网络犯罪帮助行为正犯化相关问题研究——以帮助信息网络犯罪活动罪为视域

（吉林大学 吉林长春 130012）

网络经济的快速增长为网络社会和现实社会并存的“双层社会”的发展提供了契机，“双层社会”使得网络在网络犯罪中的地位从犯罪对象、犯罪工具进入了一个全新的阶段——网络社会成为犯罪的空间，变为一个全新的犯罪场所。”[1]基于此，网络犯罪帮助行为呈现出社会危害性、复杂性、独立性等特点，其在司法应用中大大增加了办案难度，故《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，以解决实践中所遇之难题。该罪的独立增设，理论上称之为帮助犯的正犯化，其引起了刑法学界广泛热议，其中以该罪突破了共犯从属性之原理与该罪将中立帮助行为入罪最为激烈。基于此，本文从立法者立法原意上、法条文义上及犯罪实质上分析该罪是否突破共犯从属性之原理，主张共犯独立性之学说？针对第二个问题，本文先从文义理解入手，分析网络犯罪帮助犯之构成要素；其次，从犯罪的实质角度去探讨该罪的增设是否如有的学者所主张的——该罪将中立帮助行为纳入犯罪圈，扩大了刑罚处罚范围？

一、网络犯罪帮助行为正犯化之可罚性根据

法律规范的内容通过两方面来表现，一是法律文本，二是立法背景。对于法律适用来说，考虑法律通过时的环境与背景十分重要[1]。由于网络信息技术突飞猛进的发展，短短几十年间信息网络由1.0时代发展到2.0时代，再到今天的3.0时代，网络犯罪由最初的以计算机信息系统为犯罪对象的模式转变为以计算机信息网络为工具的犯罪模式，直至目前的以网络为犯罪空间的种类更为多样、形式更为复杂、危害性更显著的“网络空间”犯罪。

截至2016年12月，我国“.CN”注册保有量超过2000万，居全球国家域名第一；网民规模达7.31亿，普及率达到53.2%，网民规模相当于欧洲人口总量；手机网上支付用户规模达到4.69亿，年增长率为31.2%；我国境内外上市互联网企业①有91家，总市值约5.4万亿人民币[3]。网络经济的快速增长为网络社会和现实社会并存的“双层社会”的发展提供了契机，“双层社会”使得网络在网络犯罪中的地位从犯罪对象、犯罪工具进入了一个全新的阶段——网络社会成为一个犯罪的空间，成为一个全新的犯罪场所。在网络犯罪中，网络帮助行为类型化也愈发明显：

（一）网络犯罪帮助行为社会危害性突显

网络经济的发展使得用户的个人信息通过互联网源源不断地流向各类服务商；骚扰类信息安全事件频发；窃取用户信息的手段隐蔽[4]；加之，随着智能终端设备和网络设备的快速发展与应用普及，大多数联网智能设备都遭到恶意程序的攻击；网站数据和个人信息泄露“衍生灾害”严重；敲诈勒索软件肆虐，严重威胁本地数据和智能设备安全移动；互联网恶意程序趋利性更加明确，黑色产业链已经成熟[5]。就帮助信息网络犯罪活动罪而言，其主要外化行为是为他人的网络犯罪“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算等”帮助行为。虽然行为人扮演“帮助者”的角色，但就其行为的社会危害性看，其在网络犯罪中的作用和社会危害性不容忽视。

