从“社会本位”角度解读《日本反垄断法》对公正理念、垄断状态的规定

摘 要 中日均是大陆法系国家，反垄断法立法宗旨注重社会本位理念的贯彻，但侧重角度不同。我国反垄断法以追求经济效率、垄断结果为落脚点，日本反垄断法以公正为基础，注重保护公正且自由地竞争。本文通过从社会本位角度解读《日本反壟断法》对公正理念、垄断状态的实施经验，希望对我国具有借鉴意义。

关键词 《日本反垄断法》 公正竞争 垄断状态 “社会本位”

作者简介：陈伊玲，天津科技大学法政学院，本科生，研究方向：知识产权、竞争法。

中图分类号：D9313 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.232

一、从“帕拉蒙床事件”看日本反垄断法对公正理念的认定

（一）公正理念强调禁止违反法律法规的强制性规定

帕拉蒙床是一种专业医疗用床，具有严苛的专利标准和技术要求，在日本仅有三家帕拉蒙床大型供应商，由东京都负责招标采购帕拉蒙床。首先，三家供应商内部商议并指定其中一家公司中标，控制中标价格；其次，巨额回扣贿赂东京都官员，使东京都设置并抬高招标计划书的要求，为该公司量身打造增加一项只有其符合的非标准必要专利的门槛限制，以指定价格成功中标；随后，要求公司旗下经销商抬高价格，增加帕拉蒙床医疗服务资费，在公共医疗领域造成恶劣影响，遂日本公正交易委员会介入。

日本公正交易委员会认为，三家帕拉蒙床大型供应商已在帕拉蒙床这一医疗用床领域形成市场支配地位，通过串通投标、贿赂政府官员、滥用专利权、限制排除并控制下游经销商抬高医疗资价等行为，对医疗用床交易领域的市场竞争产生实质性的影响，构成垄断。

值得一提的是，公正交易委员会着重谴责“串通”这一违反法律法规的强制性规定的行为对反垄断法“公正”尊严的践踏。结合日本法文化和君主立宪制政治发展进程，不难发现，串通文化在日本有浓厚的历史文化基础，上至皇室贵族下至底层中小经营失业者均呈现出自上而下的串通文化基础。 针对这一“毒瘤”，日本颁布了专门立法，并在日本反垄断法禁止私人垄断和禁止不公正的交易方法领域的司法实践中予以打击和禁止，有效维护“公正”基础上的自由竞争。

（二）公正理念不意味着排除“自由竞争”

不同于英美法系国家“个人本位”思想在立法领域的盛行，如美国《谢尔曼法》立法目的只有一个，即促进自由的竞争，日本反垄断法呈现出社会本位思想角度多元化的特点，但并不意味着排除“自由”，如日本最高法院使用过“偏离正常竞争手段的主观性”的裁判标准以认定公平自由竞争或反竞争的垄断。

结合二十世纪九十年代至今日本反垄断法六次修改历程（1991、1993、1997、2000、2009、2013）不仅进一步夯实反垄断法作为“日本经济宪法”的强势地位、维护市场公正竞争外，同时也废除了以经济规制为中心的规制缓和政策，这是立足于国营企业民营化的社会背景、迎合外企入资交流的需要，在一定程度上重视了“自由”理念的实践运用。但必须说明的是，“公正”与“自由”理念，二者不存在孰先孰后、孰重孰轻的问题，在日本反垄断法立法领域均是为了保障一般消费者的利益，促进国民经济民主、健全的发展这一最终目的和终极目标服务。

在帕拉蒙床事件上，不容忽视的一个客观事实是，日本仅有三家帕拉蒙床大型供应商，也就意味着在资产实力、科技创新能力、核心专利标准、市场占有比率、风险责任承担能力等关键领域上，这三家公司可谓是佼佼者。换一个角度看，就算按照一般的法定招投标程序，没有发生串通投标、官商勾结等不法情事时，在市场自由竞争的情形下也很难想象其他小型帕拉蒙床供应商在经济实力差距悬殊、创新技术研发不足、市场把握认可度低的条件下能从万千竞争者中脱颖而出，结果还是三家帕拉蒙床大型供应商的其中之一中标。

