破产程序中房企按揭保证金问题研究

陈心哲, 陈谊祥

(1.2.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230000)

“近年来，随着中国房地产市场供过于求的矛盾日渐突出，进入破产程序的房地产公司有增无减。”[1]按揭保证金纠纷几乎又是所有房企破产必然会遭遇的问题。按揭保证金究竟是否具备金钱质押的效力？破产管理人能否依法解除按揭保证金合同？破产前6个月被银行划扣的部分是否构成个别清偿？上述问题最终决定着破产管理人能否依法取回该笔巨款，继而决定着整个破产程序能否正常进行，其重要性可见一斑。

与此相对的却是理论的空白和实践的争议。中国知网数据显示，近5年涉及按揭保证金的文章约为15篇，但以破产为视角尚未找到。实务中破产管理人与银行各执一词，各地法院的判决却大相径庭、说理甚少。故而，笔者以破产为视角，对房企按揭保证金的相关问题展开分析并提出个人看法，以期为日后的破产实践提供些许参考。

一、按揭保证金的性质与效力

按揭保证金又称按揭贷款保证金，一般是指“开发商与银行间签订合作协议，约定由开发商向银行支付的用于担保购房者从银行所贷房款的款项。”[2]其实务操作流程为：首先，房企与银行签订《按揭贷款合作协议书》等合同，约定银行为房企开发楼盘的购房人发放住房按揭贷款。而后，房企在该银行开立保证金账户。账户内资金限于承担保证责任，房企无权支取，但享有利息请求权。并依发放住房贷款余额的一定比例(多为5%)存入保证金专户，为银行的按揭贷款提供担保。最后，当购房人取得房产证，并办妥以银行为抵押权人的权证登记手续后，银行将房企保证金账户中的对应保证金退还。其间若购房人未按合同约定按期还本付息的，银行有权直接从保证金账户中扣划款项。

(一)金钱质押的两大要件分析

在破产条件下讨论房企按揭保证金的相关问题，首先必须明确所谓的按揭保证金究竟是否为保证金？换言之，其是否成立金钱质押的效力？立法的空白和实务的混乱，导致这一问题始终没有定论。无论是《物权法》还是《担保法》均未对保证金做出规定，仅早年出台的《担保法解释》第85规定：债务人或第三人将其金钱以封户、封金、保证金等形式特定化后，移交债务人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这样的规定存在着过于原则性、三种形式混杂、淹没保证金重要地位等弊病[3]，但同时也明确了金钱要成为保证金、要具备金钱质押的效力除明确约定外，还必须符合“特定化”和“移交债权人占有”两大要件。

在这样的规定下，相当的法律工作者特别是一线法官认为，按揭保证金在相当长的时间内可由开发商分多笔转入银行，银行也可根据现实需要划扣或返还，账内资金处于流动状态，未形成“封户”，故不符合“特定化”的要求。同时，户内资金虽转入银行，但户名、户主始终为开发商，为其名下财产。根据物权法及相关司法解释规定，亦不符合“移交债权人占有”要件。两大要件无一符合，加之合同中关于银行直接划扣的约定实有“流质”之嫌，合同本身的效力尚有待商榷。故按揭保证金虽名为保证金，实则非保证金，不具备金钱质押的效力。这样的说理着实具有说服力，也在大量的判决中得以体现。

事实上，按揭保证金不仅不违反“特定化”和“转移占有”这两大要件，而且也不违背流质原则。首先，特定化不等于封户。动产的特定化通常通过编号、包装、独立存放等方式来实现，金钱由于其占有即所有的特性，不可能以上述方式特定化。只要将款项汇入特定账户，即应认定特定化完成，换言之，账户特定化就是款项的特定化。保证金账户资金的特定化，要求的是该账户的资金进出均与担保业务相关，而非户内金额一成不变。结合实际来看，账户资金均用于保证金的返还与划扣，不用于担保以外的业务，符合特定化要件，出现金额浮动是正常的。其次，该资金账户虽然在房企名下，属于房企所有，但占有人是银行无疑。银行对该账户享有实际控制权，可随时进行退还或划扣，而无须经户主同意，户内资金实际上完全脱离户主控制。前述相反观点混淆了占有和所有的概念。故符合“转移债权人占有”的要件，最后划扣保证金并不违背流质原则。从文义来看，银行与房企签订的《个人购房贷款项目合作协议》或《个人购房担保借款合同》，均未对违约后资金的所有权做出约定。仅约定了“划扣”这一行使权利的动作或执行方式，仅约定了转移占有，并非直接约定转移所有权。虽然金钱的转移占有必然导致所有权的转移，但这是金钱本身的性质造成的，并非直接约定的。在类似抵押贷款合同中常见的“债权人有权以诉讼、拍卖、变卖”的表述亦是如此。划扣与诉讼、拍卖、变卖相同，均为手段和方式的约定，均合法有效。

