倪龙燕,李俊青
(1.华东政法大学 研究生教育院, 上海 200063;2.周口师范学院 政法学院,河南 周口 466000)
论占有自力救济在私力救济体系中的定位
倪龙燕1,李俊青2
(1.华东政法大学 研究生教育院, 上海 200063;2.周口师范学院 政法学院,河南 周口 466000)
占有自力救济、占有保护请求权是对占有人两个重要的保护方式。相较而言,占有自力救济能为占有人提供第一时间的保护,有存在的必要性。但对占有自力救济中的占有防御权和占有取回权与现有的私力救济体系中的正当防卫、自助行为进行比较,可以发现,占有防御权与占有取回权实为正当防卫之特殊类型。通过对正当防卫所保护的“权益”进行扩大解释,即可以将占有自力救济予以涵盖。而是否在现有的私力救济体系外,就占有自力救济做专门规定实则无关紧要。
自力救济;占有防御权;占有取回权;正当防卫;自助行为
占有人自力救济对于占有人不可或缺的保护已经成为学界通说。一方面,占有之自力救济的基础源于自然事实,即没有人会接受他人干涉其对物的事实上的支配范围[1]165。此亦符合人类朴素的正义观。另一方面,公力救济的滞后性导致占有人得不到及时的保护。自力救济相较而言,具有天然的优势,即占有人往往能第一时间发现他人之侵害,且能在第一时间阻止该侵害的发生,从而防止损害的进一步扩大[2]。因此,赋予占有人自力救济为各国立法所接受。但中国《物权法》中却并未对此进行规定。因此,很多学者认为,此为中国《物权法》立法中的缺憾,需要在制定《民法典》时增加相应的规定。
学者对于占有自力救济的必要性进行了充分的论证,却缺失对占有自力救济在私力救济体系中的定位分析。为占有人提供自力救济保护的必要性,并不必然表明有针对占有的专门的自力救济之保护。引入占有自力救济的前提在于,在现有的私力救济体系中,对于占有的保护存在空当。若现有的私力救济体系已经足以涵盖占有自力救济,则无需对占有自力救济做专门之规定。本文通过对占有自力救济制度的行使前提、构成要件做基础分析,在此基础上,探究占有自力救济与中国现有自力救济体系的关系,从而进一步明确是否有做专门的占有自力救济规定之必要。
(一)占有自力救济的前提
《德国民法典》第859条规定,只有在他人为“禁止之私力”(Verbontene Eigenmacht)时,占有人才能够享有占有保护。因此,“禁止之私力”成为构建占有保护制度的核心概念。《德国民法典》第858条第1款对“禁止之私力”规定:“未经占有人同意而侵夺其占有或妨害其占有的,其行为为违法(禁止的擅自行为),但法律允许侵夺或妨害的情形除外。”
构成“禁止之私力”的第一前提是“未经占有人同意”。因此,侵夺人只要是违反占有人的意思就认定存在违法性,而无须考虑其是否具有责任能力和过错,亦无须考虑侵夺人是否有权利为此行为。例如,某人在旅馆中误取他人的帽子,虽然某人无主观之恶意,但亦构成“禁止之私力”。再如,所有权人从小偷手中抢走被盗水杯,虽然所有权人有权利要求小偷返还标的物并有权占有水杯,但抢走小偷手中的水杯的行为本身却违背占有人小偷之意志,仍然构成“禁止之私力”。其法理依据在于,虽然法律认可所有权人的所有物返还请求权等,但该权利本身为请求权,只能向小偷主张或通过诉讼等途径予以实现。从保护社会和平秩序的角度考虑,法律禁止当事人通过“私力”的方式取回标的物。由此可见,是否违反占有人的主观意志,是判断是否构成“禁止之私力”最为重要的标准。占有人可以通过对他人的占有“侵夺”“妨害”行为表示同意,从而免除其行为的违法性。对于当事人以何种方式表示同意并无要求,当事人既可以明示同意,亦可以默示的方式表示,如放弃抵抗或放弃警察协助。该同意非法律行为,而是自然意志,与占有之取得和丧失为自然意志相一致,因而关于法律行为的规则不得直接适用。
