论生态民事责任的特殊性

刘清生

(福州大学法学院， 福建福州 350116)



论生态民事责任的特殊性

刘清生

(福州大学法学院， 福建福州 350116)

生态民事责任社会化忽视了生态损害后果的无法填补性，背弃了民事法律责任对行为人的功能，远离了环境保护目的，无法彰显生态民事责任的特殊性。近现代法学个体主义方法论下传统民事责任具有个体性，但环境法学整体主义方法论下的生态民事责任却具有整体性，两者存在质上的区别。因而，传统民事责任内容不能直接套用到生态民事责任上。传统民事责任“填补损害”目标源自于也仅适用于具有可填补性的财产损害，“只见受害不见侵害”是传统民事责任“填补损害”的固有缺陷。生态损害的不可填补性决定了生态民事责任应以“预防损害”为核心目标，应当以停止侵害行为与消除危险因素等预防性责任作为首要责任形式，其责任核心构成要件是未来损害的不可填补性(损害事实)及损害发生概率的低盖然性(因果关系)。

生态民事责任； 不可填补性损害； 预防责任

生态民事责任社会化似乎成为环境法学界的主流认识，也似乎成为生态民事责任的核心发展方向。然而，社会化并不是生态民事责任的本色，以填补为宗旨更与环保目标不相吻合。以环境法学整体主义方法论为立场，生态民事责任的特殊性在于其迥异于传统民事责任，不仅体现在责任性质的个体性与整体性区别上，也体现为责任核心目标的填补性与预防性区别上。生态民事责任的整体性决定了预防性责任形式才是其主要责任形式。

一、生态民事责任社会化背离了生态民事责任的特殊性

早在1926年，我国学者许藻熔就探讨过损害赔偿社会化问题，其论文“损害赔偿之社会化”发表于《法律评论》。[1]生态民事责任社会化也即生态损害的社会化填补，是由生态加害人以外的主体承担生态损害填补责任。[2]仅就填补损害而言，社会化思路无疑是一剂良药。然而，就环境保护而言，生态民事责任社会化却远离了环保目标、背离了生态要求，更非生态民事责任的特殊性之要求。

(一)生态民事责任社会化忽视了生态损害后果的无法填补本质

生态民事责任社会化以发生生态损害后果为基础。生态损害后果不仅包括生态本身的损害，还包括因生态损害而导致的财产损失及人身伤亡等。生态本身的损害是生态系统动态平衡的破坏，是生态功能的损毁。生态系统[3]的复杂性决定了生态本身损害后果的难以估量。生态系统所涉因素非常广泛，不仅包括生物因素也包括非生物因素，不仅涉及能量转化还涉及物质循环与信息交换。体现为整体性的生态系统遭到破坏,即意味着对前述所涉物质因素都造成了不利影响。就经济利益而言，涉及面如此广泛的损害赔偿无疑是巨额的。更为严重的是，生态系统的破坏也将导致系统内大范围公众的生命健康损害。更由于生态利益提供的长期性、生态损害的潜在性，所导致公众的生命健康损害难以量化。难以估量的生态本身损害、巨额的财产损害、难以量化的人员伤亡，决定了生态损害后果的无法填补性。然而，依传统民事责任理论“填补损害”是基本原则，损害必须完全填补。由此，事实上的“无法填补”与理论上的“必须填补”构成了一对难以调和的矛盾。

众所周知，当生态表现出损害样态时，就是大面积的财产损害及群体性的公众健康乃至生命损害之时，也就是事实上“无法填补”与民事责任“必须填补”矛盾的呈现之时。本着有损害必有救济原则，“必须填补”必然得到重视。更鉴于社会“人多力量大”，行为人无法承担的赔偿责任转由社会公众承担似乎就是当然选择。生态民事责任社会化就是传统民事责任“必须填补”的自然延伸。正如学者所言，在保持传统民事侵权法固有基因和基本理论框架的前提下，为了能够给予新型的生态本身所遭受的损害以填补救济，需另辟蹊径。[4]而这一社会化蹊径的核心根据就是“环境责任的个体承担难以实现矫正正义”[5]，“个体难以承担”是个体能力问题。可见，生态民事责任社会化所关注的只是行为人个体无力承担巨额赔偿的“无法填补”——更确切地说是行为人的无能力填补，却没有看到生态损害后果本质属性上的“无法填补”。

生态损害后果的“无法填补”不仅是行为人无能力承担后果的情形，更是生态损害后果因无法进行经济价值化而不能进行价值填补的本质属性。生态损害有着难以进行经济价值计量的特点，对无法价值计量的生态损害后果自然是无法进行价值填补的。纵使姑且能对生态损害进行经济价值评估，生态损害的长期性与潜伏性也决定了对生态损害进行经济价值计量的欠准确性。更由于超出了人类的认识范畴，当前对于某些生态损害的恢复也只是“头痛医头、脚痛医脚”的状态，并不能对生态系统进行全面而整体性的填补修复。另一方面，生命与健康是无法以经济价值予以衡量的。因此，因生态本身损害而造成公众的生命健康损害本质上也是无法以经济价值进行衡量的。正是生态本身损害及其导致的生命健康损害无法经济价值化，决定了这种损害本质上的无法填补性。

