《刑法修正案（九）》第三十五条第一款的理解与适用

摘 要 2015年8月29日，全国人大常委会表决通过《刑法修正案（九）》草案，中华人民共和国主席令第三十号公布了《刑法修正案（九）》，其中第三十五条增设“虚假诉讼罪”，这意味着虚假诉讼案件同罪不同判的混乱局面即将终结。对虚假诉讼罪在司法实践中的理解与适用，本文认为其中“捏造的事实”宜作出扩大解释，以涵盖隐瞒真相的行为方式；对“妨害司法秩序和严重侵犯他人合法权益”及“情节严重”的具体认定应进一步作出相关配套的司法解释；该罪既遂标准应区分对待等。

关键词 虚假诉讼罪 司法秩序 情节严重 既遂标准

作者简介：郝梅，中南财经政法大学刑事司法学院2014级硕士研究生，研究方向：中国刑法。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.148

《刑法修正案（九）》通过之前，学界和实务界虽对虚假诉讼行为进行刑法规制的必要性争议不大，但对虚假诉讼行为是否需要单独成罪的争议不断。笔者认为修九已经生效适用，在此前提下再做过多争议，其实质意义也小于考虑如何在司法实践中适用该罪定罪处罚。为更好的理解和适用该条，笔者认为我们该条第一款中的几个问题还需要我们关注。

一、对“捏造的事实”建议作扩大解释

“修九”第三十五条第一款规定行为人“以捏造的事实”提起诉讼，即行为人采取伪造证据、捏造事实虚构民事法律关系的方式提起民事诉讼，从而妨害司法秩序或者侵犯他人合法权益。可见，该行为方式的规定充分体现了虚假诉讼行为妨害正常司法秩序的本质。有论者提及如果行为人主观上准备以“捏造的事实”提起诉讼，但客观上却误以“真实的事实”提起诉讼，就不应作为犯罪处理，因为犯罪的本质是法益侵犯，只有某一行为侵害到刑法所要保护的法益才能认定为是犯罪，否则就有主观归罪的嫌疑。 笔者也赞同如果行为人的行为没有侵害到法益，就不能主观归罪。

对于“隐瞒真相”是否为虚假诉讼犯罪的行为方式，多数学者认为虚假诉讼犯罪包括通过虚构事实或者隐瞒真相的方式来提起民事诉讼，也有学者认为按照法条“捏造的事实”只包括虚构事实的积极作为方式。其中，持“捏造的事实”不包括“隐瞒真相”行为方式观点的论者理由是“对于消极的隐瞒行为，行为人并不是积极地利用司法活动，只是隐瞒自己所知的重要事实造成错误判决，从人性的角度看，民事诉讼中争讼的双方为了支持自己的主张，难免扭曲事实真相，提供与客观事实不完全一致的证据。希冀争讼者都提供完全符合客观真实的证据是不现实的。对于主动积极挑起诉讼，虚构事实的一方来说苛责性自然较大，但对于被动应诉一方来说，在刑事诉讼中，被告人或者犯罪嫌疑人向司法机关提供伪造证据尚不构成犯罪，对于一般的民事争议中被动地隐瞒真相、伪造证据的行为不适宜认定为犯罪。” 笔者认为，该论据看似合理，实则是值得质疑的。笔者也认同在民事诉讼过程中诉讼当事人隐瞒对其不利事实的行为缺乏刑法中的期待可能性的观点。但该论者的观点，一方面模糊了虚假诉讼行为发生的时间点，论者所说的是争讼中的“隐瞒真相”不构成犯罪，而笔者认为法条中“捏造的事实”是虚假诉讼罪的罪状，是提起虚假诉讼的预备行为。另一方面，论者忽视了虚假诉讼预备行为具有实质上的虚假性，而正常民事诉讼中，无论行为人主动隐瞒对其不利的事实提起诉讼，抑或在争讼中隐瞒真实证据缺乏期待可能性的前提都是诉讼请求具有形式上和实质上的真实性。因此，虚假诉讼中的“隐瞒真相”不同于正常民事诉讼过程中当事人为胜诉而隐瞒对自己不利事实的行为，即行为人意图通过掩盖、隐瞒真相的行为方式提起虚假民事诉讼的行为是具有刑法上期待可能性的。同时，在司法实践中，这种类型的案件也不胜枚举。其中最典型的案件模式是债务人已经向债权人还款，但因为疏忽而没有收回或者销毁债权凭证，债权人利用该凭证向法院提起诉讼，要求债务人偿还债务。 虽然行为人形式上没有捏造事实，只是隐瞒事实真相，利用客观上真实存在却又与真相不符的债权凭证，向法院提起民事诉讼，但其实质上亦是变相的捏造事实、伪造证据，这与行为人积极的虚构法律事实行为产生相同或者相似的法益侵害结果。综上，笔者认为，“隐瞒真相”类型的虚假诉讼犯罪是指当事人隐瞒真实的民事法律关系或者法律事实，向法院提起民事诉讼，妨害正常司法秩序或者侵犯他人合法权益的行为，具有刑法上的期待可能性。因此，建议对“以捏造的事实”作扩大解释，以此来涵盖“隐瞒真相”的行为方式。