“禁止之私力”的具体行为方式包括侵夺和妨害两种:侵夺,使得占有人丧失占有;妨害,除了侵夺占有以外,以其他方式影响到占有人的占有。无论是物理上的阻止还是对占有人心理产生的重大影响,这两种具体表现方式均可以构成“禁止之私力”。例如,有噪音的收音机、企业有噪声的设备、以威胁的方式而阻止占有之使用等。但无论是侵夺还是妨害,针对的必须是占有之客观事实本身,若只是单纯的否定占有人的占有权利等,并不构成“禁止之私力”。
然而,“禁止之私力”也存在“法律允许”之例外。在一般情形下,只要是违背占有人的意志,即构成法律之禁止,并不是因为行为人有权占有而否定其行为的违法性。但在某些公法或私法领域,存在特定的情况,如涉及私法上的紧急避险、公法上的强制执行等,此时法律赋予行为人的并非是对于占有的权利,而是该行为之权利。在此种情形下,不构成“禁止之私力”,占有人不得采取自力救济。
(二)占有自力救济的要件
从各国立法例来看,占有的自力救济包括自力防卫权(Besitzwehr)和自力取回权(Besitzkehr)[3]。自力防卫权为占有人对于“禁止之私力”行为,需要用自己的力量进行防卫。占有取回权为侵害人将占有物侵夺后,占有人可以当场或在追踪过程中取回标的物的积极的救济权。对此,《德国民法典》对占有人的自力救济做了详细规定。第859条第1款规定占有人针对“禁止之私力”可以采取强力进行防卫;第2款规定对于动产占有人于“禁止之私力”当场或者于追踪过程中,可以以强力取回标的物;第3款规定不动产占有人可以在占有被侵夺后,立即排除加害人而回复占有。
简言之,占有防御权与占有取回权状态如下图所示。
因自力救济仅发挥着公权力救济之补充作用,自力救济滥用会导致和平秩序的破坏。因此,对于占有自力救济权利的行使,法律有较为严格的限制。首先,从时间上来看,“禁止之私力”必须正在发生,尚未终止。对于占有防御权而言,需他人正在妨碍或侵夺占有;对于取回权而言,虽然侵害人已经剥夺了其占有,但仍然在现场或追捕过程中,新的占有秩序尚未形成。占有人在此阶段一直得行使自力救济行为。其次,行使占有自力救济的主体必须是占有人。占有辅助人虽然非占有人,但通说认为,占有辅助人可以基于其对物的事实上的控制力,而享有自力救济。最后,任何自力救济均应在一定的限度以内,否则会构成对他人的权利的侵害,占有救济也不例外。占有人自助救济权利的行使仅限于恢复其原有之占有状态。
中国《民法通则》规定正当防卫和紧急避险两种私力救济方式,《侵权责任法》第30条和第31条亦做了相同规定。在现有的私力救济体系中并未规定自助行为,亦未规定占有的自力救济。但这并不意味着未规定占有的自力救济就存在法律上的漏洞,是否为法律上的漏洞,取决于是否可以通过解释使得占有自力救济涵盖于现有的自力救济体系之下。占有防御权与正当防卫在时间上具有一致性,均在侵害正在发生时得以行使;占有取回权与自助行为在行使方式上具有相同性,都是积极行使从他人处取回标的物的行为。因此,学者一般将占有防御权与正当防卫、占有取回权与自助行为相对比,认为占有防御权与正当防卫、占有取回权与自助行为均有不同之处,占有自力救济有其独立意义。但笔者不以为然,下文做详细比较。
(一)占有防御权与正当防卫之关系
虽然中国《民法通则》和《侵权责任法》均对正当防卫与紧急避险做出法律规定,但遗憾的是,两部法律仅就这两种私力救济行为的效果进行规定,而未就正当防卫和紧急避险之定义或构成要件做出规定。这对于判断是否构成正当防卫或紧急避险存在一定困难。因此,可以参考其他有明确规定的国家或地区的立法例。例如,《德国民法典》第227条第2款规定:“正当防卫是指为避免自己或他人受现时的不法侵害而进行的必要防卫。”《台湾民法典》第149条规定:“对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为,不负损害赔偿责任。”上述法典可见,对于正当防卫的构成要件有基本共识:其一,保护的客体为“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益”;其二,时间上为不法侵害“正在进行”;其三,防卫行为必须合理、必要[4]。正当防卫的要件如图所示。
