寻衅滋事罪的治理路径

刘春丽

（南京师范大学，江苏南京 210046）

寻衅滋事罪的治理路径

刘春丽

（南京师范大学，江苏南京 210046）

作为传统“口袋罪”中的代表性罪名，除了存在这一类罪名产生的共有因素之外，寻衅滋事罪具有自身独特的产生语境。由于同时具有流氓罪的遗留特征，需要价值判断的多个情节要素，涵盖行为类型的多样性，司法解释进一步明确指引功能的缺失，以及司法实践中“量刑反制定罪”思维等多方面的特殊因素，寻衅滋事罪最终沦为了典型的“口袋罪”。其本质上是故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁害财物罪、聚众扰乱公共秩序罪等多个罪名的兜底性罪名。司法实践中，寻衅滋事罪存在着侵犯其他罪名以及一般违法规定的强势特征，进而沦为了“他罪不能”时的候补角色。基于寻衅滋事罪立法规定方面的模糊性与抽象性，以及其面临的司法实践方面的危机，必须采取刑事司法、刑事立法与刑事司法理念相结合，分层次、有阶段的路径对其进行有效的治理。

口袋罪；寻衅滋事罪；实践危机；治理路径

引言

兜底性罪名被形象地称为“口袋罪”，有学者甚至认为其“不仅仅可能成为一个大口袋，而且可能成为一个箩筐，什么都向里面装。”[1]自其产生之日起就被理论界冠以负面的含义，但是，该类罪名却得到了司法实务界的“青睐”。兜底性罪名之所以备受理论界的批判，主要基于该类罪名立法上的先天缺陷，特别是其在后天司法适用中的争议。作为传统“口袋罪”——流氓罪的历史遗留，寻衅滋事罪①第二百九十三条：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。由于与其他多种罪名之间存在着“交叉”关系，以及“罪量要素”的存在，使其沦为“口袋罪”中的典型代表。并且，司法实践中该罪习惯性地充当着“相关其他罪名不能”时的候补角色，缺乏其独立的适用空间。因此，寻衅滋事罪亟待从刑事立法与刑事司法等方面进行有效的治理。

一、规则产生：寻衅滋事罪的语境展现

作为兜底性罪名这一类罪名中的一员，寻衅滋事罪当然性地拥有该类罪名类型化的产生原因和背景，即国家刑事政策方面的因素，因为“国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩。”[2]然而作为类罪中具有代表性的罪名，寻衅滋事罪也具备自身特有的产生语境。因此，必须因罪制宜，充分地对其个性进行剖析，才能找到该罪有效的治理路径。

（一）刑法规范的内部因素

刑法规范的内部因素，也即寻衅滋事罪沦为兜底性罪名立法方面的特殊原因。罪刑法定原则要求立法规定的明确性，然而任何明确性都是相对的，为了增强刑事法律规范的普适性，立法条文一定程度上的模糊性与抽象性也是需要的。必要的模糊性与抽象性可以通过司法解释等方式进行明确，在司法实践中不会产生分歧，然而超过一定限度的模糊性就容易使该罪沦为口袋罪。具体到寻衅滋事罪，立法上的因素是其沦为口袋罪的主要原因之所在。

首先，从寻衅滋事罪在刑法条文中所处的位置分析，其属于第六章妨害社会管理秩序第一节扰乱公共秩序中的一个罪名。该节罪名是整章罪名的兜底性规定，而第六章又是刑法中其他章节的兜底性规定。毫无疑问，单从所处的位置而言，其本身就具有兜底性。并且，该罪来源于旧刑法中的流氓罪，是大口袋罪分解而来的小口袋罪，因此寻衅滋事罪具有口袋罪的“遗传基因”。

其次，“因为表述该罪行为之条文中的‘随意’、‘任意’、‘严重混乱’、‘情节恶劣’、‘情节严重’等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。”[3]立法中罪量要素的规定使该罪成为刑法中的情节犯，但是刑法中的情节犯并未全部沦为口袋罪，因此这些需要价值判断的情节规定不是该罪口袋化的根本原因。