二、对限定在“民事诉讼”领域的理解

修正案第三十五条第一款规定了以捏造的事实“提起民事诉讼”，那么虚假诉讼行为犯罪发生的领域是否也包含行政诉讼领域、刑事诉讼领域？从应然的角度来讲，虚假诉讼犯罪三大诉讼领域都可能存在，但笔者认为从实然角度来讲，对虚假诉讼罪的刑法规制并不尽然包括三大诉讼领域。首先，对于虚假诉讼犯罪不包括刑事诉讼领域是毋容置疑的，故意捏造犯罪事实，向公安、司法机关或者有关国家机关告发，意图使他人受刑事追究的行为，触犯《刑法》第243条诬告陷害罪。其次，有论者认为，行政诉讼发生的前提是行政主体实施了有损行政相对人的利益的行为，故行政相对人通过虚构诉讼事实来骗取财产的行为实际上是一种主观臆断，即其不可能发生。 笔者认为，在行政诉讼中，尽管公众视野中行政相对人往往处于弱势群体，“民告官”的诉讼案件中发生虚假诉讼的几率较小，但正如有学者所说，“哪里有利益，哪里就有玄机和诈骗。”从我国目前的现实情况来看，虽绝对排除行政诉讼领域不会发生虚假诉讼犯罪，但该种现象在实践中罕有发生。即便公民捏造事实提起行政诉讼，由于举证责任一般是由行政机关负责提供赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的依据，公民胜诉的可能性微乎其微，对此进行刑法规制的紧迫性和必要性不大。 最后，虚假诉讼罪主要发生在借贷诉讼等侵财型民事诉讼和人身关系确认之诉、行为给付之诉等非侵财型民事诉讼中。因此，基于保护司法秩序的正常运行、公民诉权的保障，新增设的虚假诉讼罪只规制民事诉讼领域是合适的。

三、对“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”及“情节严重”的理解与适用

从刑法谦抑性的角度来讲，笔者认为法条中以“妨害司法秩序和严重侵害他人合法权益”作为构成要件要素是必要的，仅仅实施捏造事实提起民事诉讼的行为不能说明行为构成虚假诉讼的犯罪，只有行为达到了社会危害性的相应程度才成立该罪。否则，虚假诉讼行为的犯罪化会人为的宽泛化，罪与非罪之间难以认定；并且有违刑法的补充性、不完整性。如果行为人实施的行为未达到“妨害司法秩序和严重侵害他人合法权益”，那么不宜以刑法来进行规制。问题是在实践中该如何认定“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”呢？“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的规定难免有些抽象概括，对此，笔者建议为了将虚假诉讼罪与一般的民事虚假诉讼相区别，有下列情形的可以认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”：（1）行为人捏造事实提起诉讼，对诉讼结果产生重要影响，足以致使法院作出错误裁判的。（2）原被告串通的，向法院提供捏造的事实导致他人精神严重受损的。 （3）虚假诉讼标的额达到3000 元以上的。

