《刑法修正案（九）》禁业条款性质分析

张适清

摘 要：《刑法修正案（九）》第一条规定，在刑法第三十七条中增加关于职业禁止的规定。从法律解释方法的角度分析，此条款是对非刑罚处罚的补充。这一规定逐步扩张了非刑罚处罚方法的适用范围，是对原有非刑罚处罚措施的补充，使得刑罚方法与非刑罚方法的衔接性进一步增强，促进了刑罚体系的完善。

关键词：禁业条款；法律解释；非刑罚处罚方法；保安处分

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.067

刑修九对刑法第三十七条进行了修改，增加了“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”一条，作为第三十七条之一。这项制度是我国刑法发展的一项重要创新，然而，如何界定这条规定的法律性质，理解和把握其具体内容，合法又合理地实际适用和执行，是理论和实践中面临的一项新的重要课题。

1 非刑罚处罚措施的概念

非刑罚化浪潮发源于20世纪中叶，非刑罚处罚措施在很大程度上避免了传统刑罚的弊端，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的转变，同时也使现代社会在治理犯罪时更人道、更经济，因此，有学者将非刑罚化称为“犯罪与刑罚演进过程中带有人道主义色彩的一道风景。”当代中国的非刑罚化则是起源于1979年刑法，在刑法改革的过程中也没有忽视非刑罚措施这一重要组成部分，2015年8月29日，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上，通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，修正案第一条对刑法第三十七条做出了修改，规定在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”我国刑法第三十七条是对非刑罚措施的规定，此次修正案对第三十七条进行修改，意味着对我国非刑罚处罚措施的调整和完善。那么，何谓非刑罚处罚？

理论界对非刑罚处罚概念的争议不大，认为非刑罚处罚方法是指人民法院对犯罪人适用的刑罚以外的其他处理方法。通常认为，我国的刑罚体系分为刑罚措施和非刑罚措施，刑罚措施包括主刑和附加刑，非刑罚措施则是指刑法第三十六条和第三十七条的规定。第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判决刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

2 禁止条款的属性分析

在理解刑法修正案九第一条时会面对如何界定其属性的问题。本质上看，对禁业条款归属的界定目的在于指导法律应用，直接服务于司法实践、守法活动与执法活动。有人认为此次修订的禁止职业的规定属于保安处分而非刑罚。本文立足刑法学研究的注释方法，依据法律解释方法对其归属进行界定，认为第一条没有超出非刑罚的范围，仍属于非刑罚措施。

根据法律解释的“黄金规则”，一般来说，法律条文应按其字面的、文字的、最惯用的意义来解释，但是，当字面意义的应用会在个案中产生极为不合理的、令人难以接受和信服的结果时，应采用变通的解释，以免出现与公义不符的结果。

因此，对于第一条的性质应当先进行字面的、文字的解释方法，主要是文理解释。文理解释又称为语义解释，主要采用语言文字、修辞原理解释刑法文本，通过对刑法条文的字义进行解释，包括对概念、名词从文理上进行阐明。具体而言，应当通过比较保安处分和非刑罚处罚措施的概念，从而理解两者的差异。

保安处分制度起源于1893年的瑞典刑法典，随着社会经济、政治、文化的发展而逐渐为许多国家所接受一种社会防卫措施，它的出现改变了承担刑事责任作为犯罪唯一法律后果的一元格局，具有深远的影响。保安处分是指国家刑事法律和行政法规所规定的，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相当人身危险性的人所采取的，代替或者补充刑罚而适用的，旨在消除行为者的危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的各种治疗、矫正措施的总称。而非刑罚处罚措施则是指有权机关根据刑事法律或相关规定，直接适用或者建议适用的主刑、从刑以外的其他处理方法的总称。

从两种制度的概念可以看出，总体而言，保安处分不以犯罪为前提，而是以人身危险性为基础，其重点在预防行为人将来可能实施的犯罪行为，目的是通过教育和改造来消除或限制他人危害社会，在预防犯罪、保护社会方面具有重要作用。而非刑罚处罚是以行为人实施犯罪行为为基础，通过适用处罚措施达到制裁和惩罚的目的，实现一般预防和特殊预防两种预防功能，反映出一种“治理”犯罪的思维方式。具体而言，在修正案中，第一条明文规定适用此条款的前提是被判处刑罚的，因此，对于具有人身危险性但不负刑事责任的人，不适用这一规定，即实施危害行为的人不受处罚，此条款不属于保安处分。