例如冷某某帮助信息网络案中[6]，在2015年7月至2016年4月14日期间，被告人冷某某在淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，在明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下，为牟利仍提供了呼叫转接（固定电话绑定指定手机号码）及充值话费等通讯服务。在被害人楼某被骗人民币359万的电信诈骗案中，诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一021××××0922便是冷某某当时出租的固定电话号码，并且冷某某出租的其他145张固定电话卡还涉及全国电信诈骗案件400余某，涉案金额超过2000万。又如：董某某等帮助信息网络案中[7]，被告人董某某、周某利用淘宝网店、QQ群发广告等形式对外出售第三方支付公司支付接口。2015年5、6月份，被告人董某某、周某在明知郭某、虞某将支付接口用于违法犯罪活动的情况下，帮助郭某、虞某办理虚假的“五证”（税务登记证、营业执照、开户许可证、组织机构代码证、身份证），再将虚假的五证提供给第三方支付公司申请支付接口卖予郭某、虞某。2015年6月至11月，虞某、郭某伙同他人使用董某某、周某提供的支付接口共计窃取和骗取他人财物人民币821969元。在这两例案件中，冷某某和董某某、周某的重要性不言而喻。再如：胡文明等诈骗案中[8]胡文明负责提供诈骗使用的支付宝分润平台账号和跳转软件等技术支持，并获取8.8%-9%作为报酬，其参与的诈骗数额为人民币2548432元，涉及的被害人数达751人。“很多网络诈骗的帮助者，才是整个网络犯罪链条中获益最大的，有的案件中犯罪所得数额惊人”[9]胡文明案便是如此。由此可见，网络犯罪帮助行为的社会危害性严重，有值得单独科处刑罚之必要。

（二）网络帮助行为具有独立性

根据传统共犯理论的观点，帮助信息网络犯罪活动罪的行为属于网络犯罪的帮助行为，其依附于网络犯罪的实行行为，但实际案件中网络犯罪帮助行为其客观上和主观上都具有一定的独立性。以上文所述的冷某某案为例：客观上，从2015年7月开始，冷某某便在淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，他的出租牟利行为开始于2015年7月，诈骗团伙实施电信诈骗的时间是2015年12月8日至12日，从时间上看冷某某的出租与诈骗团伙的诈骗行为时间间隔较大，并且在诈骗团伙实行诈骗行为之前的四个多月的时间里，冷某某一直在出租电话号码；其次，诈骗团伙除购买电话号码以外，还同时利用了多种技术支持才得以骗惑楼某，冷某某出租电话号码的行为与楼某被骗359万人民币并没有必然性，由此可见，冷某某的帮助信息网络犯罪行为客观上并不依赖于电信诈骗的实行行为。主观上，冷某某出租电话号码之目的为牟利；诈骗团伙是以非法占有为目的实行电信诈骗，他们之间的主观目的不同，故冷某某的帮助信息网络犯罪行为主观上也不依赖于电信诈骗的实行行为。所以说，“实际上，网络犯罪实行行为的帮助行为它不依赖于实行行为，更多的情况下，网络犯罪的帮助行为是以独立的状态存在的”[10]。

二、共犯独立性之否定

帮助信息网络犯罪活动罪的罪状描述为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，并且情节严重的……”即明知他人实施网络犯罪行为并且在他人没有意思联络的情形下为其提供帮助，易言之，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人属于刑法理论中的片面帮助犯，应从属于实行犯所犯之罪，而刑法分则又将其独立为罪，是否有违共犯从属性之原理？

共犯独立性说主张共犯的成立不以正犯者是否实行犯罪行为为前提，而是共犯行为自己本身的反价值性，即法益侵害犯意的征表。例如教唆犯的成立与否是以教唆者是否着手实行教唆行为为判断标准，其并不考虑被教唆者是否着手实行被教唆的罪，假若被教唆者没有实行犯罪或者没有实行被教唆的罪，教唆者均应构成教唆犯。例如：A教唆B去杀死共同的敌人C，B听了教唆之后回家磨刀准备趁C不备之际将其捅死，但是却在磨刀之时被有关机关所抓获。按照共犯独立说之主张，此案中B构成故意杀人罪（预备），但A却构成故意杀人罪之教唆犯（未遂）；倘若B没有听A之教唆，按照该说的主张A也应当构成犯罪未遂，此结果不免让人大跌眼镜，觉得荒谬。

“共犯独立性之立场，着眼于行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。”[11]这种学说的主张不得不产生以下疑问：其一，为什么刑法上只强调教唆犯、从犯的“恶性”不强调其他所有犯罪的“恶性”？其二，“恶性”之判断标准为何、行为人是否具有“恶性”？这些判断是比较困难的，其带有极端的不确定性；其三，如果用社会伦理来衡量“恶性”与否，则更会导致法律与伦理道德的混同；其四，刑法的功能是以法益保护为主，刑法的谦抑性要求只有法益受到侵害或者侵害危险时刑法才得以介入[11]。故该说实乃不可取。