由此可见,正当防卫与占有自力救济中第一阶段的占有防御权要件基本吻合。唯一区别的是,在正当防卫中,要求行为人是为了“自己或他人的权利”;而在占有防御权中,则是为了维护现有的占有状态。正如有的学者所指出的那样,占有的防卫权实质上为正当防卫的具体情形(Anwendungsfall)或特殊情形(Sonderfall)。若欲将占有防御权涵盖于正当防卫之中,要么认为占有人是为了“他人的权利”而行使正当防卫;要么认为占有人的占有亦可属于正当防卫所欲保护的权利的范畴。而第一种理解方式,显然与事实状况不符:承租人占有租赁物,被他人妨碍而欲消除妨碍恢复占有,承租人多是为了保护自己原有的占有利益,认为承租人是为了出租人的利益而防卫与承租人的客观心理状态不符;特别是小偷在占有盗窃物的情形下,认为小偷是为了保护原所有权人的利益,显然与事实相悖。因此,我们只能转向第二种理解方式,即 “占有”亦属于正当防卫所保护的范畴。在此,我们需要分析,“保护占有”是否符合正当防卫规定之立法目的。
从占有人的权利状态来看,占有人可以分为有权占有和无权占有。从占有人的主观状态来看,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。有权占有人在进行占有防御时,可以认为其在保护自身的权利,从而行使自力救济。对于善意的无权占有,通说认为,善意也往往是一种占有利益的正当化因素。善意占有人经过一定的时间,可以依据时效取得规定,取得标的物的所有权,也正是法律认可善意占有利益的体现。若第三人妨碍占有使占有人不得防卫,会导致善意占有人丧失占有,也丧失时效取得的可能性。因此,善意占有也可以是法律所保护的利益。恶意占有人本身的行为往往侵害到真正的权利人。对于占有而言,其不包含任何终局性归属的可能。但在其占有期间,法律仍然认可占有的保护,而禁止以私力的方式破坏。占有人于占有期间不被他人妨碍的利益,也应当得到法律的保护。而将该“持续占有不被私力破坏”的利益归于正当防卫所保护的利益范畴,与立法目的并无不符。
综上所述,将“占有”背后的权利、因时效取得而终局享有所有权的可能性、持续占有不被私力破坏的利益,均可以作为正当防卫中所提及的“为保护自己或他人的权益”。如此,占有的防御权与正当防卫的权利唯一区别也消失。因此,通过将正当防卫所保护的客体做扩大解释,足以为占有提供充分的保护。即使对占有保护做专门规定,其意义也仅仅是强调占有为正当防卫所保护的客体。
(二)占有取回权与其他自力救济之关系
1.占有取回权与自助行为的关系
中国民法规范尚无关于自助行为的规定。之所以不对其做相应规定的理由在于,认为自助行为为私力救济,依据现代国家的法治原则,并不鼓励公民采用自力救济的方式。有观点认为,现阶段公民法律意识淡薄,如果允许公民采用自助行为,立法者担心会导致该权利被滥用,从而导致侵权纠纷的增加[5]。显然,该种理由并不具有说服力。自助行为仅为紧急状态下来不及请求公权力进行保护时,可以采用的应急性、临时性的权利救济措施,为公力救济之补充。例如,顾客在餐厅吃完饭不付钱即欲离开,餐厅老板因此而扣留顾客落在餐厅的钱包。餐厅老板的此种自助行为符合每个人保护自己权益之本能。若债务人不付钱,而餐厅老板必须交还其钱包,与人内心朴素的正义观、秩序观不符。同时,也不能否认,公权力的救济往往具有滞后性,在特定的情形下,若不及时予以救济,会导致权利人的损害进一步扩大。