论宅基地使用权用益物权属性的构建与完善

郭忠浩

(滇西科技师范学院， 云南 临沧 677000)



论宅基地使用权用益物权属性的构建与完善

郭忠浩

(滇西科技师范学院， 云南 临沧 677000)

摘要：《物权法》在将宅基地使用权作为用益物权予以规定的同时，却将宅基地使用权的实质性规范内容指向《土地管理法》等法律和国家有关规定。由于《土地管理法》及有关国家政策对宅基地使用权的规范带有强烈的公法管制色彩，就宅基地使用权的设定、处分等权利配置较大程度上背离了宅基地使用权作为用益物权的法律本质属性，因此，有必要在宅基地使用权设定规则、处分规则等方面，适时进行相应构造完善。

关键词：宅基地使用权；用益物权；处分权；物权登记；征收补偿

一、宅基地的现行法律规范

就现行立法对宅基地规范的主要内容，可从以下几个方面进行归纳：

(一)关于宅基地所有权

根据《物权法》第58、60条及《土地管理法》第8、10条规定，宅基地所有权只能是属于农民集体所有。所有权主体包括村农民集体、村内村民小组集体、乡(镇)农民集体三类。

(二)关于宅基地使用权的取得

根据《物权法》第153条与《土地管理法》第62条规定，村民一户只能取得一处宅基地，俗称“一户一宅”，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；村民申请取得宅基地还应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量申请使用原有的宅基地和村内空闲地；宅基地使用权经村民申请后，由乡(镇)人民政府审核，县级人民政府批准，其中涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。

(三)关于宅基地使用权的权利内容

根据《物权法》第152、154条规定，权利人有权以建造住宅及其附属设施方式对集体所有的宅基地进行占有和使用，收益权和使用权的处分权法律没有规定；当宅基地因自然灾害等原因灭失，宅基地使用权人有权获得重新分配宅基地。根据《物权法》第184条规定，宅基地使用权禁止抵押，但宅基地上的房屋是否可以抵押法律未明确规定，根据“房地一体”原则，宅基地上的房屋抵押权实现存在制度障碍，实践中一般不被抵押权人接受。根据《物权法》第155条和《土地管理法》第62条第4款规定，宅基地使用权及其上的房屋可以转让，但宅基地使用权同时受“国家有关规定”的规范调整，2007年12月，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)第二条规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。”因此，宅基地使用权的转让受到严格限制，原则上只允许在集体组织内部的成员间进行转让。根据《继承法》第3条的规定，建造在宅基地上的房屋可以继承，当继承人是非集体组织成员时，《继承法》与《土地管理法》的规定存在房屋继承权与宅基地不能分配给非集体组织成员使用的矛盾。

(四)关于宅基地使用权的登记

根据《物权法》第155条的规定，已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记，但对宅基地使用权取得的初始登记没有规定，宅基地使用权的取得和转让并没有象建设用地使用权一样采取登记产生物权效力。根据《土地管理法》第11条第2款的规定，宅基地使用权应当属于非农业建设用地并登记确认为建设用地使用权，虽然《物权法》第151条规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”但其在第13章又将宅基地使用权作为一类独立的用益物权进行规定，因此，《物权法》并没有将农村村民用于建造住房及其附属设施的用地作为建设用地使用权对待。

二、宅基地使用权用益物权属性的缺失

用益物权是权利人对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的他物权。在我国现行法上，用益物权主要是设定在国家所有和农村集体所有土地上的他物权。宅基地使用权作为《物权法》第三编“用益物权”的一章，从立法体例的形式上看，其属于用益物权当无异议。但《物权法》对宅基地使用权的规范条文仅有4条，其对宅基地使用权的规范主要通过153条指向土地管理法等法律和国家有关规定。而“土地管理法等法律和国家有关规定”对宅基地使用权规制的价值取向是固守其福利保障和管理控制功能，对于宅基地使用权的权利设定、权利处分、权利期限及其行使的规定，在很大程度上背离了宅基地使用权作为用益物权的私法本质属性。宅基地使用权只允许农民占有、使用而几乎不能收益、处分的权利只是一项残缺的权利[1]，其用益物权属性事实上名实不符。