在自由竞争的情形下产生的结果便是“丛林规则”的充分体现。日本反垄断法尊重市场经济领域的自由竞争，早在二十世纪七十年代因石油危机引发的世界经济滞胀期时，1977年日本反垄断法第一次修改，重新认识了经济运营规则的市场原理，在石油危机前后的通货膨胀中阻止向统制经济发展，巩固“自由竞争”政策基础。这一日本反垄断法史上划时代的修改是对其贯彻公正理念且不孤立自由竞争的有利阐释，因此“公正”与“自由”孰先孰后、孰重孰轻则是个伪命题。

（三）公正理念呼应社会实质正义

在帕拉蒙床事件上，公正交易委员会贯彻“公正竞争”理念的最大受益者便是一般消费者，同中国《反垄断法》第一条“维护消费者利益和社会公共利益”规定相同。且早在孙中山时期，孙先生曾主张“对私人资本要加以一定的节制，而对国家资本则要大力充分地发展” ，虽在今日看来上述表述有不足之处，但这也是大陆法系国家“社会本位”思想中在实质正义层面上的体现。

需要指明的是，针对“保障一般消费者的利益，促进国民经济民主、健全的发展”这一终极立法目标，应当如何回答这是站在产业政策、经济发展的角度上，为政府宏观调控行为的正当性做嫁衣的问题。关于这一学界争议，笔者认为日本反垄断法之所以如此界定，旨在确认特定情形下政府宏观调控的正当性、合理性，最大限度地维护实质正义，例如，在美国次债危机、石油危机、世界金融危机等牵连下，日本经济不景气时，适当允许大型企业兼并或收购，允许私人低价抛售或回购等。这一规定是有必要的，结合资本主义社会经济危机的周期性、日本国土狭小资源的高度依赖性等客观事实和西方国家由政府扮演“守夜人”到用“看不见的手”宏观调控的角色转变等经济学理论，不难发现实质正义在不同的经济时期的侧重主体不同，当良好经济运行条件下强调对一般消费者群体的保护，在公共事业领域倾斜力度上尤为明显；当因通货膨胀等经济萎靡时期下注重整体国民经济的效率和总体安全观，因此实质正义应当全面性理解，包括社会福利领域，如印度尼西亚曾在此方面对日本模式予以学习和探讨， 这对中国也有一定借鉴意义。

但同时需要指出的是，应当将该特定情形予以明确化法条化，其一，考虑到公正交易委员会是日本反垄断法的唯一执法机构，虽隶属于日本内阁府，但只是名义上的隶属，实际上则具有极高的独立性，内部人事、财务等问题一概不受其干预；其二，考虑到公正交易会集行政权、准司法权和准立法权于一体，权力重大且集中；其三，考虑到公正交易委员会仅由五名委员组成，可谓“权倾朝野、一手遮天”，因此必须谴责、禁止打着“实质正义”的旗号、披着“公正”的嫁衣为滥用行政权力找借口。

在上述问题的处理上，日本仅对第三项，即人事组织结构予以限制，委员的“禁止性规定”多且繁杂，在前两项问题上，日本并没有效仿美国设联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，即FTC）和司法部相互制约，毕竟限制公职人员权力虽易，改革国家权力分布却难，并且公正交易委员会虽只有五位委员，但在其下设有事务总局，完全复制美国模式易造成司法资源的浪费，非明智之举。

综上，日本反垄断法基于“社会本位”价值思想认定“公正”理念时强调禁止违反法律法规的强制性规定，但却并不意味着不意味着排除“自由竞争”，公正与自由不存在孰先孰后、孰重孰轻的问题，在日本反垄断法领域的目的与归宿相同，一是为了保障一般消费者的利益，二是为促进国民经济民主、健全的发展，上述两项目的分别对应实质正义在不同的经济时期的不同侧重主体——一般消费者与国民经济（国家），后者因情形特殊存在法定化之必要，因此出台系列针对公正交易委员会委员的“禁止性规定”。

二、从“日本报纸案”看日本反垄断法对垄断状态的控制

（一）强调对垄断状态的控制不以结果导向为前提

禁止私人垄断（中国法：滥用市场支配地位）、禁止不正当的交易限制（中国法：垄断协议）、禁止不公正的交易方法、关于限制市场集中、经营经济力集中管制（中国法：经营者集中）构成日本反垄断法基本体系的主要内容。需要特别指出的是，日本共规定了16项禁止不公正的交易方法，包括禁止滥用市场优势地位、禁止共同抵制、禁止限制转售价格、禁止特定的国际协定和合同等，在此笔者不一一赘述，值得注意的是，其中一些规定与中国法有异曲同工之妙，如禁止共同抵制等。

