浅谈我国古代刑法与家族主义

摘 要 中国古代社会的国家体制，是一种“家国一体”的政权组织形式。这种政权组织形式的出现在很大程度上受到中国几千年封建社会家族主义的影响，使家族原则成为中国古代刑法中不可或缺的一部分，也成为中国古代刑法的鲜明特色。本文分四部分，分别阐述了中国传统刑法中的家族主义的起源发展、具体表现及家族主义化法律产生的原因，并从中探寻这种立法原则对现代法制改革的积极意义。

关键词 家族主义 杀伤罪 奸非罪 窃盗罪 容隐

作者简介：张燕鹏，华北理工大学。

中图分类号：D929 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.144

一、家族主义的起源和发展

家族，是指具有血缘关系的人组成一个社会群体，通常有几代人。中国的家族是父权家长制的，凡是属于同一祖宗的男性后代，都属于同一宗族内的，都是族人。家族是构成中国封建统治的基础，同时封建统治一般也是掌握在比较大的家族手中的。家族主义产生于家族内部，以皇帝位臣子的纲常、父亲是子女的纲常、丈夫是妻子的纲常、尊重该尊重的人、亲近该亲近的人 等为原则进行尊卑排序，以实现家族这个集体的有序、合理存在。

（一）家族主义的起源

家族主义起源于原始氏族社会。原始社会时期，环境恶劣，人们生产力低下，通常以采集和狩猎来维持生存。然而，面对时常出没的野兽所带来的生命威胁以及单体无法完成对大型动物狩猎来解除饥饿的困境，人们想要结合成为一个集体。在古代交通不便的状况下，居住较近的血缘相连氏族自然而然的聚集在一起形成一个聚集单位，同时这种聚集单位所具备的安全性、现实性也决定了它将成为最主要的聚集方式。随着时间的发展，维护本氏族利益的思想逐渐树立起来，最终形成了家族本位意识。

（二）家族主义的发展

经济基础决定上层建筑。自给自足的小农经济占主导地位的古代社会，社会生产力低下，为了解决温饱问题，人们不得不依附在土地上。基于对生产力提升的嫉妒渴望，人们极其崇拜劳动力强和劳动经验丰富的人，由此男性和老者在氏族社会中受到推崇，地位提高。这样的经济基础也就使得以男性为中心的氏族结构不断得到巩固和发展。

文化对上层建筑的构建具有特别大的影响作用。家族主义的发展在很大程度上得益于儒家思想统治地位的确立和其广泛传播，以致该思想也在一定程度上影响到中国古代的立法。

二、古代刑法中的家族主义

重刑轻民，是我国古代立法的重要特征，这也造就了我国古代刑法在世界刑法学界不可或缺的重要地位。家族主义作为我国古代刑法区别于其他法律体系的一个重要标志，更成为世界法学界关注的焦点。

（一）亲属间的侵犯

亲属间的侵犯，是违背家族主义的一种犯罪，在古代犯罪中为人们所不耻。因此，对这些犯罪的惩罚较一般人之间的犯罪是要严苛很多的。亲属间的侵犯主要包括：杀伤罪、奸非罪、盗窃罪。

1.杀伤罪。直系尊亲属对子孙后代有养育、教导、责打的权利，一般其对后代不能成立伤害罪，因为子孙后代不孝或者违反法令而将子孙杀死或者伤害的，法律上处分是极为轻的，甚至有的时候会被认为无罪，过失杀死或者致伤的也就更不论罪了。但是，如果父母在子孙后代并没有过失的情况下而将其杀死或伤害，这种行为就超出了长辈对后代训责的范围，这也就必须给予刑法上的惩处了，然而这些惩罚也是相对较轻的。相反，子孙对父母、祖父母造成伤害的惩处是非常严重的，因为在古代子孙对长辈恭敬、孝顺是其作为晚辈的根本，而违反这种伦理道德对长辈造成了伤害的行为则是为社会所不能容忍的，经常会施以严厉的刑罚以示训诫。

对于直系血亲以外的近亲属，为了维护亲属之间的亲情关系，对五服之内的亲属有时甚至包括五服以外的亲属与一般人的刑罚都有所不同。“不睦” 作为十恶之一的罪名，主要是为了规定同族之间小辈对长辈的一种遵从，对于违背长辈意志的小辈的刑法是严于普通人的，而且这种刑罚随着亲等的递减而变轻。并且，小辈对尊亲属通常也不适用自卫，那么对父母则更不适用了。至于长辈对小辈造成伤害的，由于小辈必须服从长辈的命令，在一定情况下有的时候长辈可能不负法律责任，而小辈则无法逃脱这些惩罚。

2.奸非罪。性行为的发生在古代家族中的规定是非常严格的，不但禁止有血统关系的亲属在内，而且还禁止血亲的配偶。并且，历代立法对这种乱伦理的行为惩处规定的异常严苛，曾一度以“内乱罪”被列为十恶大罪之一。在汉律中被称为禽兽行为。亲属间不合法的乱伦行为是每个家族都所不能容忍的，无论家族之中长辈还是晚辈犯此罪的，都要受到处罚，并且双方都要受到处罚。而且，关系越近的处罚也就越重。

3.盗窃罪。在古代，亲属之间的盗窃是和普通人之间的盗窃是相区别的，一般其惩罚的轻重程度是与亲等成反比例的，关系越近的惩罚越轻，关系越远的也就惩罚越重。这种规定和上述两种罪行的规定是相反的。但是此罪这样规定的原因与上述两个罪行是相一致的，都是为了维护家庭和睦以及家族内部的共同利益。