上述可见，生态损害后果的“无法填补性”与传统民事责任的“必须填补”之间是一对不可调和的矛盾。在这对矛盾中只有一个不可选择的结果，即生态损害后果无法填补。生态民事责任社会化坚守了传统民事责任的“必须填补”，但背离了“无法填补”的客观规律。坚守“必须填补”精神一定程度上确实有利于对受害人的救济，但只是一种纯粹“为了赔偿而赔偿”。这种消极的事后补救只能是损害既成事实下的无奈之举、权宜之计。对于无法填补的生态本身损害和生命健康损害而言，“为了赔偿而赔偿”并不具有实质性裨益，一定意义上是非道德的，是无视生命健康价值优先于财产价值的伪科学命题。导致生态损害的行为一般都是追求经济价值的行为，但造成的损害却是生命健康与生态的损害。价值取向上，在经济价值与生命健康与生态之间，只能选择生命健康和生态。然而，生态民事责任社会化立足于传统民事思维下的财产填补、经济价值，却忽视了生命健康与生态利益的不可填补、价值优先，与环境保护目标是背离的。这种与环境保护目标背离的社会化是“先污染后治理”传统环境思想在生态民事责任上的反映，是对经济与环境协调关系的扭曲。

(二)生态民事责任社会化背弃了民事责任对行为人的功能

法律责任是行为人因其不当行为应当承担的不利后果。作为法律责任“填补损害”[6]的完整表达是：加害人应当填补因其不当行为给受害人造成的损害。填补损害不仅涉及受害人的损害，更涉及到加害人的行为；不仅是对受害人损害的填补，也是对加害人行为的惩戒。作为法律责任，填补损害不仅仅旨在填补受害人的损害，更在于对包括加害人在内的行为人形成威慑力而达到预防损害的目标。但是，生态民事责任社会化不仅在受害人角度背离了生态损害后果的无法填补性，在加害人角度也背离了法律责任的本质功能。

自从人的理性得到承认、人的自利性得到认可之后，人就作为一个完整而独立的人在法律中得以确立。正是法律视野中的人都是理性而独立自主之人，意思自治才成为民事法律领域的基石。意思自治即意味着自己对自己行为负责，责任自负也由此成为法律责任的基本原则。作为民事责任，填补损害也需遵循加害人责任自负原则。除非有合理而充分的理由，自己给他人造成的损害只能由自己承担填补责任。

法律责任不仅是加害人应当承担的后果，更是法律强制加害人承担的后果。这种后果不仅体现为不利益性，更体现为法律对加害行为的否定、对加害人的处罚。简言之，法律责任本质上是一种处罚。正是由于法律责任具有处罚性，才有责任与处罚相当原则。“法律责任的大小、处罚的轻重应当与其侵权或违约行为的轻重相适应。”[7]可见，填补损害作为法律责任虽外观上表现为对受害人损失的填补，但本质上却是对加害人的处罚。

责任自负、责任与处罚相当是法律的基本原则，当然也是环境保护法的基本原则。我国《环境保护法》“损害担责”原则就是在生态环境责任方面对责任自负的确认。生态民事责任社会化以加害人无力承担赔偿为由，将加害人损害填补责任转由社会公众承担。其本质是将侵权人的金钱给付责任转嫁给非侵权人。这种转嫁不仅违反了环境保护法乃至所有法律的责任自负原则，也不符合环境公平的基本理念。转嫁的结果近乎于免除了加害人的民事责任、免除了法律对行为人的处罚，而“无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”[8]。可见，生态民事责任社会化完全背离了责任自负原则，舍弃了责任的处罚性属性。社会化的转嫁本质对加害人而言，已失去了法律责任的惩罚功能，对所有其他行为人而言，则失去了法律的预防功能和教育功能。这种将填补责任转嫁于社会的方式已经架空了法律对行为人的规制作用，不仅不能威慑加害人以防范生态损害的发生，却潜在地为加害人提供了损害生态的便利——降低了损害生态的成本，“纵容”了生态损害行为。行为人只要签署所谓的行业风险分担协议、投保环境责任保险、缴纳生态损害填补金等，环境对他而言就只有经济意义而无生态内涵了。概而言之，生态民事责任社会化对于加害人等行为人而言，已丧失了作为法律责任本应有的目的、法律的应有职能。

二、对立方法论下生态民事责任性质区别于传统民事责任

社会科学都需要一定的方法论作为立场，或者是个体主义方法论或者是整体主义方法论。“个体主义方法论坚持通过个体及其互动来解释和说明社会现象，整体主义方法论主张通过某种宏观整体(如结构、制度等)来解释社会现象。”[9]哲学意义上，个体主义方法论与整体主义方法论是对立的。因此方法论立场不同研究结果也必然迥异。

(一)近现代法学个体主义方法论下传统民事责任的个体性

方法论个体主义即个体主义方法论源于古希腊原子论假说，古希腊时期个体主义思想开始萌芽。文艺复兴对人的解放为个体主义方法论奠定了思想基础。随着反对禁欲主义、反对蒙昧主义为核心的文艺复兴人性解放，人得以发现，人的个体地位开始确立，个人被真正视为价值的衡量尺度。

文艺复兴对人的发现，直接推动了兴起于12世纪的罗马法复兴运动进入到人文主义法学派阶段(1400年-1600年)。人文主义法学派将文艺复兴“人文主义精神”注入到罗马法中，对罗马法进行了人文主义改造。“且不管这个时期该怎样称呼……到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践中尚未完全取代，却也已在理论上取代了人际封建关系。”[10]作为自然的人、作为个体的人开始真正进入法律思想领域与法律实践领域，法学个体主义方法论开始确立。