与共犯独立说相对的是共犯从属性说，其属于客观主义刑法的立场。客观主义刑法主张犯罪的实质是法益侵害，侵害法益的行为是实质违法性的行为。在共犯中，“违法具有连带性，而责任是个别的”[12]，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起了作用，始可认为成立帮助犯”[13]。所以，共犯从属性说主张共犯（帮助犯、教唆犯）成立犯罪是基于实行者实行行为引起了法益侵害或者法益侵害危险，因共犯者对法益侵害或法益侵害危险具有因果力，促进了法益侵害或者法益侵害危险的进程，故而需要处罚。如若支持共犯从属性的主张，在上述例子中，无论被教唆者B是磨刀时被抓获亦或者B根本就没有听A之教唆，A均不成立故意杀人罪的教唆犯；只有正犯者着手实行了构成要件之行为，法益受到了现实的、紧迫的危险时，共犯者（帮助犯、教唆犯）才被处罚，这样的处罚结果才能为一般人所接受，才符合刑法谦抑之立场。共犯从属性之主张，利于罪刑法定原则之贯彻，利于共犯处罚界限之明确，利于刑法保护机能之实现。

从形式上分析：就帮助信息网络犯罪活动罪而言，首先，要求帮助者“明知”他人将其帮助内容用以实施信息网络犯罪；其次，帮助者提供了技术支持等帮助行为；再次，帮助行为与危害结果有因果力；最后，达到“情节严重”的程度。从文义理解的角度出发，帮助者构罪之前提乃他人利用其帮助实施了信息网络犯罪的客观存在，否则帮助者不构成此罪。比如倒卖公民个人信息者将信息倒卖给他人，但他人只是用于发小广告而没有用于信息网络犯罪，那么倒卖者不构成帮助信息网络犯罪活动罪[14]。故言之，帮助信息网络犯罪活动罪成立之前提，乃他人网络犯罪之构成要件该当，该罪之构成并非单独考量之。另一方面，达到“情节严重”，如何认定属于情节严重之情形？“主要可以结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害后果，帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用，帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。”[9]由此亦可知，该罪之成立需达“情节严重”之程度；需依赖于被帮助者实施网络犯罪之罪；满足“情节严重”之考量，故帮助信息网络犯罪活动罪乃非独立也。

从实质角度，该罪的行为人属于共犯理论中的片面帮助犯，关于共犯的认定我国刑法理论界观点不尽相同[15]，但就片面帮助犯的认可问题上，大多持肯定态度[16]。犯罪的实质是法益侵害或法益侵害危险，在共同犯罪中亦是如此。根据因果共犯论，片面帮助犯的可处罚依据乃帮助者虽与实行者无犯意联络，但其却在具有“明知”的认识因素的情况下实施了帮助行为，促进了实行犯的犯罪进程，故而帮助者需被刑罚处罚。刑法分则将帮助信息网络犯罪行为独立为罪，并非是对共犯独立性说之支持，反而是对共犯从属性说之贯彻，亦即帮助者“明知”且促进被帮助者的犯罪进程，其对实行者的实行行为具有加功之作用。该罪中，倘若被帮助者未实行网络犯罪或者未利用帮助者之帮助实行信息网络犯罪，而是使用其他方法实行信息网络犯罪，则因帮助者对实行者法益侵害或者法益侵害危险的结果并无加功之作用，故而不构成实行犯之帮助犯。例如：A、B、C共同为D提供网络接入服务，并知道D将其用于网络犯罪，案发后查明D用于网络犯罪的互联网接入服务商仅为A公司，则该案中仅A公司构成帮助信息网络犯罪活动罪；倘若案发后查明D用于网络犯罪的互联网接入服务商实为E公司，则A、B、C三公司均不构成帮助信息网络犯罪活动罪。故言之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立并非共犯从属性之突破，其成立依赖于被帮助者信息网络犯罪之构成要件该当。