综观，按揭保证金具备“特定化”和“转移占有”两项要件，也并不违反流质原则。其为名副其实的保证金，具备金钱质押的效力，故作为破产企业的担保物，自然属于破产债务人财产。

(二)按揭保证金属于金钱质押的判例支撑

上述观点亦得到大量判决支持。在中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉一案中(2013皖民二终字第00261号)，安徽省高院终审认为，当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。在中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行与献县红星伟业建筑器材租赁站申诉、申请案中(2016最高法民申3399号)，最高院裁定认为：“银行在发放住房贷款过程中，开发商在银行设立保证金专户，并按主合同贷款金额的一定比例存入保证金为买房人的债务提供保证金担保时，双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房贷款提供担保的书面合意。而且，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，也符合特定化的要件。因此，虽然保证金账户资金所有权属于开发商，但银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件，构成金钱质押。”上述两案，法院分别对“形式特定化”“移交债权人占有”两要件进行个案解释，观点一以贯之。观诸上述两案，认定保证金账户内资金构成保证金担保除满足现行法关于动产质押成立的一般要件如书面形式外加特定化及转移占有。关于特定化，从上述两件判决认定事实来看，裁判逻辑是债权人未将保证金用于合同订立时约定的保证金之外的用途，确认保证金具备特定用途，虽数额浮动不影响金钱质权的形成；但若债权人将保证金随意扣划并用于其他用途，如何定性处理并不明确。就“转移占有”，实务中似从保证金账户设置的目的及用途特定性，克服了金钱交付即所有的理念。至此，若假定作为债权人的银行无违规违约使用保证金，或可以得出结论，房企实务中按揭保证金账户内的保证金性质属于担保法意义上的保证金，即使账户余额或发生变化，甚至一定程度上突破担保物权附随性。

二、破产管理人可依法解除按揭保证金合同

在破产程序中，破产管理人能否依据破产法第18条的规定，对银行行使合同解除权，解除按揭保证金合同？这一问题直接关系到户内资金应否返还，因此成为实务中争议的焦点。剖析破产法第18条不难发现，破产管理人欲行使合同解除权，必须同时满足：合同在破产前已经成立、双方均未履行完毕、依照法定程序这三大要件。

首先，“合同在破产前已经成立”要件的关键在于如何判断合同已经成立。由于金钱质押的特殊性质，想要认定相关合同已经成立生效，不仅需要签订书面合同，而且需已将资金交付对方占有。换言之，必须在法院受理破产申请前，双方以签订书面担保合同且资金已转至银行，方可满足该要件。

其次，对于“双方均未履行完毕”这一要件，有学者认为：“保证合同属于单务合同，银行不存在约定义务，自然谈不上所谓双方均未履行完毕。”[3]笔者不同意这种观点。单务与双务合同是学理分类，目前我国的法律中并无这一名词，以此来抗辩是站不住脚的。更重要的是，在合同履行期间，银行始终承担着按比例返还保证金等义务。同时，房企亦承担着，配合贷款购房人办证过户、督促还款、购房人违约时承担担保责任等种种义务。不论学理上如何分类，实务中银行的义务时切切实实存在的。故而满足“双方均未履行完毕”要件。

最后，破产管理人行使合同解除权还需满足“履行法定程序”要件。这里的法定程序究竟包括哪些？结合《破产法》第18条、第26条的规定来看至少应包括“报批”和“通知”两个程序。换言之，破产管理人需将欲解除的合同上报人民法院，经法院批准后再通知合同相对人解除或继续履行。有学者对此持否定观点，主张“报批”和“通知”并非法定程序[4]。理由是即使破产管理人未上报人民法院批准，也未通知相对人，根据《破产法》第18条的规定，破产受理两个月后将默认合同被解除。报批与不报批、通知与不通知的后果相同，又怎能说批准和通知是行使合同解除权的法定程序和必要条件呢？笔者认为，虽然是否“报批”和“通知”的后果都是合同解除，但一个是主动解除一个是自动解除。“报批”和“通知”作为主动解除的法定程序并无问题。况且第18条中规定的自动解除更倾向于对相对人的保护而设计，属于例外的、少见的情形。实务中管理人怠于报请法院批准可能引发管理人责任，二个月默认解除并非常态。