古典自然法学继承了“以人为本”的法学思想。代表人物格劳秀斯认为，“自然法之母就是人性，社会交往的感情就产生于此，并非由于其他缘故”[11]，并提出了财产权观念。而洛克以财产权为基础，进一步提出了“生命、自由和财产”三大自然权利思想。文艺复兴反对禁欲而主张的人的私利性在法学思想中表现为财产权，反对蒙昧而主张的人的理性则体现了自由权等。这些权利思想都是人的本性的体现。“古典自然法学家将这些人的本性宣称为‘权利’，指出权利出自于自然，出自于人的本性，不是谁赐予的，每个人都具有这种自然权利。”[12]古典自然法学以人本主义为基础，以自然的人、个体的人作为其研究的逻辑起点。人文主义法学派与古典自然法学已经将个体主义方法论深深植根于法学领域，“所倡导的自由主义、个人主义和法治精神已深深地根植于现代西方人的价值观念之中”[13]。个体主义方法论下，个体是独立的个体，个体是解释群体、社会等整体的起点。群体、社会等整体不过是保障个体的手段。个体主义方法论立场下法学基本思想是：个体具有私利性，个体利益是法律的目的；个体具有理性，个体可以通过自己的理性实现自我利益。而社会整体、社会制度等只是实现个体利益的手段。

古典自然法学的“人本”思想及其个体主义方法论立场，通过洛克的信徒——托马斯·杰弗逊开始转向法律实践。[14]1776年7月4日杰弗逊起草了美国《独立宣言》，生命权、健康权、自由权和财产权等个人权利思想在美国首先成为现实。而在大陆法系国家，法国资产阶级革命胜利后颁布了《人权宣言》，并于1804年颁布了《法国民法典》，个人权利思想也开始在大陆法系国家植根。“如果没有理性主义支配下的对演绎方法论的强调利用，及19世纪个人主义方法论的广泛传播和盛行，就不可能有《法国民法典》，那么以民法为核心的许多现代私法理论和私法制度也无从产生和发展。”[15]其实，“无从产生和发展的”又何止是现代私法，而是现代社会的整个法律制度。可以说，罗马法复兴人文主义法学派、古典自然法学为近现代英美法系和大陆法系注入了共同的法律血统：个体主义方法论下的个人权利思想。

随着人本主义法学思想及其个体主义方法论的深入，个体成为了法律的唯一核心，近代法制突显了“个体化”特征——个人本位。个体主义方法论通过个体及其互动来阐明社会关系，个体主义方法论下的法律关系都是立足于个体的关系。更确切地说，是以个体为出发点，以个人权利为中心，通过规范个体的权利和义务来规范整个法律关系的。作为个人本位的核心代表——民法也已然成为了纯粹的私法，是个体之法，并形成了三大原则：私权神圣、契约自由和自己责任(过错责任)。民法的个体主义方法论立场就更为清晰：以个体利益为目标，以个体理性为依归，以个体权利为手段。

个体利益、意思自治、自己责任是以个人为中心的民法的内核。个体利益、意思自治与自己责任不仅体现出权利的个体性和义务的个体性，更内含着个体义务下责任的个体性。责任是义务不履行的必然结果，责任承担的个体性是义务履行个体性的必然结果。责任是意思自治的结果，意思自治是个体权利的体现，意思自治的责任作为自己责任本就是一种个体责任。概括而言，民事责任本质上就是一种个别责任，是一对一的责任，是个体对个体承担的责任。这是法学个体主义方法论下，人文主义法学、个体权利、个体义务的当然结果。

(二)环境法学整体主义方法论下生态民事责任的整体性

自文艺复兴思想上解放人以来，个人就成为社会科学研究的核心，个体成为问题分析的逻辑起点。社会科学中个体主义方法论获得了霸主地位，然而，个体主义方法论并非万能。西方社会中，个人权利大获全胜乃至形成洪水横流之势，然而集体利益与国家权威却如日食般逐渐被消溶、湮灭。这是个体主义方法论“只见树木不见森林”天然缺陷的体现。仅以个体作为逻辑起点分析与认识世界，结果必然是只有个体利益而无社会利益、无整体利益。

18世纪下半叶以降，西方发达国家进入工业文明，随着社会化大生产，一系列社会问题开始涌现。为应对社会问题，法律也开始了所谓的“社会化”。近代民法三大原则开始作出限制个体的变化：首先是私权神圣受限；其次是契约自由受限，契约不再是个人之间的契约，社会契约开始产生；最后，无过错责任开始产生，以应对社会综合救济。而法本位的个人本位开始动摇，社会本位思想开始出现。“与人的本质一样，在法律上也存在个人法与社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”[16]无论是法律社会化实践还是法的社会本位思想，抑或是与个人法相对应的“社会法”，其基础已然不是个体及个体利益了，而是整体及整体利益。马克思说，人的本质“是一切社会关系的总和”[17]，“社会不是由个人构成，而是表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”[18]。社会不是个人的简单加总,社会的基石不仅仅是“个人”，更有社会本身这一“整体”。对社会问题的法律应对，需要以社会等整体作为问题分析的逻辑起点。