再从立法原意分析，《＜刑法修正案（九）＞解读》中写道：“比如在钓鱼网站诈骗案例中，注域名册、租用服务器、网站制作和网站推广、盗取账户信息、出售信息、实行诈骗、提取赃款等，每个环节都是由不同的人员组成并实施的，他们之间彼此不相识。如果按照诈骗罪的传统认定方法，需要对犯罪所得逐一核实，而且还要一一对应犯罪嫌疑人与被害人，但是网络诈骗绝大多数情况下并不是传统‘一对一’的情形，而是‘一对多’、‘多对多’的情形，其犯罪链条比较复杂，被害人又具有不特定性，很难查清楚全案的各个环节。加之，网络诈骗各环节分别由不同的人实施，按照刑法共犯规定来追究行为人的刑事责任，存在诸多困难，如按照共同犯罪处理，要查明帮助者的共犯故意，但实际是各环节人员之间彼此不相识，无明确犯意联络。……经研究，在《刑法修正案（九）》中增加帮助信息网络犯罪活动罪的规定，以便更有效、更准确的打击各种信息网络犯罪的帮助行为，保护公民的人身权利和财产权利以及社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络的健康发展。”[9]由其立法原意可知，立法者是以传统共同犯罪理论为基础增设的帮助信息网络犯罪活动罪，该罪的增设原因虽有一定的时代因素，但其主要原因是解决传统共犯理论在实践中认罪难的问题，其增设并不属共犯独立性之主张，而乃共犯从属性之立场。

本文以广州地铁9号线复杂的岩溶地质条件为例，采用数值模拟手段，制定了盾构隧道底部存在溶洞时的数值试验方案。当盾构隧道底部隐伏溶洞大小及溶洞顶板厚度等因素变化时，对盾构管片在运营期地铁列车动载作用下的动力响应进行了分析，并结合经验公式对管片结构的疲劳寿命进行了研究。其研究思路与方法可对岩溶地区盾构隧道周边溶洞的处理提供参考和借鉴。

概言之，立法者将帮助行为独立为罪，实因前文提及之网络犯罪帮助行为异于传统共犯之帮助行为，其具有严重社会危害性、独立性、帮助者明确认知的特点，其罪名的成立仍基于实行者信息网络犯罪构成之该当，独立为罪乃强化网络犯罪帮助行为之刑事责任、刑法一般预防之客观需要。

三、中立帮助行为入罪之否定

《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，该罪的规定引起了学界对其处罚范围是否扩大之激烈讨论。有学者认为，“刑法分则将网络犯罪的帮助行为直接规定为犯罪的规定，比各种司法解释更进了一步，本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处理了”[17]，该罪会给网络服务提供者造成极重的法律义务负担，使他们步履维艰[18]；同时也会阻碍网络服务提供者的经营自由、束缚其发展，最终必然会影响我国网络技术的发展[19]。持反对意见的学者则主张，虽然刑法分则将其独立为罪，但是罪状要求帮助者主观“明知”，客观还必须符合“情节严重”之情形，该限定条件将不值得科处的行为排除在刑罚之外，其并未扩大刑罚的处罚圈。

形式上分析，帮助信息网络犯罪活动罪要求帮助者“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”并且“情节严重的”。从文义理解的角度出发，要求帮助者主观“明知”、客观为网络犯罪提供了帮助以及达到“情节严重”程度，即可构成该罪。但是，一般概念上的帮助犯即明知他人将要或者正在实行犯罪，并为其提供帮助从而促进犯罪进程发展的人的成立不以情节严重为要件，只需明知、提供帮助、对结果进程有因果关系即可。但是帮助信息网络犯罪活动罪的成立却单独要求“情节严重”，而且“对于情节严重的认定，主要可结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害结果，其帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用，帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。”[9]立法者将“情节严重”写入该条，作为该罪成立的一个必要条件，就其本身的犯罪成立来说，比一般帮助犯成立之条件更为严苛，此举将一些虽满足传统帮助犯认定条件的但未达到情节严重情形的帮助者排除在刑罚处罚之列。易言之，“情节严重”的设置，一定程度上缩小了帮助信息网络犯罪活动罪的处罚范围，并未有引起刑罚圈扩大之嫌。