上述由公正交易委员会指定的16种不公正的交易方法可以分为两类，即一般指定（强制性标准）和特殊指定（推荐性标准），后者相对而言规制较为宽松，但二者均重視对垄断状态的规制。现针对特殊指定领域中的“日本报纸案”分析日本反垄断法对垄断状态的控制。

用一句话简洁归纳“日本报纸案”——向特殊群体打折销售报纸被列为“不公正的交易方法”，属于反垄断法的规制范畴。针对该项特殊指定，笔者认为将其列入“不公正的交易方法”，可基于以下两点考量。

其一，报纸行业的特殊性。随着现代互联网创新技术的空前发展和经济运营效率的大步提高，电子阅读逐渐取代传统阅读方式，报纸行业逐渐湮没在历史的尘埃中甚至可能成为一个时代的尘封缩影，本就积压库存难以出售的同类商品一旦存在某一家竞争者打折出售，价格战对于其他报纸行业经营者而言无疑是雪上加霜，易对市场公平竞争秩序造成冲击。

其二，打折销售群体的特殊性。这些特殊群体包括小学生、老年人等社会弱势群体，大部分小学生无电子设备，电子阅读几率小而老年人恪守传统生活方式，基于生活习惯、个人兴趣等因素电子阅读频率低，这更加加剧了传统报纸行业零售商的销售危机。

不难看出，向特殊群体打折销售报纸并不必然伴随出现限制、排除竞争这一结果要件，而是重视对垄断状态的事前预防和控制，才将其列入“禁止不公正的交易方法”。笔者认为，“日本报纸案”，即向特殊群体打折销售报纸被列为“不公正的交易方法”这一行为有待商榷，最重要的原因是该项规定易限制自由竞争。市场自由竞争的必备要件是经济效率的大幅度提高，并且应当维护效率基础上的自由竞争秩序。报纸行业已经遭受现代电子阅读产业的强烈冲击，具有时代性和不可逆性的特点，此时若在该行业强抓事前预防和控制垄断状态是不合时宜的过分保守，此外传统行业除库存、降资耗、去产能有利于提高经济效率并巩固经济的现代化发展，由此角度笔者对日本公正交易委员会将向特殊群体打折销售报纸列为“不公正的交易方法”持有异议。

（二）强调对垄断状态的控制注意保障公民的基本权利

在日本公正交易委员会将向特殊群体打折销售报纸列为“不公正的交易方法”一案中对“垄断状态的控制”的理解不应局限于反垄断法领域中对市场竞争秩序的维护，还应看到强调保障公民的基本权利。

其一，知情权。登报载刊内容属于公共信息，具有公开性、全民性、非隐私性、非秘密性的特征，即公民有权知情并了解登报载刊的相关内容，包括未打折销售、以正常价格经营的报纸零售商所售报纸的内容信息，因此一旦存在大打价格战造成他方报纸滞销之情事时，便是间接地对公民知情权的一种侵犯，即间接地影响公民对未打折销售、以正常价格经营的报纸零售商所售报纸的内容信息的知悉与获取，但笔者需要强调的是，向特殊群体打折销售报纸并非直接侵犯公民的隐私权，并没有直接阻碍或切断公民获取任何报纸信息的渠道，仅是间接地影响或指引公民获取信息的选择渠道，因此公共利益保护原则在此处得以展现，可用于解释公正交易委员会之所以将向特殊群体打折销售报纸列为“不公正的交易方法”并归入特殊指定（推荐性标准，相对而言规制较为宽松）而非一般指定的原因。

其二，选举权。结合日本议会制君主立宪制政治体制，考虑到报纸头版头条极可能成为政治家抒发政见唇枪舌战锋芒毕露的载体平台，时常成为选举时排挤政治竞争对手的工具，因此为维护或支持某一政治家的利益，存在打折出售报纸博人眼球或政商勾结收取高额回扣等不法情形，落入政治家的“圈套”，间接影响民众的选举权，需要特别指明的是，该行为并没有剥夺民众的选举权，只是具有选举前夕不正当目的的政治舆论宣传之嫌，基于公共利益的考量，日本公正交易委员会将向特殊群体打折销售报纸列为“不公正的交易方法”。