社会问题中尤其突显的问题就是环境问题。环境问题也进一步彰显了环境的整体性，彰显了环境整体大于环境部分之和的特质。环境的整体性决定了环境问题的法律应对不能再以个体主义方法论作为立场。换言之，环境法学应当以环境整体、社会整体等作为问题分析的逻辑起点而不是个体、个人作为逻辑起点，应当以社会整体利益作为目标而不是个体利益作为目标。环境法学的整体主义方法论是环境的整体性以及社会的整体性的要求。就环境而言，一条河流是一个整体，一个生态系统是一个整体，一个地球也是一个整体。就环境利益而言，一定范围内的公众也是一个整体、一个共同体。作为整体的环境利益是某一公众共同体的共同利益。环境是整体的，环境利益是整体的，享有环境利益的公众也是作为整体而呈现的。环境利益彰显的权利是作为公众共同体的权利，这就要求环境法学从整体的角度来分析环境问题、维护环境利益，从整体的角度确立整体性的权利而非传统法律中的个体权利。

权利是利益的外化形式。整体的环境为人们提供的环境利益是整体的，整体环境的环境利益是为作为整体的公众而提供的。在整体环境利益下的公众是作为整体而呈现的，因此，环境利益彰显的权利是作为公众共同体的权利。公共利益包含国家公共利益(即国家利益)和社会公共利益。国家利益的代表是国家，国家利益可以由国家提供强大的保护力量。但是，以个体主义方法论为立场，社会公共利益不仅没有明确的界限，更缺乏强有力的后盾保障。[19]既然无法从个体的角度进行把握，则只能从整体的角度重新出发。作为整体利益、作为社会公共利益，环境利益所彰显的权利只能以整体主义方法论为立场、将环境整体和公众整体等作为问题分析的逻辑起点。基于整体环境、整体环境利益、作为整体的公众共同体，环境权利就应当是作为整体的公众(共同体)享有某一环境整体利益的的整体性的权利。可见，环境权利并不是个体享有个体利益的权利，而是迥异于这种传统权利的新型权利。

权利以义务为基本条件，以责任为保障措施。侵害环境权利的结果是作为整体的公众的环境利益遭受破坏。有侵权就有责任，侵害环境权利的责任结果是，侵权人对环境权利人承担不利后果。然而，环境利益是整体的利益，环境权是作为整体的公众的权利，环境权主体是某一公众整体。因此，侵害环境权利的法律责任并非个体对个体的责任，而是个体对整体的责任。这种个体对整体的责任是一种迥异于传统权利下个体对个体即“一对一”传统责任形态的新型的责任形态。

概括前述，环境的整体性、环境利益的整体性、享有环境利益公众的整体性等决定了环境法学的整体主义方法论立场。这种整体主义方法论下，生态民事责任体现出传统民事责任所不具有的整体性。生态民事责任与传统民事责任的不同，可以是说是整体主义方法论与个体主义方法论在民事责任形态上的不同反映。

三、生态民事责任的终极目标迥异于传统民事责任

(一)传统民事责任“填补损害”核心目标及其固有缺陷

公元前20世纪《苏美尔法典》规定：“推撞自由民之女，致堕其身内之物者，应赔偿银十舍客勒。”[20]《十二铜表法》第八表第2条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与(受害者)和解者，则他本身亦应遭受同样的伤害。”第3条规定：“如用手或棒子打断自由人的骨头，则应缴纳罚金三百阿司，如为奴隶，则为一百五十阿司。”[21]对于人身伤害，除了同态复仇方式外，古代法律几乎都是以命价方式予以处理。所谓命价就是支付给被害人或其亲属的、根据被害人社会地位所确定的人身损害赔偿金额，[22]包括针对丧失生命的赔命价与针对健康损害的赔血价。命价制度实质是人身损害赔偿制度，只不过命价制度是以人等制度为基础的，以人的不同身份计算赔偿金额而已。众所周知，人等制度是文艺复兴人本思想首要抨击目标之一，也与新兴资产阶级的自由平等思想相违背，是现代社会所不能容忍的。因此，命价制度因文艺复兴思想解放运动与资产阶级政治解放运动而终结，同时终结的是人身损害赔偿。

前述《苏美尔法典》也规定：“倘牛伤害栏中之牛，则应以牛还牛。”[23]这似乎是“损失什么就赔偿什么”的最早法律表达。在文艺复兴人本主义思想影响下，这一思想在古典自然法学中得到强调。格老秀斯认为，自然法内容是“他人之物，不得妄取；误取他人之物者，应该以原物和原物所生之收益归还原主，有约必践，有害必偿，有罪必罚”[24]。格老秀斯这一“有其所有、偿其所负”思想符合了资产阶级的财产权利需求。应当说，没有财产就没有资产阶级，财产权是资产阶级不可或缺的基础。“有其所有”体现为财产权，“偿其所负”则体现为侵害财产权的结果。随着“有其所有”即财产权在资产阶级国家中的确立，“偿其所负”在近代资产阶级国家中也得到认可。“偿其所负”“有害必偿”的现代表达就是填补损害、完全赔偿。或者说，“偿其所负”“有害必偿”是填补损害原则的思想基础。不难发现，“偿其所负”即填补损害是以“有其所有”即财产权为前提的。易言之，填补损害是针对财产损害而言的，并不针对人身损害。如前述，近代的人身损害问题因人等制度的废弃，随着命价制度的终结而划上了休止符。