在上例中,若餐厅老板不及时“阻止”,而事后再寻找顾客要回价款的可能性则明显减少。此时,允许餐厅老板行使自助行为有利于减少权利人的损失。既然自助行为符合当事人之本能,亦有利于减少权利人之损失、弥补公力救济之不足,法律应允许权利主体在法律许可的范围内,依自身实力实施自助行为。为了防止自助权利的滥用,立法者对此“宜疏而不宜堵”,应通过对自助行为的构成要件清晰界定,使得个人的自助行为在不危及社会整体秩序的基础之上,解决因非正义行为所导致的困境[6]。如此,才能够使得自助行为人正确地行使该权利。
中国尚无关于自助行为的规定,可以采用《德国民法典》相关规定为蓝本进行分析。《德国民法典》第229条规定:“自助行为是为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人,或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人,或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人,如果未能及时获得官方援助,而且如未即时处理则请求权无法行使或者其行使显有困难时,其行为不为违法。”首先,自助行为要求主观上“以自助为目的”,即必须以“为实现自己的请求权”为目的。其次,自助行为必须以“无法及时获得公力救济”为前提,此为允许自力救济的关键。在权利人实施自助行为之前,权利人与相对人之间存在债务关系。在通常情况下,债务人与债权人之间发生争议时,债权人应请求公权力介入进行救济,若债权人对于债务人人身予以拘束,对其财产予以扣押,则构成对相对人的人身权、财产权的侵犯。仅限于特殊紧急情形下,当公力救济无法对当事人提供充足的保护时,才得阻却行为的违法性,而允许行使自力救济。最后,自力救济作为公力救济补充的同时,亦会导致公力救济的削弱。若过多允许自力救济,会有损社会公共秩序。因此,对于自助行为的行使方式,法律亦做严格之限制:对义务人的财产进行扣押、毁损,如为防止债务人逃跑而扣留其车钥匙、扎破其车轮胎;对义务人施以拘束;排除债务人的抵抗等。此等行为方式的限制是为了保证自助行为的合理性。
有学者认为,占有取回权(Besitzkehr)可以理解为是自助行为的延伸,是自助行为的“一种特别构造情形”[7]。但两者比较,其构成要件及效果上均存在一定的区别。首先,自助行为需要“为实现自己的请求权”;而在占有取回权中不涉及请求权,更不涉及权利的实现问题。其次,自助行为作用的对象一般为债务人的人身和财产;而在占有取回权中,作用的对象为自己原来占有之物。再者,在自助行为中有明确要求,以“未能及时获得官方援助”为前提条件;但在占有取回权中并未规定此前提条件。再次,从行使的时间限制来看,自助行为要求立即行使[8];而在占有取回权中无“立即”行使的要求。最后,两个规定的出发点不同,占有人的自力救济的防御权和取回权着眼于占有事实状态的维持和恢复,并没有规定防御或取回时可能造成的侵害人的损失责任分配问题;而正当防卫规范则一般规定造成侵害人损害时防卫人免责[1]165。正是基于占有取回权与自助权在构成要件和效果上存在特殊性,因此,有另设特别规范的必要性。
