混合共同担保研究

宁梦羽

(中央财经大学法学院，北京 100080)

一、规范定位

规范意旨《物权法》176条所涉及论题为物保与人保并存，又可以称之为混合担保。本条规定在物权法第四编担保物权第十五章，自成一款，从此条文可以看出：债权人是否有选择主体承担担保责任的自由。约定优先，约定不明或者当事人之间没有约定时，如果债务人以自己的财产提供担保的，应当先就债务人的财产受偿，未能完全清偿，才会需要担保人承但担保责任。如果债务人未提供财产，下一步就可要求第三人提供的物实现债权或保证人承担保证责任。因此，在债务人提供担保的情况下，债权人选择责任主体的权利是受限的。具体理解如下：

(一)同一债权既有债务人提供的担保又有第三人提供的担保时，如果债务人与债权人没有约定债权实现方式或约定不明，债权人请求第三人承担担保责任，第三人可以行使先诉抗辩权，原因是债务人承担的是最终责任，即使第三人承担了担保责任最终也需向债务人追偿，在债务人自己提供物的担保的情况下，首先使用该物清偿债务，可以简化流程，以免日后再行使追偿权。[1]

(二)但是此条也并未将混合担保的内容详细规定，第一，没有规定担保人与保证人承担责任之后是否能够互相追偿；第二，如果可以追偿，没有规定以何种比例追偿；第三，此条也未规定保证人除了能向债务人追偿外，是否有资格代位取得债权人在物上保证人处设立的担保物权。[2]

二、法条概念研析

(一)混合共同担保

同一债权上既有人保又有物保，担保人之间构成混合担保。在司法实践中会出现两种类型：一种是同种类型的担保，如共同抵押共同保证；一种是不同类型的担保，如保证与担保物权并存。

(二)物的担保与人的担保

物的担保是指债务人或者第三人以特定的物为债权提供担保，待债务履行期限届满债务人履行不能时，债权人可就担保的财产优先受偿，包括抵押、质押、留置。人的担保指的是保证人以自己的信用来担保债务的履行，以自己所有财产为限，债权人可以请求保证人承担担保责任。

三、与近似制度辨析

(一)176条与《担保法》28条、《担保法解释》38条

在《物权法》颁布以前，《担保法解释》38条对混合担保规定详尽，《物权法》颁布以后，对混合共同担保人互相是否能够追偿未做规定，就导致有否定的观点。一些学者也认为，176条没有对此进行规定就是采取了否定的态度。笔者认为，物权法176条并没有废止担保法28条，认为条文中的物的担保可以解释为债务人自己提供的物的担保，这样两个条文就不谋而合。如果此时再加上担保法解释38条，结合起来共同构成了物权法176条。

四、混合担保中的责任承担

(一)不同学说的观点

1.物保人保并存时，债权人应当先向物上保证人主张承担担保责任，在不能受偿的范围内向保证人主张责任，保证人仅对物以外的债权承担责任。我国《担保法》28条采取的就是此种观点。[3]

2.债权人可以选择承担担保责任的主体，保证人承担了保证责任后有权向债务人求偿，也可以对债权人享有的担保物权行使代位权，从全世界来看，《德国民法典》，《法国民法典》采取此说。[4]笔者认为如果未做约定或约定不明，宜采用“物的担保责任与人的担保责任平等说”。理由如下：

(1)物的担保属于担保物权，人的保证属于债权，本应该物权优于债权，物的担保人优先与人的保证，但这只在物权与债权发生竞合时才存在，物的担保针对的财产是担保人设定的特定的财产，而保证的财产是以保证人所有财产为限，二者也非同一；物权优先于债权发生在义务主体同一而权利主体不同一，但是混合担保是权利主体同一，都指向同一债权人，义务主体不同一；担保物权的优先性并不是对保证债权而言的，而是对无物上担保的债权而言的。[5]

(2)《物权法》176条尊重债权人的意思表示，在未做约定或约定不明时，探求其内心真意。设立保证与担保物权目的其实都是为了保障更好的实现债权，当主债务人迟延履行债务使得债权人利益可能受损时，不应当对其他实现债权的方式加以限制。

五、混合担保人之间是否有追偿权

(一)混合担保人之间没有追偿权

1.不符合意思自治的原则

在每位担保人不知道是否存在其他担保人的情况下，设定的担保物权或保证都是以自己提供的担保物或者自身所有财产承担担保责任，并没有向他人追偿的意思，如果强令能够互相追偿，违背意思自治原则。[6]

2.欠缺法理支持

除非当事人之间另有约定，否则各担保人之间并不存在法律关系，如果能够追偿，就是强迫担保人设立互相担保，然而担保人设立担保的原因不同，法律行为也不同，承担连带责任的话，不符合当事人设立担保的初衷。

3.程序上耗费成本

程序上费时费力耗费成本，债务人是最终的责任承担者，如果担保人之间能够互相追偿，最终他们都需要向债务人追偿，程序不够经济。

(二)混合担保人之间有追偿权

1.观点分析

(1)担保人之间是否存在法律关系。混合共同担保涉及的债权人与债务人之间的关系以及共同担保人之间的关系，物权法第176条基本上采取了“物的担保人与人的担保责任平等说”。可见，虽然并非出于同一法律行为，同一原因，同一担保合同，各担保人之间也不存在事前意思联络，所承担的责任仍能对其他人发生绝对效力。《侵权责任法》第11条规定的是无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为，所以在混合担保中，如果认为无意思联络就无法承担连带责任的话不具有说服力。

2.案例展示

(1)案例一：顾正康、十堰荣华东风汽车专营有限公司追偿权纠纷(审理法院：最高人民法院 案号：(2017)最高法民再137号)

案情简介：汇城公司与荣华公司签订协议，约定由汇城公司将一处商品房作为抵押物提供给荣华公司，荣华公司可利用该抵押物向十堰金融机构贷款，钱云富作为保证人担保荣华公司债务的履行。汇城公司将一处商品房作为抵押物担保华泰龙公司向农行华中支行的借款，顾正康、卞秀华作为保证人，对华泰龙公司的贷款承担保证责任。

法院认为，虽然没有规定第三人承担担保责任后，是否可以向其他担保人追偿，但这并不意味着法律否定追偿权问题。《物权法》第176条对保证人之间是否能够相互追偿并未作出规定，但是《担保法解释》38条是认为互相可以追偿的。

案例分析：此案中，法律关系如下，华泰龙公司与农行华中支行签订了借款合同，华泰龙公司为债务人，华中支行为债权人，汇城公司以房产设定抵押权，是担保物权人，当华泰龙公司无法按时履行债务，债权人华中支行可以拍卖变卖抵押物，并对价款优先受偿。顾正康、卞秀华为保证人，需要承担保证责任。首先本案中既有人的保证又有物的担保，属于人保与物保并存的情形，小前提是案件事实即混合担保，大前提的适用法律，有《担保法》28条，《担保法解释》38条以及《物权法》176条，法院适用的是《担保法解释》38条，并与《物权法》176条相对比，理由如上述判决。那么到底应当适用哪一条法律，该如何适用，又与上文讨论的解释方法相联系。

六、结论

依照《担保法解释》38条适用《物权法》176条。《物权法》176条虽然未对担保人追偿与否作出明确规定，但我们并不能采取逃避的态度，法律是用来调整社会关系的规则，涉及多数人的利益，如何做到平衡利益是极其复杂的事情，对于此种立法规定不明的法条，不仅要结合法理、道德、还需博采众家之长，听取学者的意见。应建议完善司法解释，对《物权法》176条作出进一步的规定。