然而，如何具体进行“偿其所负”“有害必偿”还尚待进一步明确。为此，莫姆森在1855 年提出了差额说，即损害是损害发生之前与之后相比较而言的不利益差额。[25]我国台湾学者王泽鉴教授认可这一观点，认为“损害系指权利或利益受到侵害时所生之不利益”[26]。莫姆森的差额说针对的只是“有其所有”之后的“偿其所负”，即差额说仅限财产损害。正如学者所言，差额说的缺陷就在于将不具有经济价值的内容排除在赔偿之外。[27]然而，正是建立在具有经济价值的财产损害基础之上，差额说才以损害的名义“生动地表达了完全赔偿原则”[28]。当然，仅立足于财产损害的差额说仍然有其自身不足，因此有了直接损害说、客观损害说等学说的修正。直接损害说认为，损害是行为作用于标的的直接毁损灭失。客观损害说认为，损害是依据权益的客观价值进行计算的结果。无论直接损害说还是客观损害说，仍然都以客观价值来计算损害。从差额说到直接损害说、客观损害说，损害都是经济价值损失，填补损害或者说完全赔偿原则也是以损害的可填补性为基础。

然而，现实损害并非只有财产损害，更包括人身损害等。为将无法以经济价值计算的人身损害纳入填补范畴，相继出现了死伤损害说、劳动能力丧失说、规范损害说等。面对无法用金钱进行估量的生命健康损害，死伤损害说采取“强行”进行经济价值评价的方式。劳动能力丧失说则将人身损害替换为可以进行财产价值化的劳动能力损害，通过对劳动能力损害评估来实现对人身伤亡的经济价值评估。而规范损害说则对损害进行了抽象化处理，从事实概念上升为规范概念，认为损害并不以现实损害为前提，而以法益受损为前提。然而，规范损害说的法益受损最终还需落实到现实损害，劳动能力丧失说的劳动能力丧失并不等值于人身损害，劳动能力丧失说、规范损害说与死伤损害说都没有从根本上解决对人身损害进行价值填补的科学性。人身损害之所以无法进行价值填补，其根本在于人身损害无法进行价值化。填补损害自始就是针对具有可填补性或者说可以经济价值化的财产损害而言的。生命与健康的无法价值化是一种不可背逆的客观规律，对于生命健康损害而言，期望填补损害以回到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”[29]是无法实现的。

综上可见，差额说、直接损害说与客观损害说立足的是财产损害，民法学说中的填补损害(或称完全赔偿)只针对可以经济价值化、具有可填补性的财产损害。而死伤损害说、劳动能力丧失说、规范损害说企图将无法进行价值化的人身损害囊括其内，然而已完全背弃了损害的可填补性前提。真正能够实现填补(完全赔偿)的只能是财产损害。这是填补损害民事责任的特征，同时也是填补损害的固有缺陷。这种固有缺陷蕴含着传统民事责任的单向性思维：受害人财产损害是经济价值损害，只要填补了受害人经济价值损失即填补了其损害。由此有学者总结，民事责任制度的主要目的在于填补受害人的损害。[30]这种单向思维下，侵害行为被忽视，既不问侵害行为进展程度，也不问行为的故意或者过失。这种只需要关注“损害结果”而不考量“侵害行为”的单向思维最终导致民事责任中的预防性责任形式被搁置，填补损害事实上成为了民事责任的唯一形式。

(二)无法填补前提下生态民事责任“预防损害”核心目标的确立

“有损害就有救济”是法律定律,这一定律的前提是损害已经发生。自环境问题尤其是环境危机产生以来，面对生态损害，人们首先思考的就是填补损害：造成多大生态损害就承担多大的赔偿责任。填补损害制度无疑发挥了而且还将发挥其相当的积极作用。然而，生态损害填补制度有其积极性的一面，更有消极性的一面。其消极性在于其滞后性：它以生态损害后果已经事实发生为前提，这种损害事实往往表现为大面积的财产损失与人身伤亡。

生态利益与经济利益均来自于环境资源，但生态利益不同于经济利益。经济利益是可以私有化的利益，而生态利益无法私有化，是“生态系统对人类非物质性需求的满足的利益”[31]。生态系统绝非诸如大气、土地、野生生物等静态意义下的天然或人工的自然因素，而是一个生物与非生物之间的能量循环、物质循环和信息交换的动态整体，是一定空间内生物与非生物相互影响、相互制约而共同构成的动态统一体。作为整体的生态系统为人们提供的非物质性利益即生态利益必然体现出整体性(系统性)的特质。另一方面，系统内生物与非生物之间能量物质信息的动态循环也非立竿见影之事，这一长期动态循环过程所产生的生态利益标识着生态利益生产的长期性。更鉴于人类知识的有限性，关于生态系统如何提供生态利益的知识大部分尚在人类探索过程中，如何恢复遭受破坏的生态利益也大都在人类认知范围之外。生态利益的系统性和生产长期性、关于生态利益知识的有限性，决定了生态利益的无法恢复性。

生态本身的损害是对生态利益的损害。生态利益的无法恢复性决定了生态损害的无法填补性。更由于生态利益损害具有其潜在性，生态利益损害后果往往要待多年后出现的大面积的财产损害和人身伤亡作为表征。因此，依据传统民事责任，填补责任只能等待此三种损害全面呈现之后才能进行。然而，如前述，填补损害既不能适用于无法进行价值化的生命健康损害，也不能适用于不能以经济价值所替代的生态损害。生态损害的三大后果中，两大损害后果无法进行经济填补，可以进行经济填补的财产损害，也将因“天文数字”赔偿金额让行为人无法进行填补。概括而言，填补损害以损害的可填补性为前提；生态损害后果无法填补，生态民事责任也无法再以“填补损害”为核心目标。