对于上述的区别,笔者认为,就“行使前提”“时间限制”及效果来看,占有之取回权中虽然无明文规定,但本质上并无区别。首先,法律并不鼓励当事人通过自力救济的方式来维护自身的利益。仅在极其特殊的紧急情形下,才赋予当事人占有的自力救济的权利。例如,行为人正在抢夺,不及时阻止,会导致占有人丧失占有,此时才得以自力救济。若占有人身边有警察,足以给予其保护,则占有人无理由拒绝警察救助,而一定要将自力救济取回。因此,来不及寻求公力救济,应为占有人取回权行使的前提。其次,占有人之取回权亦应该有时间限制。如果间接占有人取回标的物不能针对业已固定的占有状态,超过即时的时间要求,新的占有秩序已经稳定,此时要回复占有,不能使用取回权,而应协助公力救济的方式[9]。因此,此处占有人必须立即行使,不考虑主观上对取走的认识,而是按照客观标准所允许的速度行使权利之可能性,即依据一般社会观念,实施取回占有物所需要的最短时间[10]。从上述观点来看,对于最后一点理由,虽然两者规范目的不同,但最终实现的效果相同。法律允许占有人取回标的物,进行自力救济,但其取回权本身必然排除违法性,无违法性,则无须承担侵权责任,即无须赔偿损失。而正当防卫与自助行为,法律直接排除了当事人行为的违法性,从而免责。从效果上,两者并无区别。
如此,占有取回权与自助行为的关系就落脚于是否可以通过扩大解释“为实现自己的请求权”,从而使占有取回权符合自助行为的要件。若可以通过将占有人的取回权解释在“为实现自己的请求权”范围内,则两者并无特殊性,反之占有取回权则与自助行为存在差别。有学者提出,应不限于“为实现自己的请求权”范围,认为亲属、朋友、邻居甚至是路人为了协助权利人,均可实施自助行为。此种解释的方式,是将“为实现自己的请求权”扩大解释为“为实现他人的请求权”[11]。依此解释,路人尚且可以“为实现他人的请求权”而实施自助行为,占有人亦可认为是为了最后的权利人而实施自助行为,从而取回标的物。但此种解释存在的疑问是,该种解释下的占有人的主观意思与占有人事实上所具有的主观意思并不一致。占有人并不同于其他人的第三人,其对于占有享有一定的利益。当他人剥夺其占有时,根据生活经验,占有人本能的是为了保护自己的占有,而欲取回标的物,并非为了背后的权利人。另外,在占有关系中,并不一定存在需要实现的请求权。例如,所有权人甲将标的物交由乙保管,被丙抢夺,乙欲取回。在整个关系中,并不存在欲实现的请求权,而仅仅存在甲之所有权被侵犯。
由此观之,占有取回权确实无法为自助行为所涵盖,但占有取回权是否因此成为自助行为的延伸?是否成为自助行为的“一种特别构造情形”?仍然存在疑问。若占有取回权与自助行为之制度目的相同,在某些特殊要件上存在差别,可以认为占有之取回权为自助行为的“特别构造情形”。但若两者的根本制度目的不同,则不应做此理解。自助行为实施的目的在于为了实现其请求权。以自助行为的典型情形为例,债务人为了逃债,马上要坐飞机逃往国外,此时允许债权人暂时对债务人进行扣留;顾客在饭店吃饭,未付款而欲离开,此时允许饭店老板及时阻止。在这些典型的自助行为例证中,债务人并未实施某种“暴力”行为,也并未使得权利人处于危险当中,反而是权利人才是主动实施“暴力”之人。权利人具有某项债权请求权,即使未实施自助行为,也有可能导致将来该请求权的实现存在一定的困难,但原债权并不因此发生改变,仍然有公力救济之途径。因此,对于主动发起“暴力”的自助行为,法律均做严格的要件限制。正当防卫与此不同,正当防卫针对的是正在发生的侵害,主动制造“危险”为防卫之相对人。防卫人的正当防卫一方面可以认为是“暴力”,但另一方面也在抑制相对人的“暴力”。正是基于正当防卫的“暴力性”和“抑制暴力性”,法律一方面对其要件有所限制,另一方面鼓励防卫人的能动性,以降低损害。因此,两者之立法目的并不相同,存在本质的区别。
2.占有取回权与正当防卫的关系
学者多认为占有取回权为自助行为的“特殊构造情形”,而很少有学者将占有取回权与正当防卫进行对比。笔者认为,其理由在以下两个方面:其一,取回权发生在占有已经被侵夺之后,而正当防卫需于正在发生侵害之时;其二,取回权相较于正当防卫具有一定的主动性。但回答占有取回权与正当防卫之关系,研究不应止于此。