然而，在进行法律解释时，不能单纯考虑对某个字、句的解释，而应当将一根法律文本作为一个整体来看待，从而对具体对象作出理解和解释。从体系上看，第三十七条名称即为免予处罚和非刑罚措施，在整个修订过程中，既然立法者将修正案的第一条规定在第三十七条之后，作为新增条款，那么理应属于对非刑罚措施的修改，而不是保安处分。这样的体系设置，也体现着立法者在制定条款时的本意和所欲实现的目的。立法本意是一种客观存在，立法者在制定每一个条文时都有其立法本意，因而创设的制度才会有其存在的价值。非刑罚处罚方法的价值在于，非刑罚处罚方法作为一种广义的刑罚方法，不仅符合刑罚的本质，在惩治犯罪人时能够做到尽量轻缓，实现刑罚的目的；而且符合现代社会的发展趋势。犯罪原因的多元化促进了治理方法的多元化，非刑罚处罚方法作为实现刑事责任的一种方式，其不仅能够减少刑罚成本，节约司法资源，避免监禁刑的弊端，亦能促使犯罪人悔罪自新，保障家庭的幸福，实现犯罪人的改造，改变人们对待犯罪的传统态度，营造更加和谐的社会环境，最终促进社会整体的进步。因此，根据立法者制定法律时所作的价值判断以及立法者制定法律时所欲实现的目的，从逻辑上对第一条的含义进行解释，依然可以得出禁业条款属于非刑罚处罚的结论。

因此，本文认为，第一条的规定是一种非刑罚处罚措施，这条规定的确立，表明我国刑法在注重用刑罚治理犯罪的同时，也注重刑罚和非刑罚处罚之间的衔接、配合，更加注重犯罪治理的社会化。

3 非刑罚处罚方法的价值

现今学界关于刑罚目的主要有三种学说，即报应说、目的说和折中说，而非刑罚处罚的产生正是刑罚目的学说长久以来的论战结果，是刑事实证学派提倡目的刑和广义刑事政策概念的结果，反映出一种治理犯罪的思维模式。从具体的法律条文可以看出，非刑罚处罚措施是由司法机关适用或者建议主管部门适用的，能够强制罪犯承担实体性法律责任的一种刑罚之外的方式，它和刑罚共同构成了我国刑事责任实现的体系，是刑罚的必要补充，其本身包含着刑罚所具有的教育、改造、惩治犯罪分子的功能。

从犯罪学的角度看，犯罪是社会有机体的正常现象，没有哪个国家不存在犯罪，也没有哪个国家可以彻底消灭犯罪，因此关键的是犯罪治理，即周建军教授提出的“犯罪抗制的艺术既要考虑到犯罪所具有的属性，根据罪行法定的原则进行预防、控制，也要考虑到犯罪存在的必然性及其功能的复杂性，在查明原因的基础上，根据个别化的情形，因势利导进而化解相关的利益冲突。”在犯罪治理过程中，刑罚的地位不可忽视。刑罚是一种痛苦，一种由国家施加的痛苦，一种既折磨人的精神又折磨人的肉体的痛苦。因此，贝卡利亚说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”同时，贝卡利亚认为，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必须的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。在此基础上，边沁提出，刑罚就是制造痛苦，因而是可憎的，如果不是为了排除更大的痛苦，它就毫无存在的必要。毋庸置疑，刑罚对满足人们的报复情感和恢复社会秩序具有重大价值，但刑罚功能的局限性和不可避免的消极作用使其并不能成为对付犯罪的万灵药，于是非刑罚方法应运而生。

职务犯罪行为不仅是对秩序的破坏，更是对被害人合法权益的侵害，此次《刑法修正案（九）》明确规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。这一规定不仅能够惩治罪犯，禁止犯罪分子一定时期内从事相关职业，使被破坏的社会秩序、管理秩序等得以恢复，教育他人减少犯罪，实现刑罚的报应与功利相统一的目的，而且能够为被害人提供相对正常的公共生活状态，精神上得到抚慰。

4 结语

在现代刑法思想和刑事政策的影响下，非刑罚化已经成为世界各国刑法改革运动的主题，各国的实践表明，非刑罚处罚措施在很大程度上避免了传统刑罚的弊端，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的转变，同时也使现代社会在治理犯罪时更人道、更经济。当理论适用于实践时，最根本的是确定每一项制度的属性和归属，只有明确了每一个条文的合理含义，才能解决问题，否则就是浪费法律资源。

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