经济学上，环境是公地，生态系统也是公地。公地悲剧似乎是不变的真理。1968年哈丁教授就认为：当一项资源归多数人拥有，而每个人都有使用权时，每个人都倾向于过度使用；被竞争性地过度使用或侵占的最终结果是作为公共物品的资源枯竭。环境或生态系统作为公共物品具有非排他性、不可分性、无竞争性特征。由于环境的外部不经济性，有使用权的所有人都将对环境进行过度利用，环境公地悲剧——生态损害成为必然。为解决公地悲剧难题，经济学界主要提供了两种方式：一是征收税费方式，即国家对排污、自然资源开发等消极利用环境的行为征收排污费或环境税筹；二是明晰公地产权，即依科斯定理明确公地产权，企图通过产权方式保护公地。然而，这些方式也都没有解决公地悲剧问题。第一种方式即庇古税方式存在难以计算污染治理成本，甚至在短期内无法计算[32]的问题，而第二种方式则存在作为公共物品的产权难以明晰的问题。经济学界提供的方案是以外部性为根据、以个体作为解决问题的立足点，企图通过对行为进行一定干预以实现避免公地悲剧的目的。不难发现，经济学界的这些方式都是建立在“先予利用”的基础之上，企图在“公地利用”的基础上避免“悲剧”。然而，经济学界这种个体主义方法论的本质仍然是将公地悲剧的避免依赖于个体的“自觉”行为。然而，“当人被利益这一生物必然性所支配与绑架，呵护自然甚或多大程度去呵护自然的标准只能是‘利己主义’这一人的非本质规定了。”[33]概括而言，经济学界提供的方式之所以不能解决环境公地悲剧问题，是因为他们仍然以个体主义方法论应对环境问题，仍然以放任损害发生为基础，没有看到生态损害的不可填补性，没有意识到预防生态损害的重要性。

无视环境的整体性、撇开了生态损害的不可填补性就无法解决生态损害问题，无论法学中的传统民事责任还是经济学中公地悲剧解决方案。经济学方案是在干预行为过程中“放任”损害发生，传统民事责任则是在“等候”损害发生。然而，当损害不可填补，任何干预或者填补对于生态环境而言都已失去意义。生态损害的无法填补性，决定了生态损害只能防范于未然。简言之，生态民事责任以预防生态损害为核心目标是不二选择。

其实，环境法学界很早就提出了预防原则，我国《环境保护法》也确认了预防原则。但预防原则从未在生态责任中得到落实。作为环境保护法的基本原则，预防原则不仅要落实在环境资源开发利用的行为制度上，更要落实在行为导致的法律责任制度上。只有将预防原则落实到民事法律责任制度中，作为受害人的公众才有预防损害发生的法律保障。要将预防原则落实到生态民事责任制度中，生态民事责任制度就必须以生态损害不可填补性为基础，摒弃传统“填补损害”的核心目标而确立“预防损害”核心目标，真正实现“损害的预防胜于损害补偿”。[34]

四、预防核心目标下生态民事责任的特殊责任形式及核心构成要件

上世纪80年代，我国学者就提出“与其在环境问题出现后治理，不如在未出现前就预防”[35]。显然，要预防生态损害，就不能仅仅对行为人进行“结果控制”——填补损害，“结果控制”是难以实现预防目的的。要实现预防生态损害的目的，对行为人进行“过程控制”才是最佳选择。从“结果控制”到“过程控制”的转向，生态民事责任的重点也相应从事后补救转向事前预防，责任形式与构成要件也将体现事前预防的特质。

(一)生态民事预防责任形式：停止侵害行为与消除危险因素

事前预防是对行为人进行的“过程控制”。因此，事前预防民事责任的设置只能针对损害结果发生之前的行为阶段。哲学意义上，结果是由原因导致的。原因被阻止了，损害结果就会被控制。因此，要阻止损害结果的发生就要阻止原因的发生或发展。导致生态损害结果的原因可能千奇百态。但法律是通过调整人的行为来调整社会关系的，法律领域内产生生态损害结果的原因只能是行为人的行为。因此在法律意义上，控制不当行为就能够控制人为生态损害结果的发生。

法律意义上人的行为是意志行为，其动机清晰、目的明确。造成环境污染或破坏的行为多数都是以追求经济利益为目的的不当经济行为，直接以污染或破坏环境为目的的非法行为毕竟只是少数。显然，如果没有这些不当经济行为或非法行为就不会产生生态损害后果。可见，消除前述不当行为具有立竿见影的生态损害预防效果。但是，行为人是不会自行终止前述不当行为的，要消除前述不当行为就必须依赖于利害关系人有法律约束力的阻止行为。换句话说，要有效预防生态损害发生，行为人就需要对利害关系人承担停止正在进行或即将进行的不当行为的法律责任——“停止侵害行为”法律责任。

当然，仅有“停止侵害行为”责任尚不能完全消除生态损害结果的发生原因。如果不当行为已经实施完毕，停止侵害行为则失去意义。如不当处置危废品的行为实施完毕后，危废品的不当存在就成为生态损害的直接原因。显然，要防止生态损害的发生，就必须阻止该类原因发生作用。实施完毕的侵害行为给生态损害发生注入的这些原因，从物理学、生物化学等角度而言可以表现多样，但在法律角度，这些原因则表现为侵害行为所带来的危险因素。这些危险因素是由侵害行为所注入，为防止危险因素导致损害后果的发生，行为人就必须承担“消除危险因素”的法律责任。