从实质上分析，所谓中立帮助行为乃行为外观属于日常生活行为或日常经营行为，但是客观上却促进了犯罪发展进程的行为。其有如下特点：日常性，即该行为外观表现与日常生活行为相一致，乃重复率极高的惯常性行为，其未被法律所禁止，乃法所包容之行为；帮助性，该行为对正犯所实施之犯罪有因果力，客观上推进了法益侵害的进程；中立性，认为人并没有对犯罪的促进有明确的故意，或者仅仅是相当模糊地臆测，其并未追求不法目的。

关于中立帮助行为可罚性的问题，理论上主要有三种观点，即主观说、客观说与折衷说。主观说认为中立帮助行为可处罚是基于帮助者具有认识，也就是说如果帮助者明确知道他人会利用其提供的帮助实行犯罪，帮助者仍然提供帮助的，该行为就不再属于中立帮助行为之范畴，而属于帮助犯罪行为之列。简言之，该说根据行为人对他人的犯罪是否有认识来判断中立帮助行为与帮助犯[20]。客观说主张，在界定可罚的中立帮助行为之范围时，帮助者的主观犯意不应该涵摄其中，仅应该考量其客观方面，通过判断帮助行为作用于实行行为所造成的法益侵害危险之间的物理、心理的因果力大小，来确定中立帮助行为的可罚范围[21]，只要客观上帮助了实行者犯罪，具有因果关系即属于可处罚的帮助行为。折衷说则提倡要科处中立行为，客观上行为必须达到了可以作为“帮助”看待的角度，即生活行为具有明显的法益侵害危险；主观上行为人对他人实行犯罪有明确的认识[22]，也即明确知道被帮助者将用之实行犯罪。

主观说以帮助者主观心理态度来判断是否属于可罚的中立行为的主张，一方面，在司法实践中容易造成证明困难之困境，大大加重了有关机关的办案难度；另一方面，有主观归罪、陷入主观主义刑法之嫌。例如，张三是五金店老板，李四是其邻居，周围邻居都知道李四是个惯偷。某日李四在其店里买了一把T字形金属锤（开锁工具），几日后李四用买的金属锤成功入室盗窃。如依据主观说的主张，张三明知李四是惯偷，购买金属锤可能是以之为作案工具，但仍将金属锤卖与李四，故张三成立盗窃罪的帮助犯。但假若李四的金属锤是从王五（与李四素不相识）的五金店里购买的，王五此时不构成盗窃罪的帮助犯。就出售金属锤的行为而言，张三与王五都是一样的出售行为，仅因为张三对李四是惯偷的情况的了解，便成立盗窃罪的帮助犯；王五基于对李四情况的不了解便不成立帮助犯，这样的划分标准未免太过草率，现实生活中谁还会把东西卖给认识的人呢？黎宏教授曾言：“如果从主观层面限定的话，等于什么也没有说。因为，理论上单独将中立帮助行为的问题提出来，是因为行为人虽然对给予实行犯方便的行为有认识，但也不一定能构成帮助犯。”[23]

折衷说则主张可罚的中立帮助行为需满足客观法益侵害危险与主观明知的双重要求，帮助者基于“制造法所不容的风险”和“行为人之特殊认识”使得中立行为丧失了“日常生活举止”的特性，所以应以刑法相绳[25]。上述案例中，假若张三在卖T字形金属锤时李四明确告知其要用于盗窃，张三置之一笑，仍将金属锤卖与李四，后李四果真用此金属锤实行盗窃。那么，张三的行为就属于可罚的中立帮助行为。但如果张三卖金属锤时，李四没有任何表示或者没有任何有违日常生活的举止，那么张三基于李四是惯偷，其买金属锤可能是作为盗窃工具使用的认识只是一个很模糊的臆测，其出售行为仍然具有日常性，故张三卖金属锤给李四的行为不属于可罚的中立行为。折衷说的认定模式符合了从不法到有责的犯罪认定规律；能够有效的将一些制造了属于“法可容许之风险”的行为排除于可罚的帮助行为之外；同时也符合刑法谦抑之理念，值得肯定。在网络犯罪中，判断网络帮助者的行为是否属于中立帮助行为，应该按照如下进程判断：