(一)宅基地使用权的审批取得制度违背用益物权的设定规则

用益物权是基于所有权人的意志而设定的他物权，其权能受到限制，权利人只能在一定范围内对所有人的物加以占有、使用和收益，但用益物权同时是一种使物的利用关系物权化的法律关系[2]。现行宅基地使用权取得制度是通过县级人民政府审批后取得，其审批主体并非是所有权主体的“集体组织”。因此，从设定用益物权应当基于所有权人的意志这一点讲，现行宅基地审批取得制度与宅基地使用权作为私法权利的本质属性相悖，通过审批取得的宅基地使用权孤悬于所有权之外，形成了制度缺陷的他物权安排[3]。

(二)宅基地使用权的处分权存在公法的过度介入

用益物权人支配的是物的使用价值，而物的使用价值自所有权人处取得后即具有对抗所有权人的独立性。因此，用益物权人自应有权按照法定条件和程序自主转让权限内的物的使用价值即用益物权自身，只不过处分不得涉及所有权。所有权负有社会义务是现代物权制度的特征，物权的取得、行使及其权利内容同时受到私法和公法的限制，但前提是承认物权作为私法意义上的民事权利。宅基地使用权作为承载农民居有其所福利功能的用益物权，在权利行使要件等方面予以必要限制具有无可置疑的正当性，但根据前述有关宅基地使用权权利内容的法律及政策规定可见，对宅基地使用权的处分限制事实上与《物权法》将宅基地使用权宣示为用益物权的意旨相悖。

(三)宅基地使用权的无期限性使得所有权与用益物权的权能界分意义消失

与所有权是无期限物权不同，用益物权按其法律本质属性，应当是具有期限的物权。如果用益物权没有期限，所有权人的权利和意志将无从体现，用益物权与所有权也将难以区分。用益物权处分权的对象是一定范围和一定期限内的用益物权自身，如果这个用益物权没有一定期限，那么其处分的权利与所有权就没有区别，这与我国土地所有权禁止转让的立法宗旨形成实质性的冲突。

(四)宅基地使用权征收补偿缺乏制度规范

根据《物权法》第121条规定，用益物权人因公共利益致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。目前，集体土地上房屋征收补偿依照的是《土地管理法》的规定，根据《土地管理法》第47条的规定，房屋只是作为地上附着物来处理，土地补偿费和安置补助费归农民所在的集体经济组织所有，附着物的补偿标准授权地方政府规定，各地补偿标准不一，随意性较大[4]。

(五)宅基地使用权的登记制度不符合用益物权排他公示的要求

虽然《土地管理法》第11条、《土地管理法实施条例》第4条均规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。但包括《物权法》在内的所有法律规定，对宅基地使用权的设立和变动没有采取与国有建设用地相同的登记生效主义，宅基地使用权的确权登记制度缺乏法律规则的支撑，不能形成统一、全面的登记，不能满足宅基地使用权作为用益物权特定原则和保障交易秩序安全的需求。

三、宅基地使用权用益物权属性的制度构建与完善

(一)宅基地使用权的设立应当遵从用益物权的设立规则

集体土地与国家的耕地保护、粮食安全密切相关，影响到国计民生和社会发展稳定[5]115。这也就意味着集体土地所有权在设定用益物权时，必须在设定的要件、权利内容等方面有别于国家土地所有权。就宅基地使用权的用途论，其只能用于建造住宅及其附属设施，这与国有建设用地可以用于建造工业、商业、住宅等用途多样的建筑物、构筑物及其附属设施仍然是有明显区别的。这种限于权利内容和权利行使方式的区别并不违反法律的秩序和正义目的，但以审批手段剥夺所有权主体的处分权能则根本背离了私法法律制度的宗旨和原则，与《宪法》的精神和《物权法》的基本原则也不相符。笔者认为，应当就以下两方面对《土地管理法》和《物权法》进行修改完善。

1.取消宅基地使用权取得的审批制度。前已述及，宅基地使用权取得的审批制度架空了所有权人的处分权，与宅基地使用权作为私权的性质不符。审批制度的初衷是保护耕地和保障农民的基本居住条件，但取消审批制度也并不意味宅基地使用权的普遍市场化，通过用途管制和登记审查等行政管理的必要限制，可保障审批制度目的的实现。

2.突出宅基地使用权与建设用地使用权的同质性，同时强调二者的相异处。宅基地使用权与建设用地使用权都是设定在他人所有权上的用益物权，同样是用于建造建筑物、构筑物及其附属设施，这是二者本质同源所在。同时，二者在用途范围、设定的强制性、权利主体、权利客体、权利内容及设定方式等方面仍存在诸多差异。笔者以为，可通过修改、删减《物权法》的相关条文，保持《物权法》内部协调并实现宅基地使用权与建设用地使用权同质性；通过保留指向《土地管理法》的援引条款并对《土地管理法》进行修改的途径，强调宅基地使用权的特殊性。具体包括以下几点：