从损害原因的因素角度来看，行为是导致生态损害结果的主观因素，是法律规制的根本。而由生态系统本身规律决定的、行为所导致的生态损害客观因素，如危废品等则是生态损害的客观原因。针对生态损害的主观原因，预防性法律责任是停止侵害行为；而针对生态损害的客观原因，预防性法律责任则是消除危险因素。从侵害行为发生过程而言，导致生态损害结果的行为存在发生之前、发生之中以及发生之后三阶段。针对侵害行为发生之中与发生之前，行为人承担的是停止侵害行为责任；针对发生之后，行为人承担的则是消除危险因素责任。可见，停止侵害行为是预防性责任的主要形式。而消除危险因素则是停止侵害行为的辅助责任形式，是行为人无法承担停止侵害行为责任或承担停止侵害行为责任仍然于事无补后的补救措施。

(二)生态民事预防责任构成的核心要件

停止正在进行或即将进行的不当行为在我国民事责任中被称为停止侵害，在英美法系中体现为禁令(injunction)。英美法系中禁令运用灵活而有效，而我国的停止侵害等预防性责任形式却被完全淹没在了补偿性法律责任及以填补损失为基础的惩罚性法律责任之中。我国预防性民事责任的没落不仅因为填补损害思想占据了核心地位，也是因为预防性民事责任的适用条件不清而难以适用。要将生态民事责任的重点由事后的填补损害转移到事前的预防损害，就需要明确停止侵害行为和消除危险因素等预防责任的核心构成要件。一般认为，侵权民事责任构成要件有四个，即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。[36]违法性要求遭到质疑，环境侵权中执行无过错责任原则早成共识。[37]四要件中就剩损害事实与因果关系值得关注。

停止侵害行为等预防性责任是对行动自由的直接限制。就损害事实而言，如果行为只能导致一般性损害，那么受害人不得要求行为人承担预防性法律责任。否则，行为人的行动自由将无法得到保障。但当行为将导致难以弥补甚至无法弥补的损害时，如果行为人仍然不承担预防性法律责任，那么受害人的安全将得不到合法保障。可见，行动自由与社会安全之间是一对需要平衡的矛盾，偏废于任何一方都是不可取的。行动自由是主动的，社会安全则是被动的。因此，寻求两者之间的平衡只能立足于社会安全角度——造成的损害。如果损害可以价值化、行为人可以填补，那么只需令行为人承担填补损害责任，社会安全就得到了保障。但如果损害无法价值化、行为人无法填补，即意味着社会安全无法通过填补损害方式得到维护。对于这种损害结果，为维护社会安全，法律只能选择限制行动自由。可见，平衡行动自由与社会安全的关键因素是损害的可价值化、可填补性。从法律责任的角度，如果行为造成的损害是可填补且能填补的，则行为人事后承担填补责任足矣。事后承担填补责任既实现了行动自由的保障目的，又实现了社会安全的保障目的。但如果行为造成的损害是不可填补或者不能填补的，那么行为自由就当受限，事前预防法律责任就需突显。可见，未来损害的不可填补性或不能填补性是行为人承担预防责任的核心要件，生态民事预防责任也不例外。因此，英美法系中永久性禁令以不可恢复性(Irretrievable)为必要条件。[38]

损害的不可填补性是就损害本身属性而言，损害的不能填补性则是就行为人的能力而言。未来损害的不可填补性从行为角度而言是行为的极度危险属性，对于这种极度危险性的行为理当予以限制。生态损害后果包括财产损害、公众生命健康损害以及生态本身损害。财产损害具有可填补性，但终将因为行为人无力承担而导致损害的不能填补，生命健康损害与生态本身损害不可填补。可见，利害关系人只要证明未来的生态损害后果，行为人的停止侵害行为或消除危险因素等预防性法律责任则能满足构成条件。

法经济学“汉德公式”认为，当预防措施的负担大于或等于损害发生概率与损害程度之积，则应当承担预防责任；反之则不承担。[39]但这是建立在损害程度可供计量的前提之上。对于不可填补性或者说不可计量性损害，汉德公式则是无计可施。但汉德公式至少说明损害发生概率对预防责任的重要性。损害的无法填补性作为预防性民事责任承担的核心条件，只是从现实损害角度来观察的。无法填补性损害未来是否发生、发生概率多少等问题也必须予以考量。虽然损害不可填补，但损害发生概率几乎为零，在此情形下要求行为人承担预防责任显然是不尽合理的。可见，由于未来损害发生的不确定性，仅有未来损害的无法填补性条件，尚不足以构成预防性责任的成立要件。停止侵害行为、消除危险因素等预防性法律责任还需有无法填补性损害发生的盖然性要求。损害发生概率属于自然科学的范畴，需要从自然科学角度对生态损害发生概率问题作出论证，但从法学角度可谓之为因果关系。鉴于生态损害后果的无法填补性，法学上对损害发生概率要求不能设置得太高(即因果关系要求不能过严)，而应以低概率要求为原则。因为如果概率设置得太高，预防责任将失去其应有意义。概括前言，预防性民事责任承担的核心条件包括，损害事实角度上未来损害的无法填补性，以及因果关系角度上损害发生的低概率要求。