因此，只要按揭保证金合同满足在破产前已经签订、资金已转至银行、双方均未履行完毕，破产管理人即可依法行使解除该合同，并最终要求银行返还账内资金。

三、银行在破产前6个月内划扣部分应属个别清偿

“相较于其他行业，房企通常体量较大、债券结构复杂、民刑相互交叉。”[5]其从经营困难到资不抵债再到申请破产往往存在一个过程。当房企因经济恶化导致无法交付期房或配合办理过户时，易集中出现贷款购房人拒绝还款，进而造成银行集中划扣按揭保证金，最终导致可供返还的资金大打折扣。针对这一困境，能否依据《破产法》第32条之规定将破产前6个月内划扣部分认定为个别清偿并进行撤销，成为破产管理人尤为关心的问题。剖析《破产法》第32条不难发现，个别清偿需符合：清偿行为在6个月临界期内、出现破产原因、清偿债务已到期、不属于使债务人获利的但书条款这几项要件。从文义上看，银行在破产前6个月内划扣部分完全符合上述要件，应属个别清偿。但实务中，破产前6个月内银行划扣部分是否属于个别清偿的争议焦点通常是：第一，个别清偿是否应区分善意与恶意。第二，个别清偿是否应区分主动与被动。

对于前者，部分学者特别是银行从业者主张：虽然《破产法》第32条未提及善意个别清偿与恶意个别清偿的区分，但个别清偿之所以应当被撤销，就是因不正当的清偿行为造成了全体债权人的损失，所以主观恶意是必备要件之一。美日德等国均对个别清偿的主观状态做出了规定，我国《破产法解释二》第15条也要求对主观恶意进行考察，浙江高院、北京高院亦有要求恶意方才构成个别清偿的判例。银行对按揭保证金的划扣完全是依据双方约定，基于诚实信用和信赖利益，正当行使权力维护自身利益的行为。按揭保证金合同一旦签订，银行一般不会关心企业的生产经营状况，也无从得知企业出现破产事由。将这种善意的、非明知的、正当维护自身权益的行为视作个别清偿既不符合法条也违背了保护债权人的立法原意。

笔者对于上述说法无法苟同。在法律有明确规定的时候我们首先应当适用法律、解释法律，而不是类推法律甚至否定法律。首先从文义解释的角度来看，《破产法》对于个别清偿的构成要件具有明确的规定，而其中并未提及主观要件，仅规定了客观要件。这就是主观状态不影响个别清偿认定最有力的理由。唯一要求区分个别清偿主观状态的情形，规定在《破产法解释二》第15条。而该条主要是考虑对依据具有执行效力法律文书所作的清偿行为的撤销，需要采取更为慎重的态度。况且这里的恶意情形被限缩为“串通”，而非单方面的“明知型”恶意。所以《破产法解释二》第15条与《破产法》第32条既不矛盾，也不能相互类推。其次从立法解释来看，我们的立法者在制定特殊撤销权制度时，必然也考虑到了不区分主观状态而“一刀切”会存在种种不利。但立法者最终如此立法，大致是考虑到区分主观状态存在较大的举证困难、认定困难，如此规定略显脱离实际、过于理想，且容易造成法律漏洞给人以可乘之机。最后更重要的是，不论当前的立法合理与否，执行法律和讨论法律始终是两回事，不论银行有何种“委屈”，在法律规定没有修改之前，我们显然必须按照现有规定执行。

对于第二个争议有的人认为，对《企业破产法》第32条中：“债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿”这一表述进行语法分析可以认定：该规定仅适用于债务人主动清偿债务的情况，不适用于债权人主动以扣款、抵销、和解等方式实现债权的情况。因此，银行依据合同约定单方的、主动的划扣保证金不属于个别清偿的范畴。笔者认为这是对法条和立法原意的错误的、狭隘的理解。与第一个争议相同，法条中并未明确规定区分主动与否，便是主动与否不影响个别清偿认定最有力的理由。对法律条文进行主谓结构的语法分析得出的结论并不必然具有法理依据。倘若如此理解，难免会给个别债权人与债务人恶意串通、抢先清偿大开方便之门。事实上前述《破产法解释二》第15条解决的当事人恶意串通的诉讼、仲裁、执行，也是债务人非主动的个别清偿。这样借助司法手段的个别清偿尚且在特定情形下可被撤销，更何况是其他情形呢？

总之，认定个别清偿总的原则就是债务人财产受损与否，具体规则就是《企业破产法》第32条所明确的要件。不论是主观状态还是主动与否，均不影响个别清偿的认定，银行在破产前六个月内划扣的按揭保证金部分，确属个别清偿。破产管理人可行使撤销权依法要求返还。