第一个需要探讨的是正当防卫的结束时间问题:是否占有已经被侵夺,则占有人无法进行正当防卫。民法对于正当防卫的研究,远不及刑法研究的细致。对此,我们可以参考刑法中关于结束时间的各种理论。中国刑法中存在以下几种理论:如行为结束说,即侵害行为是否已经完毕或者终止;结果发生说,即侵害结果已经事实上发生;逃离现场说,即侵害人已经逃离犯罪现场等。但无论何种学说似乎都无法涵盖全部情形,有人提出折中说,即出现以下情形之一,就认为不法侵害已经结束:其一,侵害人终止不法侵害;其二,侵害人被制服或丧失继续侵害的能力;其三,侵害结果已经形成并不可能及时挽回;其四,不法侵害人离开现场。总而言之,正当防卫的结束点为危险已经不可能再发生,即有可能是客观上侵害人已经无法再进行侵害或客观上侵害人已经实施完成了侵害。例如,当侵害人已经侵夺当事人之占有后,从抢夺这一犯罪行为的构成要件来看,已经构成犯罪既遂。此时,从上述几种学说来看,已经无法再进行正当防卫。但对于财产类型的损害,学者多认为其防卫时间依据一定的“延后性”,即当不法侵害行为的实施已经导致一定的损失,但该损失还未最终确定,还有可能被挽回的情况。例如,侵害者还未逃离现场或被侵害人仍然在追踪过程中,此时,应认为不法侵害尚未结束,对其仍可进行正当防卫。通过正当防卫,被害人还有可能挽回或减少损失,甚至可以避免损失而恢复到损害发生前之状态。而侵害占有的客体,即为占有。由此观之,从时间要件来看,占有取回权发生的时间仍然包含于正当防卫时间之内。
第二个问题在于占有人取回标的物是否符合正当防卫行为的合理限度。对于正当防卫的必要限度,刑法理论中存在基本适应说、必需说和折中说。基本适应说要求防卫行为与侵害行为基本相适应;而必需说要求从有效阻止不法侵害的客观现实需要作为限制;而折中说则认为是否必要需要结合行为的性质、手段、造成的损害等各个方面来进行判断。必需说限制了公民的防卫的能动性,因为对于一个正处于被侵害中的公民而言,要准确判断“有效阻止现实客观需要”实属不易;而基本适应说、折中说本质上并未清晰地释明正当防卫的界定。究其原因在于,对于其必要限度的判断,为一个社会评价问题,需结合具体之状况进行评价,而难以以某一抽象的标准一概而论。而此一点,与占有取回权相符。在占有取回权中,对于其行为方式亦有“必要性”之限制,亦需结合具体情形加以判断。当事人在占有被侵夺之后,“为取回标的物”的主观想法亦符合正当防卫中“为保护自己或他人之权利”之主观要件。所谓的占有取回权之主动性,是相较于占有防御权而言的,对于侵害而言,占有人取回标的物仍然是为保护自己之权利而被动为之。
如此而言,占有取回权的意义与占有防御权无异,仅在于确认“占有”属于正当防卫所保护之“权益”的范畴。
结 论
通过上述比较可知,占有之自力救济中所包含的占有防御权与占有取回权,并非如学者通说所认为的那样,占有防御权为正当防卫之特殊情形,而占有取回权为自助行为的延伸,较之有一定的特殊性,因而有专门规定之必要性。占有防御权与占有取回权相较于正当防卫之构成要件并无二致。中国现行立法中并未将正当防卫限定于保护“权利”。因此,通过解释,确认“占有”亦属于正当防卫中所需要保护的权益范畴,即可将占有的自力救济涵盖。如此规定,则足以为占有人提供保护,而此时是否有关于占有自力救济之专门规定无关紧要。
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[责任编辑:肖海晶]
2016-11-18
华东政法大学2015年085博士研究生海外调研项目;河南省政府决策招标项目“河南民间借贷市场健康发展问题研究”(2015B281)
倪龙燕(1989—),女,安徽安庆人,博士研究生,从事民商法基础理论研究;李俊青(1977—),女,内蒙古卓资人,副教授,法学博士,从事民商法基础理论研究。
D923.2
A
1007-4937(2017)03-0119-06