民法总则规定民事责任的必要性及内容调整

文/杨立新

民法总则规定民事责任的必要性及内容调整

文/杨立新

《中华人民共和国民法总则（草案）》第一次审议稿第八章规定“民事责任”，用11个条文规定了民事责任的一般性规则；第二次审议稿[以下称《民法总则（草案）》或者“草案”，未加特别注明者，均指其第二次审议稿]基本内容不变，内容稍有变化。笔者支持《民法总则（草案）》的这一做法，并在本文中论述《民法总则》规定民事责任一般规则的必要性，提出对其内容继续进行调整的具体意见。

对《民法总则》规定民事责任的不同意见与必要性分析

（一）《民法总则（草案）》规定民事责任的前后变化

立法机关开始编纂民法典后，迄今为止，《民法总则（草案）》共有5个版本：2015年8月28日室内稿、2016年4月征求意见稿、2016年5月27日修改稿、2016年6月27日第一次审议稿、2016年10月30日十二届全国人大常委会第二十四次会议审议的第二次审议稿。从以上5个版本的内容看，一是从进展上分为两个阶段，即前2个版本不明确规定民事责任，后3个版本专门规定民事责任；二是即使前两个版本没有明确规定民事责任，但在具体内容上也规定了民事责任的一般性规则；三是5个版本规定民事责任的条文逐渐增多，室内稿4个条文，征求意见稿5个条文，修改稿7个条文，第一次审议稿为11个条文，第二次审议稿为10个条文；四是规定的民事责任一般性规则逐渐完备，以第二次审议稿的规则为最详尽。

（二）专家集中讨论《民法总则（草案）》时的主要意见

自2015年8月以来，民法专家集中进行对《民法总则（草案）》的讨论共有4次，一是2015年9月14~16日，二是2016年4月14~15日，三是2016年5月30日，四是2016年9月18日。在这4次讨论中，对于《民法总则》是否规定民事责任，都各有赞成意见和反对意见。

赞成《民法总则》规定民事责任的意见，是认为《民法总则》规定的是民法的一般性规则，而民法的基本问题是权利，因而顺着“权利-义务-责任”的逻辑思路，必然要规定民事责任，因而《民法总则》规定民事责任是顺理成章、必须规定的。

反对意见认为，《民法通则》规定“民事责任”一章就是一个败笔，在《民法通则》以后的民事立法中，立法者不得不将民事责任各归其位，但现在不同的民事责任已经规定在了相应的单行法中，继续规定民事责任是画蛇添足。

（三）《民法总则》规定民事责任的必要性

《民法总则》应当规定民事责任，《民法通则》规定民事责任不成功并不是《民法总则》不规定民事责任一般性规则的理由。

第一，《民法通则》规定“民事责任”一章，将所有的民事责任都规定在一起，确实存在缺陷，这是客观存在的问题。但是，这并不是否定《民法总则》规定民事责任的依据，况且这种做法也开启了我国民事责任与债法分离的先河，具有重要价值，故民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一。第二，正因为在民法分则各编都有关于各自民事责任的规定，因而《民法总则》应当对所有的民事责任共通使用的规则作出一般性规定。这完全符合《民法总则》用“抽取公因式”的方法规定民法一般性规则的要求。第三，《民法总则》规定民事法律关系规则存在“权利-义务-责任”的逻辑关系，故其规定民事责任的一般性规则，为民法总则逻辑关系的不可或缺。民法就是权利法，以权利为中心，体现的是权利本位观念；有权利就必然有义务，义务为实现权利而设置；而义务不履行的后果，就必然是责任。第四，对待有些国家民法总则不规定民事责任的问题，应以目的性、体系化的视角来看待。

《民法总则》规定民事责任的比较法分析与应然逻辑结构

（一）对《民法总则》规定民事责任的比较研究

《民法总则（草案）》第八章规定“民事责任”，主要包括6个部分：一是第171条对民事责任的定义性规定；二是第172和173条规定了多数人民事责任中的按份责任和连带责任规则；三是第174条规定了民事责任方式；四是第175~177条规定免责事由，分别规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险；五是第178条规定对见义勇为者的保护规则；六是规定责任竞合，其中第179条规定的是冲突性民事责任竞合规则，主要规定了违约责任与侵权责任竞合的规则，第180条规定的是民事、行政、刑事责任的非冲突性责任竞合，以及民事责任的优先权保障规则。在已经公布的《民法总则》的学者建议稿中，多数规定了民事责任的一般规则。就《民法总则（草案）》第八章规定民事责任的内容看，不论是从条文的数量还是涉及的层次上，都要比学者建议稿的规定要多，也更加详细。可见，立法机关对于民事责任部分的规定还是很下功夫的。

