》相关规定，“建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”此项规定说明物权法中采取的是登记主义，以登记与否作为抵押权生效的依据。但无论是《担保法》还是《物权法》都没有明确的指出我国土地承包经营权抵押权利的产生依据，造成在实践中比较混乱的状况。

（三）农村土地承包经营权流转中法律专业服务不到位

农村土地承包经营权流转会形成十分复杂的法律关系，如何依法完成流转、发生纠纷如何依法解决等都需要专业的法律服务。虽然在2016年6月29日农业部正式发布并实施《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》，已经为土地流转交易市场搭建了服务平台，但此规范被定位为工作指导性文件，不具有法律效力，没有相应的强制力，仅仅为各地交易行为提供参考，各地服务平台发展的并不均衡。因此在实践中多数的土地流转没有形成规范化管理，交易方式过程较为混乱如不签署书面流转合同，仅仅口头约定，有的书面合同签署的不规范，权力义务约定不明，合同的必要条款欠缺等情況层出不穷。

（四）农村土地承包经营权流转中配套制度不健全

其一，在经营权流转交易的过程中，其土地经营权价值的多少至关重要，但目前我国没有形成农村土地承包经营权的价值评估体系、没有专门的评估机构、没有专业的评估人员，更是缺乏法律制度层面的建设。这都是经营权的抵押流转中面临的现实问题。

其二，长期以来土地一直是我国农民赖以生存和发展的基础，土地承包经营权所带来的收益仍是目前绝大多数农民家庭的主要的生活来源和养老医疗保障的基础。农民保障体系不完善，就决定着农民在转让流转土地时存在着后顾之忧，从主观上客观上都制约着土地经营权的流转，土地资源不能进行有效的合理配置。

三、完善法律制度的构想

（一）完善农村土地承包经营权转让制度

虽然我国物权法已经对农村土地承包经营权明确了用益物权的属性，并确立了家庭承包的土地经营权可以在一定范围内依法定条件进行流转，但并没有明确流转当事人的权利和义务只有原则性的规定，即便这样我国的《土地管理法》、《农村土地承包法》规定，对转让的方式进行流转的，必须经发包方的同意。这项规定和物权法存在着明显的冲突，严重的影响着土地流转的效果。

笔者认为，首先，在农村土地承包经营权转让的问题上立法规定存在着杂乱的情况，不同法律之间的冲突除按照冲突解决原则之外应尽快进行立法的解释，或对冲突的规则进行修订，以便在实践中更好的运用。其次，在新型城镇化建设的今天，加快农村土地的健康流转是核心，法律应该符合社会生产力的发展，允许不同方式取得的农村土地承包经营权人自由的流转土地经营权，政府仅仅在土地用途方面进行把控即可，把审核批准转变为备案制度，这也是当下简政放权、转变政府职能的体现。政府在流转的过程中只应充当监督者、指导者、服务者。

（二）完善农村土地承包经营权确权制度

在农村土地承包经营权流转时特别是抵押流转时不可避免的会产生权利何时产生的问题，是采纳登记生效要件主義还是登记对抗主义的观点，先阶段我国法律并没有明确的指出，这就会引发很多争议。

笔者认为城镇化发展的趋势势必影响着农民调整传统的生产生活方式，让他们自由自主的流转土地经营权，把农民从土地的束缚中解放出来，流转的规模和速度将比以往有很大的不同，不再是小范围内的“熟人社会”流转，所以作为用益物权的农村土地经营权，其流转应当登记公示，让外界知晓从而保护善意第三人，稳定了流转市场的交易秩序，降低了交易风险。那么其核心就是我们应当完善我国土地登记制度。首先是要统一登记的效力，明确采用登记生效要件主义观点，把农村土地经营权登记作为其权利生效的条件，这样才能让承包土地的农民不得不登记，逐步提高农民的法律意识。其次是统一登记机关，我国《土地承包法》第38条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。”可以看出法律并没有作出明确统一的登记机关，建立统一的登记机关是与服务型政府改革目标相一致的。在政府规划土地的过程中登记机关也会提供精确的信息，这也是科学规划的基础。

（三）完善农村土地承包经营权流转中服务平台

2016年6月29日农业部出台《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》逐步建立了交易平台，但其服务的内容和深度还有待完善，建立的平台应是集信息提供、服务全面、法律指导为一身的高效体系，现阶段的服务中介一般是政府或是乡镇集体组织担任的，因行政属性过强不利于服务业务的开展，所以笔者认为此类服务机构应与行政机关脱离，处于中立的位置，这样更为客观，当然此类组织应可以为营利性组织，这样会促进平台的发展，更好的为客户服务。最后还要建立严格的机构管理法规，以此约束从业人员，使交易环境更为稳定健康。

（四）完善农村土地承包经营权流转中配套制度

目前，法律明确规定农村土地承包经营权可以有偿转让、转包，但是价格一般很低，对农民流转土地的积极性影响很大，形成这种局面的原因很多主要是流转信息不畅，难以评估价格等。为了扭转这种情况应尽快建立价格评估制度，培养专业的评估人员建好土地评估队伍，各地建立专门的土地评估机构，从而解决价格难以评定的问题，提高农民的积极性。

除此之外，还要建立有效的农民保障体系，从衣食住行各个方面给予保障，让农民可以无后顾之忧的流转以前赖以生存的土地经营权。应当分别建立农村最低生活保障制度、进一步加大农村新型医疗保障力度、为农民建立养老保险制度等等，激发农民流转土地的积极性。

四、结语

农村土地承包经营权流转制度是解决农村土地问题的核心，对振兴乡村建设至关重要。土地的有效流转可以增加农民的收入提高生活水平，可以优化土地资源的配置，加快农村的经济发展，惠及国家、集体、农民，因此完善土地的流转法律制度十分重要，要在充分调研的基础上加快制度供给，科学合理的修订规范，逐步完善我国农村土地流转的法律体系。

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