同时，虚假诉讼情况复杂，不仅严重妨害司法秩序，有些还会造成他人合法权益重大损失，社会危害严重，因此在立法时增加了一档刑罚，“……情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”笔者认为该条中的“情节严重”是决定刑罚量的大小的量刑情节中的情节严重，是法定刑升格条件，是加重犯的构成要件要素。在对情节进行把握时，应当注意对虚假诉讼行为进行全面评价，既考虑行为人的行为对于司法诉讼秩序的破坏性大小，也考虑行为人所侵犯的财产“数额”的多少。关于行为人对于司法诉讼秩序的破坏，可以在“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的情形上再做考虑，比如说，行为人捏造的事实足以致使法院作出错误裁判达到了妨害司法秩序的程度，那么如果行为人捏造的事实严重影响诉讼结果的并且致使法院作出了错误裁判的，应当认定为“情节严重”；行为人捏造的事实导致他人精神受损的属于严重侵犯他人合法权益的情形，那么行为人捏造的事实导致他人精神抑郁并因此而自杀的，应当认定为“情节严重”；案件进入强制执行程序或已经执行完毕的，或者案件在当地造成恶劣影响的，应当认定为“情节严重”等等。当然，对于“情节严重”的标准具体如何认定，还应当依据进一步作出的相关司法解释。

四、虚假诉讼犯罪既遂的标准

对虚假诉讼罪既遂标准的认定，决定着该罪犯罪停止形态的认定，对量刑产生影响，也决定着是否有利于预防和减少同类犯罪的发生。对此，实践中和理论上存在两种不同的观点：第一种观点认为，只要行为人捏造事实提起诉讼即造成了司法秩序和司法公信力的破坏，不论是否实际导致错误裁判的发生，都应构成虚假诉讼犯罪的既遂。第二种观点认为，只有在提起虚假诉讼并导致法院作出不公正裁判的情况下才构成犯罪既遂，否则最多只能成立犯罪未遂。 根据“修九”的规定，似乎也应该采用第一种观点，但只要行为人提起诉讼即破坏司法秩序的观点是不恰当的，因为行为人完全可能提起诉讼以后，在法院受理后开庭前即产生悔意而撤诉。因此第一种观点往往容易扩大打击面，既遂标准抽象模糊，容易致使行为人在利益的驱使下进一步强化犯罪主观意图，不利于鼓励行为人主动悔罪和放弃犯罪，也不利于尽可能减少犯罪可能造成的损失。而第二种观点，既遂与否完全取决于法院是否作出错误裁判，往往致使法院陷入尴尬的境地，因此，行为人是否构成虚假诉讼罪，法官在其中就起到了关键的作用，这对行为人来说显得有失公平。

笔者认为，从“修九”条文来看，虚假诉讼犯罪的既遂包括两类，一类是妨害司法秩序，一类是严重侵害他人合法权益。对于妨害司法秩序类的虚假诉讼案件，既遂的关键在于判断司法秩序是否受到侵害，排除上述两种观点，笔者认为在今后司法实践中应当以行为人的行为足以致使法院作出错误裁判作为司法秩序受到侵害的标准。对于严重侵害他人合法权益类的虚假诉讼案件，其关键在于行为人的行为是否对他人的合法权益造成了严重的侵害结果，笔者在前文已论述过如何具体认定“严重侵害他人合法权益”，为避免重复，在此便不作过多赘述。综上，笔者认为，为防止虚假诉讼犯罪法益保护的提前和保障司法公正，这两类虚假诉讼犯罪宜分别认定犯罪既遂的标准。

注释：

胡安琪.虚假诉讼刑法规制及其完善——以《刑法修正案（九）》草案为视角.山西农业大学学报（社会科学版）.2015，14（7）.

高铭喧、陈冉.论“诉讼欺诈”行为的定性——与“诉讼欺诈”定性诈骗罪论者商榷.法学杂志.2013（4）.

傅国.虚假诉讼行为的类型化分析.法制与经济·法治论坛.2015（1）.

喻洋勇.增设诉讼诈骗罪的刑法学思考.南昌大学硕士学位论文.2013.

马荣春、顾玲.诉讼诈骗罪的理论探讨：从概念到犯罪构成.政法学刊.2015，32（3）.

例如捏造的事实严重毁损他人声誉，第三人因捏造的事实而精神上受到损害导致抑郁等精神疾病的。

杨勇、缪慧琴、李正荣.虚假诉讼刑法规制的现实困境与立法构想.人民检察.2013（7）.