第一，将宅基地使用权定性为建设用地使用权，纳入到“建设用地使用权”一章，同时删除“宅基地使用权”一章的规定。

第二，对《物权法》第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利”的规定进行修改，将集体所有的土地含摄在建设用地使用权定义内。

第三，将《物权法》第151条的规定修改为“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照本章规定和土地管理法等法律规定办理。”

第四，修改完善《土地管理法》的相关规定，强调宅基地作为集体建设用地的特殊性，并保持与《物权法》相协调。与此相关内容将在下文进一步论述。

(二)应当规定宅基地使用权的期限

现行宅基地使用权的无期限性事实上使得所有权与用益物权的权能界分意义消失，也对宅基地使用权的处分构成障碍。宅基地使用权保留无期限性的主要理由是：设定期限将会危及农民的基本生存和居住权利。这种理由表面看起来似乎无需争辩，但其实根本经不起实证检验，农村宅基地使用权与城镇住宅用地使用权的本质区别在于宅基地使用权无偿取得的福利性，而不是是否有期限的差别。城镇居民的住宅用地使用权可以通过自动续期予以保障，农民的宅基地使用权同样也可以通过无偿自动续期给予保障，前提是宅基地使用权主体“户”的要素在期限届满时仍然符合无偿初始取得的要件。因此，宅基地使用权设定期限符合用益物权的属性并且不会对农民的居住权利造成任何影响。

(三)按照不动产登记原理构建宅基地使用权登记制度

在赋予宅基地使用权用益物权处分权能的情形下，宅基地使用权的强制登记意义尤为重要。与国有建设用地不同，集体土地所有权主体并不具有行使土地用途管制的职权，而且作为所有权主体的集体在设定宅基地使用权的同时也需要接受国家行政职权的监督。如果宅基地使用权建立起登记生效规则，就可以为国家对宅基地使用权设定及其规范流转的有效监管设立一个平台，目前宅基地使用权违规设立、无序流转的乱象与缺乏有效监管纽带有必然联系。因此，宅基地使用权采取登记生效主义，除具有公示公信、保护交易秩序安全的功能外，更为重要的意义在于，赋予宅基地使用权用益物权权能的同时，实现对其合法设立和规范流转的有效管制。在明确宅基地使用权采登记生效规则的同时，应注意几方面配套规则的建立。

第一，通过恰当的政策干预，避免强制登记实施增加农民负担。

第二，具体登记规则可以适用国有建设用地使用权登记规定。

第三，由于宅基地使用权的初始取得并非基于法律行为，因此，初始取得宅基地使用权的登记可按照《物权法》第31条规定处理，即初始取得虽未登记仍然可取得物权，但处分该物权时，未经登记不发生物权效力。

(四)以土地用途管制和强制登记审查作为管控手段，赋予宅基地用益物权人有限流转的处分权

宅基地用益物权人的处分权集中体现在宅基地使用权是否允许流转以及如何进行流转的问题上。对于是否应当允许宅基地使用权流转的问题，主要有自由流转说、禁止流转说、限制流转说三种不同的观点[6]201-202。不可否认，自由流转和禁止流转的观点在一定程度上都有其立论的正当性。但自由流转观点在强调宅基地用益物权的财产私权属性同时，却忽视了其应当负担的社会功能；禁止流转观点则无限放大宅基地用益物权负有的社会义务而抹杀其财产私权属性。宅基地用益物权的处分权能必须契合私法财产权利与公法适度限制，限制流转的观点比较符合现代物权社会化发展的趋势，一方面，取消对宅基地使用权流转的不适当限制，突出体现《物权法》将其作为用益物权来规定的目的[6]205-206。另一方面，鉴于农村土地的福利功能，也不宜将农村土地完全视为一种不受限制的绝对私权利，仍然要对其内容加以必要限制[7]593。

目前实践中认可的宅基地使用权的流转形式，主要表现为集体经济组织内部的转让、政府主导的置换流转及附随农民所有的房屋出租、出卖后而发生的事实流转[8]。抵押的流转形式则被立法明确禁止。