对国际和国内民法总则（包括建议稿）规定的民事责任的主要内容进行比较分析，可以得出以下结论：第一，民法总则规定民事责任，内容无须过于繁杂，条文不必太多；第二，民法总则规定民事责任的主要内容，应当是民事责任的一般性规定，具有高度的抽象性，且须符合民法总则设置条文的一般要求；第三，在规定民事责任的章（节）名上，既有规定为“民事责任”的，也有规定为“民事权利保护”的；第四，凡是具有具体规则性质的民事责任内容，通常并不规定在民法总则之中。

通过以上比较研究，目前我国《民法总则（草案）》第八章规定民事责任是正确的，不仅在逻辑关系上体现了民法总则的逻辑体系和规则体系，同时也并不铺张，只规定了民事责任的一般性规则，而不使其与分则各编规定的民事责任规则相冲突、相重复。

综上，《民法总则》规定民事责任应当符合5个逻辑结构。第一，仍然采用“民事责任”的称谓而不采用“民事权利的保护”的称谓。我国《民法通则》实施了30年，该称谓已经被社会和公众所接受，体现了“民事权利、民事义务和民事责任是民法规范结构的基石”的理念，体现了传承性。第二，规定“民事责任是民事义务不履行的法律后果”的概念界定。这样规定民事责任，不仅仅是对民事责任作出一般的定义性规定，更重要的是体现民事法律关系内容的“权利-义务-责任”的逻辑关系，使这种逻辑关系公开化、外在化，使之更容易被接受。第三，规定民事责任形态和方式。在我国《民法通则》确立“民事责任与债法分离”的传统后，将民事责任的形态也在《民法总则》中规定，确有必要，同时也可以减少合同法编与侵权责任法编中再规定责任形态规则的条文。第四，规定民事责任的免责事由。通过立法比较研究，凡是规定民事责任的民法总则，差不多都规定免责事由，例如对自助行为、不可抗力等的规定。不过，对于只有在违约责任或者侵权责任编中单独存在的免责事由，则不宜在民法总则的民事责任中规定。第五，规定民事责任竞合的规则。责任竞合规则是从具体民事责任中抽象出来的一般性规则，是应用于所有民事责任的一般规则，因此应当在民法总则的民事责任中作出规定。特别是我国对于民事、刑事、行政责任竞合及其竞合中的优先权保障规则，都具有重要价值，应当坚持规定。

我国《民法总则》规定民事责任的具体内容调整

依照前述分析论证，《民法总则（草案）》第八章关于民事责任的规定也还存在一些缺陷。对此，应当进一步进行修改，进行必要的内容调整，使《民法总则》规定的民事责任规则更加完善。

（一）关于对民事责任定义性规定的调整

《民法总则（草案）》第170条关于民事责任的定义性规定，建议修改为：“民事主体应当依照法律规定或者当事人约定履行民事义务；不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法承担民事责任。”这样的写法会使语义更加连贯，突出对民事责任概念的强调。

（二）关于对民事责任形态和民事责任方式的调整

1. 关于对民事责任形态的调整

《民法总则（草案）》第172条至第173条，分别规定的是多数人责任的按份责任规则和连带责任规则。这样规定也存在一定的问题。第一，民事责任形态并非只有多数人民事责任，还有单独民事责任，只规定多数人民事责任显然不完整，第170条第2款规定是一般性规则，并非对单独民事责任的规定。第二，第一次审议稿的第157条规定多数人民事责任，“应当依法分担责任或者承担连带责任”中的“分担责任”和“连带责任”，并非相互对应的同一层次的概念，连带责任是包含在分担责任概念之中的下属概念。该条文把这两个概念并列规定，逻辑关系不妥。第二次审议稿将其删除，是正确的。第三，在多数人责任中，并非只是存在连带责任和按份责任，还存在不真正连带责任。在合同之债中，连带责任保证和一般保证分别是不真正连带责任和补充责任，这些都属于不真正连带责任规则。

因此，对于这部分的规定应采取两个方法进行调整：

第一方案，是维持现状略加修改的方案。首先，规定民事责任形态的一般规则，即“民事主体之一人不履行或者不完全履行民事义务的，应当由自己承担民事责任，法律规定为替代责任的除外”。“二人以上不履行或者不完全履行民事义务的，应当依法分担责任。”在这一条文中，并非要规定具体的多数人责任形态，而是全面规定责任形态的单独责任和分担责任的体系。其次，全面规定多数人责任的形态体系，不仅要规定按份责任和连带责任，还要补充不真正连带责任，使三个多数人责任形态构成完整的体系。再次，应当补充规定不真正连带责任规则。应当规定：“二人以上依法应当承担不真正连带责任的，每一个责任人都应当向权利人承担全部民事责任。不真正连带责任的最终责任人为一人，其他责任人承担了赔偿责任的，有权向最终责任人进行全额追偿。”

第二方案，是将连带责任和按份责任的规定完全删除，交由合同法编和侵权责任法编规定。刘士国教授认为，此三条（是指第一次审议稿第157~159条——作者注）规定除考虑到方便法律适用应作相应删改外，总体上有必要规定于总则。对此，我持不同意见。