首先，判断是否制造了法不容许的风险；其次，判断应该将危险归属于谁；再次，若危险分配于网络帮助者，则查明网络帮助者的主观心理态度是否“明知”；最后，若网络帮助者主观心态为“明知”，再查明帮助行为是否属于情节严重，若属于情节严重之情形，则入罪；若不属于情节严重之情形，则出罪。

笔者需要指出的是，在第二个环节，也即判断危险归属于谁时，应该采取危险分配理论的原理来进行判断。因为网络犯罪十分复杂，各环节之间又相互独立，就造成的法益侵害结果或法益侵害危险而言，是多人共同加功的结果，很难将结果归于一人，这个时候，是谁对最终危险结果的作用力最大，就应该把结果归属于谁。例如：网络平台提供者（Internet Platform Provider），像BBS、微博、人人的经营商就属于此类，其是通过设立网络空间来为用户提供信息交流的网络服务商。在此模式下，平台提供者提供平台，用户发布信息、浏览信息，若因信息内容而需承担刑事责任时，则应由信息的发布者也就是用户承担相关责任，不能主张网络平台提供者负有事前审查、实时监管义务而应该对侵害的发生承担责任。试想，每天用户发布数以亿计的信息，若每条信息都事前审查、实时监督，网络平台如何运行、不但给网络提供者带来巨大的业务义务，而且会严重桎梏网络技术的发展，也即“在网络空间，危险应该分配给上传信息或者提供信息的人，而不应该分配给网络平台提供者”[14]。这样一来，危险分配理论一定程度上将一些不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外，缩小了打击范围。

第三个阶段，当危险分配于网络帮助者后，需查明其主观心态的是否属于“明知”。关于网络帮助者的主观心态要求是确定的故意，即明确知道他人利用其网络服务实施信息网络犯罪。当帮助者认识到他人可能会利用其帮助去实施信息网络犯罪时，其主观心态属于未必的故意亦间接故意，此时适用信赖利益原则，除非他人实施犯罪的倾向十分明显[26]。比如，两人打架激烈，一人跑到店里要买刀，若店主将刀卖与买刀者，则有可能构成故意伤害或者故意杀人的帮助犯。但是，如果行为人基于个别情况多少知道他人可能会用于犯罪，就将行为人入罪，如此扩大帮助犯的成立范围的话，对法的安定性的维护以及法治秩序的形成可能得不偿失[27]。关于“明知”的认定，可以结合帮助者与被帮助者之间往来情况、费用收取等综合判断。例如：网络服务提供者收取的服务费明显异常的；行政主管机关告知后，仍继续提供帮助行为的；执法人员调查时故意规避调查的，以及有其他证据证明帮助者明知的，即可认定网络服务提供者符合“明知”的主观条件[9]。简言之，网络犯罪帮助犯之主观心态须是确定的故意，排除了未必的故意，一定程度上提高了犯罪门槛，减小了打击半径。

在第四个阶段，即判断是否属于“情节严重”之情形。关于情节严重的判断，“主要可结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害后果，其帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用，帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。”除此之外，笔者觉得还应从法益衡量、作为可能性与结果回避可能性方面判断是否属于情节严重之情形。倘若，网络犯罪的帮助者基于帮助行为所带来的社会利益（比如技术革新）远远大于其所造成的损害危险，那么其是否值得科处刑罚就值得再商榷了。因为刑法的谦抑性要求在没有其他适当方法可以代替刑罚的条件下，才能将某种违法行为认定成犯罪行为，针对此种情形笔者认为，可以通过行政处罚的方式来规制网络帮助者，而没有必要以刑绳之。再若，某个网络服务者提供给被帮助者的应用程序被其植入木马后用于信息网络犯罪，帮助者知道后由于技术等客观原因不能中止提供亦不能查杀此木马阻止其继续犯罪，但其积极寻找其他办法防止危害后果的扩大。此情形中，笔者认为网络帮助者的可罚性值得商议，因为，法不强人人所难，确实是基于帮助者的帮助行为才促进被帮助者犯罪行为的实施，但是帮助者此时因为客观原因没有作为可能性；况且，帮助者后期采取积极措施防止损害的扩大，故而应谨慎评价网络帮助者的帮助行为。概言之，判断是否属于“情节严重”之情形时，除了具体事实评价之外，还应该通过法益衡量、帮助者作为可能性、结果回避可能性等多方面考量因素来综合判断是否属于“情节严重”。从另一个侧面来说，综合考量认定是否属于情节严重的模式也有效的排除非罪的可能，从而防止犯罪圈的扩张。