“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，须有排除及预防之方法，始可达其目的。”[40]对于无法填补性损害，事后补救只能是权宜与无奈，而事前预防才是万全之策。对于不可填补性损害，在行动自由和社会安全两个价值之间只能选择社会安全。[41]生态损害的不可填补性决定了生态民事责任的核心目标只能是“预防”而不能是“填补”。只有将“预防”明确为生态民事责任的核心目标，才能真正落实《环境保护法》的预防原则，才能真正实现“保护优先”[42]的生态文明目标。

注释：

[1] 王卫国：《过错责任原则:第三次勃兴》，北京:中国法制出版社,2000年,第97页。

[2] 竺 效：《生态损害的社会化填补法理研究》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第163页。

[3] 环境法所涉生态系统仅指关系社会公共利益的生态系统，是宏观意义上的生态系统。微观意义上的生态系统如一杯水的生态系统、一个鱼塘的生态系统等只关乎个体利益不关乎社会利益，因而不是环境法所涉内容。

[4] 竺 效：《生态损害的社会化填补法理研究》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第43页；贾爱玲：《环境侵权损害赔偿的社会化制度研究》，北京:知识产权出版社，2011年，第13-27页。

[5] 贾爱玲：《环境侵权损害赔偿的社会化制度研究》，北京:知识产权出版社，2011年，第13-27页。

[6] 依我国《民法通则》，“填补损害”法律责任形式主要有：返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金等。

[7] 张文显：《法理学》，北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2007年，第174页。

[8] 陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京:北京大学出版社,2005年，第7页。

[9] Hollis,M. ，ThePhilosophyofSocialScience:anintroduction， Cambridge University Press, 2008,p.109.

[10] 泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》，上海:学林出版社,1996年，第175页。

[11][24] 格老秀斯：《战争与和平法》，见《西方法律思想史资料选编》，北京:北京大学出版社,1982年，第139,139页。

[12] 程 波：《西方法律思想史—法治源流》，北京:中国传媒大学出版社,2005年，第170页。

[13] 何勤华：《西方法律思想史》，上海:复旦大学出版社,2005年，第101页。

[14] 徐爱国、李桂林、郭义贵：《西方法律思想史》，北京:北京大学出版社,2002年，第177页。

[15][16] 刘水林：《经济法基本范畴的整体主义解释》，厦门:厦门大学出版社,2006年，第52,63页。

[17] 《马克思恩格斯选集》第1卷，北京:人民出版社,1972年，第18页。

[18] 《马克思恩格斯选集》第46卷，北京:人民出版社,1972年，第220页。

[19] 孙笑侠：《论法律与社会利益》，《中国法学》1995年第4期。

[20][21][23] 法学教材编辑部《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》(上册)，北京:北京大学出版社,1982年，第1-2,152,1-2页。

[22] 刘清生：《论侵害生命权的损害赔偿》，《西南交通大学学报》(社会科学版)2008年第6期。

[25] Friedrich Mommsen，“Zur Lehre von dem Interesse”, Beiträge zum Obligationenrecht，Abt.2.1855.

[26] 王泽鉴：《债法原理·不当得利》，北京:中国政法大学出版社,2002年，第34页。

[27] 梅迪库斯：《德国债法总论》，卢谌等译,北京:法律出版社,2004年。

[28] Sourlas, AdHquanztheorieund Normzwecklehrebeider Begrtlndungder Haftungnach §823 Abs. IBGB, Berlin， 1974，p.63.

[29] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京:中国政法大学出版社,2001年，第14-16页。

[30] 丁海俊：《私权救济论——以民事责任制度为中心》，博士学位论文，西南政法大学，2005年，第69-71页。

[31] 邓 禾、韩卫平：《法学利益谱系中生态利益的识别与定位》，《法学评论》 2013年第5期。

[32] 严晓萍：《公地悲剧理论视角下的环境污染治理》，《经济论坛》2014年第7期。

[33] 李勇强：《生态人学的双重意涵:生态文明理论的人学之维》，《重庆理工大学学报》(社会科学版)2015年第3期。

[34] 王泽鉴：《侵权行为法(1)》，台北:三民书局,1998年，第10页。

[35] 程正康：《环境法概要》，北京:光明日报出版社,1986年，第49页。

[36] 杨立新：《侵权法论》，北京:人民法院出版社,2005年，第149-155页。

[37] 刘清生：《论侵权责任构成要件“违法性”之伪》，《西南交通大学学报》(社会科学版)2010年第3期。

[38] 刘清生:《论环境侵权排除责任》，《西南交通大学学报》(社会科学版)2008年第4期。

[39] Patrick J．Kelley，TheCarrollTowningCampanyCaseandtheteachingoftortlaw,45,St．Louis University Law Journal,2001，p.733．

[40] 史尚宽：《债权总论》，北京:中国政法大学出版社,2000年，第207页。

[41] 王泽鉴：《侵权行为法》，北京:中国政法大学出版社,2001年，第13页。

[42] 中共中央国务院《关于加快推进生态文明建设的意见》(2015年4月25日)第一次明确“保护优先”作为生态保护的基本原则。

[责任编辑：石雪梅]

2016-05-24

福建省法学会法学研究课题基金项目[FLS(2015)B12]； 福州大学科技发展基金资助项目(15SKQ11)。

刘清生， 男， 江西吉安人， 福州大学法学院副教授。

D912.6

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1002-3321(2016)05-0083-10