2. 关于民事责任方式

《民法总则（草案）》规定10种民事责任方式，始于《民法通则》第134条，迭经《合同法》和《侵权责任法》的应用，已经定型化。因而对第174条作此规定不再提出异议。第一次审议稿增加的“修复生态环境”的责任方式，是针对生态和环境受到损害的救济而增加的新的责任方式，虽然值得肯定，但是毕竟比较突兀。第二次审议稿将其删掉，未必不是好事。

第一次审议稿第160条第2款关于“前款规定的承担民事责任方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，也是直接援引《民法通则》第134条第2款规定的内容。这个规定有一个问题，就是10种民事责任方式，单独适用是可以的，但并不是每一种方式都可以合并适用。

（三）关于对民事责任免责事由的调整

1. 应当规定的免责事由。《民法总则（草案）》第172条规定不可抗力是必要的，因为不可抗力不仅是侵权法的免责事由，也是合同法的免责事由，并且其他分则的部分也可以适用，属于民事责任中的共同免责事由。

此外，应当增加关于自助行为的规定。不论是在何种情形下的权利被侵害，都有自助行为规则适用的可能性，因而其不仅适用于侵权法，而且适用于合同法以及其他法律，对此有较多的立法例予以支持。可以设置一个条文，明确规定：“权利人为实现或者确保其权利，可以在情事紧急且不能及时获得国家机关救助时，在必要范围内扣押义务人的财产，或者适当限制其人身。当权利得到实现或者确保，或者获得了国家机关救助时，应当立即停止该行为。”

2. 不宜规定的免责事由及对见义勇为者的保护规则。《民法总则（草案）》第162、163条规定了正当防卫和紧急避险的免责事由，这是援引了《民法通则》的规定。但是问题在于，正当防卫和紧急避险应当限制在侵权责任法编适用，且《民法通则》也是规定在“侵权的民事责任”一节中的，在合同法编以及民法的其他领域不会适用，因而不属于一般免责事由，不宜规定在《民法总则》的民事责任之中，而应当放在侵权责任法编中规定。刘士国教授赞同我这个观点。同理，《民法总则（草案）》第164条规定的对见义勇为者的保护规则，也不宜规定在《民法总则》中。

（四）关于对民事责任竞合规则的适当调整

《民法总则（草案）》规定了有关责任竞合的两个条文，一是第179条规定了民事责任之间的冲突性竞合规则，二是第180条规定了民事、刑事和行政责任的非冲突性竞合规则。

1. 民事、刑事、行政责任的非冲突性竞合规则的重要性。应当特别肯定第180条规定的民事、刑事、行政责任竞合及民事责任优先规则。该条文的前段源于《民法通则》第110条规定，后来经过《侵权责任法》的规定，不仅确认了民事责任与刑事、行政责任的非冲突性竞合规则，而且确立了民事责任优先的规则，形成了目前这样的基本内容，修订后的《消费者权益保护法》和《食品安全法》都规定了这样的规则，在世界民法学界得到充分肯定。

2. 民事责任竞合规则过于狭窄应予扩充。《民法总则（草案）》第179条规定了民事责任竞合规则，但是这个条文只是照搬《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合规定，并未涵盖其他类型的民事责任竞合，不是处理民事责任竞合的一般性规则。因此，建议《民法总则（草案）》第179条在此基础上，规定能够适用于所有民事责任竞合的规则，包括违约责任与侵权责任竞合、不当得利与侵权责任竞合、违反无因管理和单方允诺之债的损害赔偿责任与侵权责任竞合等，提供一个“普适”的法律适用规则。建议第179条的内容改为：“因当事人一方的违约行为或者其他违反债的行为或者违法行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担侵权责任、违约责任或者其他民事责任。”这样就能够解释为如下情况：一是为侵权责任与违约责任竞合时，承担侵权责任或者违约责任；二是为侵权责任与返还不当得利责任以及违法其他债的行为竞合时，承担侵权责任或者返还不当得利、违反债的损害赔偿责任；三是其他违法行为产生的民事责任与侵权责任竞合，承担其他民事责任或者侵权责任。

结论

《民法总则（草案）》第八章规定“民事责任”的一般性规则，经过修改，第二次审议稿已经比第一次审议稿有了很大的改进，体现了规定民事责任的一般规则是我国民事立法的传统，同时也有他国（或地区）民法典立法例的支持，是完全必要的。就目前第二次审议稿规定的内容观察，“民事责任”一章的总体逻辑是成立的，但是存在规范设计和部分内容等不当之处，应当进一步进行调整，使我国《民法总则》有关民事责任的规定都能够像目前的第180条那样，具有21世纪民法典的风范，对各国民法典的立法起到引领作用。

（作者系中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国民法学研究会副会长；摘自《法学论坛》2017年第1期）