综上，以折衷说为基础，第一环节排除法之容许之行为入罪；第二环节，采用危险分配原理排除结果不分配于网络帮助者之入罪；第三环节，适用信赖利益原则，排除主观未必的故意之入罪；第四个环节，在事实判断的基础上，通过法益衡量、作为可能性、结果回避可能性综合考量，排除非情节严重之入罪。每一个步骤都将不值得科处刑罚处罚的网络犯罪帮助者排除在犯罪圈之外，防止了处罚不当罚之情形出现，故而帮助信息网络犯罪活动罪并没有扩大刑罚处罚范围，相反，一定程度上还有效的保障了网络服务者的经营自由与合法权益。

四、结语

以帮助信息网络犯罪活动罪为视角，《刑法》分则将网络犯罪帮助行为独立为罪的规定，无论从法条文义上理解，还是从犯罪之实质，亦或立法原意上均体现其主张共犯从属性之立场，其并未突破共犯从属性理论。再则，从“情节严重”之增加，及以折衷说为基础的逐层分析模式，排除了法之容许之行为、结果不分配于网络帮助者之行为、主观持未必的故意之行为、非情节严重之行为入罪，其并未将不可罚的中立行为划入犯罪圈，易言之，该规定并未扩大刑罚处罚之范围。

[注释]：

①互联网企业是指互联网业务的营收比例达到50%以上的企业，其中互联网业务包括互联网广告与营销、个人互联网增值服务、网络游戏、电子商务等。定义的标准同时参考其营收过程是否主要依赖互联网产品，包括移动互联网操作系统、移动互联网APP和传统PC互联网网站等。

②张明楷.刑法学(第五版)[M].北京:法制出版社,2016:419:帮助正犯的是帮助犯。成立帮助犯，要求帮助的行为与帮助的故意。曲新久.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2011:160:帮助犯是指，为实行犯提供方便、创造条件，使实行犯顺利实行犯罪的行为。林钰雄.新刑法总则[M].北京:中国人民大学出版社,2009:358:帮助他人实行犯罪行为者,为帮助犯。陈子平.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:404页:所谓帮助犯,乃对于已经有犯罪决意之他人使其实行行为容易者。

[1]于志刚.网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应[J],青海社会科学,2014,(2):2.

[2]蒋惠岭.历史解释在司法裁判中的应用[J],法律适用,2002(2):38-40.

[3]中国互联网络信息中心(CNNIC).第39次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201701/t20170122_66437.htm,2017-01-22.

[4]中国互联网信息中心(CNNIC).2015年中国手机网民网络安全状况报告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/ydhlwbg/201610/t20161012_54551.htm,2016-10-12.

[5]国家互联网应急中心(CNCERT/CC).2016年我国互联网网络安全态势综述[EB/OL].http://www.cert.org.cn/publish/main/46/2017/20170419163641111449726/20170419163641111449726_.html,2017-04-19.

[6]中国裁判文书网.冷景高帮助信息网络犯一审刑事判决书 [EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/contentDocID=544d3655-5161-42f1-8213-a73d013b87b6&KeyWord=%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%B4%BB%E5%8A%A8%E7%BD%AA,2017-5-18.

[7]中国裁判文书网.董某、周某帮助信息网络犯一审刑事判决书[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69e64ae8-1c6f-4c95-bfad-a76900aa6c55&KeyWord=帮助信息网络犯罪活动罪,2017-5-23.

[8]中国裁判文书网.胡文明、曾绍滨诈骗二审刑事裁定书[EB/OL].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=db3a4aea-2b5e-4762-a3d9-a79a0101af49&KeyWord=%E5%B8%AE%E5%8A%A9%E4%BF%A1%E6%81%AF%E7%BD%91%E7%BB%9C%E7%8A%AF%E7%BD%AA%E6%B4%BB%E5%8A%A8%E7%BD%AA,2017-5-28.

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