笔者认为，在日本反垄断法领域强调对垄断状态的控制注意保障公民的基本权利，在一个侧面说明了“社会本位”理念的良好贯彻，重视对侵犯公民基本权利之不法行为的事前预防，但同时需要注意的是对垄断状态的控制司法实践性操作较难，平衡市场自由竞争与公民基本权利之间的关系、贯彻公共利益保护原则，保障一般消费者的利益需要上至立法者、参众议员下至中小经营者法律素养的提高，因此公正交易委员会将指定的16种不公正的交易方法分为两类，即一般指定（强制性标准）和特殊指定（推荐性标准，后者相对而言规制较为宽松）对我国反垄断法司法实践具有借鉴意义。

（三）强调对垄断状态的控制尊重国内外竞争秩序的维护

澳大利亚公平竞争监管部门宣布批准国际矿业巨头必和必拓收购力拓，合并后新公司将占据全球铁矿石市场38%份额，超过巴西淡水河谷成为全球最大的铁矿石供应商。

日本学界曾有争议，两拓合并高度垄断抬高股价，那么为对抗两拓合并，公正交易委员会是否应当允许日本新日铁钢铁公司和住友金属合并？赞成的理由是基于站在产业政策的基础上，挽救民族企业；反对的理由是基于国内外竞争秩序的维护，一旦允许新日铁钢铁公司和住友金属合并，那么对再下游钢铁公司而言无疑是毁灭性的打击，可谓牵一发而动全身。值得注意的是，除鋼铁领域外，对石油等能源领域的类似争论，美国、英国、日本等国的石油立法体系和反垄断法律中较为成熟的制度对我国也有启示意义。 笔者认为上述反对理由更好地体现了日本反垄断法对社会本位理念的扩大化解释，不仅仅着眼于对外竞争要素而且扩大至维护中小企业的利益。这一点对中国反垄断法有一定的借鉴意义，避免过度维护国有企业的经营而损伤新兴的、具有活力的中小企业的利益，长此以往不利于市场经济的多元化经营和发展。

综上，日本反垄断法对垄断状态的控制不以结果目的为导向，即并不一定伴随出现限制、排除竞争这一结果要件。其对“社会本位”理念的适当扩大化解释贯彻于注意保障公民的基本权利、尊重国内外竞争秩序，维护中小企业的利益等方面，有利于巩固日本经济的发展。

三、从日本反垄断法对“社会本位”理念的不同切入角度浅谈对我国的启示

（一）对公正理念的认定方面：推动形成以《反垄断法》为中心的竞争法体制

中国反垄断法注重在保证经济运行效率基础上追求公平竞争，如最近GPO（集中采购组织）改革 绕不开反垄断法，但我国反垄断法关于行政垄断方面的法条仍有空白，在“社会本位”思想落实到法条的贯彻方面存在暧昧不清的现象，反垄断法体系尚不完善；而日本反垄断法基于“社会本位”价值思想在认定“公正”理念时既有法律法规的强制性规定，也有为了保障一般消费者的利益和促进国民经济民主、健全的发展的目的性兜底条款。故我国应当完善我国现有反垄断法体系，推动形成以《反垄断法》为中心的竞争法体制，适应并早日融入到世界大部分国家将反垄断法、反不正当竞争法合并立法的大潮中去，更好地维护公正自由有序的市场竞争秩序。

（二）对垄断状态的控制方面：对“社会本位”理念的可予以适当扩大化解释

不可否认的是，我国自反垄断法实施以来，在打造世界一流企业层面取得了一定成效，但同时也存在着不足和多方面的挑战，如在某些情况下为顾全大局，推动国有企业的稳步化、精英化发展而阻碍、限制了中小企业的发展，尤其是在自然垄断领域（如：通讯、能源等领域）屡见不鲜。 但如今知识化、信息化、科技化经济体制下，“芯片胜过坚船利炮”，黑马型小科技公司可通过知识产权在某一领域处于优势地位，这时对“社会本位”理念的可予以借鉴日本做法，适当扩大化解释，避免过度维护国有企业的经营、打着“民族主义”旗号而损伤新兴活力的中小企业的利益，长此以往不利于市场经济的多元化经营和发展。在一个较为完善的市场经济体制下，一边适应丛林法则，同时也应该防止国有企业利用自身政策优势借贷资本在“僵尸企业”边缘游离，所以，维护中小企业的利益、对“社会本位”理念的贯彻是反垄断法不可忽视的话题。

注释：

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