（二）容隐

容隐是与我国现代立法完全不同的一种规定，也是非常值得关注的一个问题，对于这个问题学界也存在着关于其存、废的一些争论。这个问题可以从两个角度来看。从国家角度来说，国家是鼓励人们揭发、举报犯罪行为的，这有助于承接犯罪，维护社会的稳定以及长治久安。从家族的伦理立场来讲则不然，家族一直主张内部相互团结、尊重长辈、爱护晚辈，以促进家族和谐、繁荣。

容隐包含两方面的内容，一方面对于亲属的犯罪要求不告，就是要求惩罚那些告自己长辈的那些晚辈，即便他们所告知官府的犯罪时真实存在的；另一方面则是要求惩罚那些揭露本宗族内小辈犯罪的，他们对小辈不爱护违背了家族主义的内在要求，理应受到惩罚。当时作为社会主流思想的儒家思想极力推崇亲属之间相互隐匿罪行的做法，鼓励父亲为子女隐瞒罪行、子女为父母隐瞒罪行 这种做法。容隐还特殊规定了家中的奴仆不得告家主以及他的亲属。不过，对于那些反对皇权统治的人则不适用容隐这个规定，毕竟国家的利益是高于宗族利益的，没有国哪儿来的家。因此，反皇权则是容隐的特例。

（三）代刑

代刑无疑是儒家家族思想影响下的又一产物。人犯了罪应该受到法律规定的相应惩罚，但是他们的惩罚往往会因为兄弟姐妹、子孙后代要求代替他们受刑而使得他们的罪行得到赦免或者减轻。这种做法在法律是没有任何规定的。出现这种情况的根源在于，当时社会非常注重这种孝道，统治者也会因此而对这种社会风俗很注重。为了表彰这种精神，遇到这种情况经国家有关司法机关奏请皇帝，惊慌地批准就可以对罪犯进行赦免或者减刑。缇萦上书则是许许多多这种故事中最具影响力的一个实例。

（四）缓刑免刑

缓刑免刑，也就是对于独生子女或者无后的犯罪的人进行减免刑罚的一种规定，这是出于人道主义的尊重，更是对传统家族思想中尊重老人、爱护小孩、宗族存续这些思想的体现。另一种可能则是为了存留养亲才对犯罪的人不适用刑罚的。

申请留养犯罪人的资格是有严格限制的，对于其本身的品质有着极为苛刻的要求，最为注重的是犯罪人的“孝”与“个人品质”。

三、我国古代刑法与家族主义相融合的缘由

文章开头我们就曾提到过，家族主义与刑法的融合是我们中华法系区别于世界其他国家刑法的主要特点之一。当西方国家开始把立法重心放到保护个人合法权益的时候，而我国还在强调立法与家族主义相结合的模式。究其根本，是哪些因素使然的呢？

其一，我国古代社会的统治阶层往往是较大的家族通过扩张形成的，而且，他们内部都是以严格的家族宗法制度规定来维系的。这种家、国都起源于家族的形式决定了统治者选择以家族主义作为立法根据来维护其统治的必然性。并且，作为以家族为基本单位的社会，将家族主义内容列入立法，更容易从思想深处控制人民，从而达到维护其统治的目的。

其二，家族主义能够在我国古代长久发展，很大程度上取决于当时社会对儒家思想的推崇。儒家思想的正统地位和儒家思想与传统的家族主义思想在很大程度上是相吻合的，使得当时统治者采取立法与家族注意相结合的这种最有利于统治的立法模式。

四、家族主义刑法的现代意义

我国家族主义刑法中对于亲属犯罪予以隐瞒不构成犯罪或者减轻惩罚的规定，在世界范围内也曾受到其他一些国家的认可与学习。然而，在清末修律过程中，由于立法者以为学习西方立法而放弃了我国立法中的许多可取的精华之处，导致后来家族主义观念在我国刑法的影响极度淡化，给我过法制建设带来了很多不利影响。

家族主义刑法的现代意义是能够更好的维护家庭观念以及社会的稳定。家族主义太过地被摒弃只会导致家庭观念的淡化，使得家庭犯罪激增，对于社会的和谐稳定是及其不利的。比如，亲属之间对于犯罪的隐匿入刑，不仅是对传统观念的一种冲击，也是对家庭观念的一种极其不道德的破坏行为，同时这样的规定也把家庭关系推到了一个非常可怕的境地，社会的信任缺失也将成为法律维护社会稳定之下的隐患。

所以，笔者认为，在立法方面我国应该采取我国古代家族主义刑法中的可采之处，使得我国古代立法中的精华得到传承与发展。毕竟我国古代立法经历了上千年时间的验证，其中可采的规定也必然是不少的。所以，我们在将来的立法中应该提取一些本国古代立法中的精华，以促进形成真正的中国特色社会主义法制体系。

五、 结语

家族主义根深蒂固在我国的传统社会之中，并且与其相关联的刑事立法在我国社会中有着很强的适用性，它不仅契合于我国的基本国情，更深入人心。其规定在某些方面很有可取之处。

通过本文论述，不难发现家族主义与刑法相融合的立法模式在现代社会立法中还是有其现代意义的。在立法过程中我们不应一味地反对封建立法，还应“去其糟粕，取其精华”，让所有有助于我国立法发展的营养材料都可以融入到我国立法中，以促进我国法制进程的健康、合理、稳定发展。

注释：

“亲亲”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，互相爱护团结，“尊尊”不仅要求在家庭内部执行，贵族之间、贵族与平民之间、君臣之间都要讲尊卑关系，讲秩序和等级。 “

不睦，中国古代规定的“十恶”之一。

《论语·子路》“父为子隐，子为父隐”。

参考文献：

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[5]戴炎辉.中国法制史（第三版）.三民书局（民国六十八年）.1979.