宅基地使用权流转被过度限制的解释认为，是基于保障农民居有其所和耕地保护。但这种解释往往是一厢情愿，公法过度限制宅基地使用权自由流转，除了方便对农村土地进行行政管理外，对保护耕地和农民的权益不仅没有积极意义，甚至是适得其反。宅基地使用权流转的诱因往往是居住条件已经得到理想改善，或希望居住条件进一步改善，那种迫于生计而不得不变卖家产的社会发展背景已经不存在了。当农民因就业、迁居等原因改善了居住条件不再需要已有宅基地使用权时，如果过度限制流转，只会造成既损害了农民的财产权益又浪费了土地资源。因此，宅基地使用权的适度流转，符合物尽其用的原则，有利于国家、集体、农民利益最大化。流转的方式应当包括转让、赠与、继承、抵押等多种方式，流转的适度限制仍然是必要的，而登记审查则是实现适度限制必不可少的手段。限制的要点在于：

第一，流转宅基地使用权应当同时满足所有权人的利益。在流转的宅基地使用权属于初始取得的情形，初始取得的宅基地使用权系无偿取得，此情形与通过划拨方式设定的国有建设用地使用权类似，因此可采取相同规则进行处理。即初始取得的权利人在处分宅基地使用权时，规定其必须补缴相应土地出让金，出让金标准统一纳入国家基准地价管理体系。

第二，流转宅基地使用权不得改变土地用途。此处土地用途并非农业用地与建设用地的性质区分，也不是建设用地中的工业用地、商业用地、娱乐用地等用地形式的区分，而是指仅限于用于建造住宅及其附属设施。

第三，受让主体只能是自然人。城镇居民不能受让宅基地使用权及农村住宅的限制并不具有合理性，而且实质上也无法监控。但法人和其他组织不可能有建造住宅及其附属设施的需求，因此不能成为宅基地使用权的受让主体。

(五)建立宅基地使用权的征收补偿制度

宅基地使用权征收补偿制度的构建及其完善，必须立足于宅基地使用权作为用益物权的法律本质特征。

1.宅基地使用权的征收必须严格限定于公共利益需要。国家因公共利益需要强制征收集体所有权行使的是行政管理主权，而不是国家所有权吸收集体所有权。因此，集体所有的宅基地因公共利益需要征收为国家所有具有合乎逻辑和正当的法理基础，但对国家征收权力的限制必须采取从严标准。

2.将宅基地所有权、宅基地使用权与宅基地上建筑物作为征收补偿对象。与国有建设用地不同，行使征收权力主体与集体土地所有权的主体并非一体，因此，集体所有转为国家所有必须包含对所有权和使用权、建筑物的征收。而国有建设用地由于行使征收权力与所有权主体的一体性，对所有权只需采取“收回”的规定。

3.从国家立法层面规定征收补偿标准。《物权法》第42条“征收个人住宅的，还应当保障被征收人居住条件”的规定比较抽象，应当就宅基地使用权包含的土地及土地上的建筑物的补偿项目、范围及其计算依据作出较为明确的规定，就应当给予的补偿标准设定市场评估准则，对农民因征收所失的宅基地使用权及其住宅、附属物，可以通过市场评估标准得到足额补偿。

4.明确征收补偿分配机制。因行使强制征收权力本身实际上已经涵括了国家利益，因此，征收补偿只应该在集体与宅基地使用权人之间进行分配。对宅基地上的住宅及附属物的补偿应当直接支付给住宅及附属物的所有权人，集体不参与分配；集体只能仅针对土地所有权部分参与分配，而且集体所有权实现的利益最终还是要落实到作为集体成员的宅基地使用权人身上，因此，集体参与分配的份额以满足统筹和开展集体公共事业所需为基准，所占份额不必过多。

参考文献：

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[5]王卫国.中国土地权利研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[6]王利明.物权法研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

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[8]贺日开.我国农村宅基地使用权流转的困境与出路[J].江苏社会科学,2014(6):69.

On Constructing and Perfecting Homestead Usufruct System

GUO Zhong-hao

(YunnanNormalUniversityofScience&Technology,Lincang,Yunnan677000)

Abstract：“Property law”defines the right of using homestead as usufruct and at the same time relates the homestead use to the“land management law”and other laws and the relevant provisions of the state.As the“land management law”and relevant state policies on land use rights presents a strong color of public law regulation and the homestead right and disposal of the rights configuration deviate from the homestead right of use as the legal nature of the usufruct,is necessary to take some counter measures to perfect the disciplinary rules and avoid the abuse of right supervision and other negative aspects.

Key words：land use right;usufruct;right of disposition;registration of real right;expropriation compensation

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：1671-9743(2016)02-0057-04

作者简介：郭忠浩，1975年生，男，云南临沧人，副教授，硕士，研究方向：民法。

收稿日期：2015-09-14