再者，该罪立法上涵盖行为类型的广泛性与多样化。行为类型的广泛性是由寻衅滋事罪所要保护法益的广泛性决定的，从所处章节规定的“公共秩序”与条文中的“破坏社会秩序”可以得出，该罪旨在保护的社会关系具有广泛性与抽象性。而刑法所要保护法益的多样性、抽象性与刑法明确性之间具有天然的矛盾，为了缓和这一先天存在的矛盾，立法者无奈地通过规定多种行为方式，使“公共秩序”或者“社会秩序”这一抽象的法益尽可能地具体化。但是，任何事情都具有双面性，刑法采用这样的立法方式，使法益明确化的同时又使得该罪与其他相关多种罪名之间的界限变得模糊，为司法实践中该罪不断“侵犯”其他罪名的管辖权提供了牵强的借口。

（二）刑法规范的外部因素

相对于立法因素而言，司法方面的因素就是该罪口袋化的外部因素。具体到寻衅滋事罪，该外部因素主要包括司法解释与司法实践，而司法解释方面的因素主要受该罪立法局限性的影响。因此，司法实践中的肆意扩张成为该罪口袋化的根本原因。

首先，司法解释方面促使寻衅滋事罪沦为兜底性罪名的因素。该司法因素受到立法规定的影响，由上述分析可知，该罪旨在保护的“公共秩序”或“社会秩序”法益具有高度的抽象性，为了使该抽象的法益进一步地明确化，立法采用列举侵害人身健康、生命安全、人格尊严、财产权利等侵犯具体法益的行为方式。但是，这样的立法方式无疑使该罪在司法适用中的难度增加，不仅要对具体的法益侵害性进行分析，还需要在此基础上分析该罪总的法益侵害性，增加了司法的负担。这种立法规定的张力亟待司法解释予以弥补，然而事实证明司法解释并没有达到理想的效果，仍旧摆脱不了刑事立法的束缚与羁绊。司法解释中延续了立法的做法，仍旧采用了抽象与具体相结合的混合方式。如《关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条对该罪第一款第一项中“情节恶劣”的解释中既有“致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的”这样关于具体法益侵害性的标准，又存在“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”这样关于抽象法益侵害性的规定。虽然，刑法的生命就在于不断地被解释，但不恰当的司法解释也是导致罪名口袋化的原因所在。

其次，司法实践中促使该罪口袋化的因素。寻衅滋事罪口袋化的原因包括多个方面，但是司法实践中该罪的“跋扈性”是其根本的原因所在。一方面，在刑法的社会保障与人权保障两大功能的博弈中，前者得到了司法者的“青睐”。“它被大量地运用在破坏社会秩序的严重违法行为上，适用范围被不断扩大，最终异化和突破了条文的字面意思，用于处罚社会治安领域内没有明确罪名处罚的几乎所有行为。”[4]另一方面，司法工作者在“量刑反制定罪”①“所谓量刑反制定罪，就是在对行为定性的时候首先考察行为的社会危害性，然后根据量刑的需要寻找合适的罪名。”参见孙万怀.有毒有害食品犯罪的量刑反制思维应摒弃[J].人民检察,2012,(19):48.思维的诱导下，容易受到不理性公众舆论的影响，将那些危害程度没有达到刑法规制标准的行为，也归入刑法的调整范围之内。

二、候补角色：寻衅滋事罪的真面目

兜底性罪名又被形象地称为“口袋罪”，顾名思义，即许多行为类型都可以被装进这一“口袋”。虽然，理论界通常认为该罪是妨害社会管理秩序这一章的兜底性罪名，并通过该章罪名作为刑法中所有罪名的兜底性规定之传递功能，使其成为其他所有罪名的兜底性规定。但是，根据司法实践并结合该罪的立法规定，我们便可找到寻衅滋事罪的真面目。

首先，《刑法》第二百九十三条中“随意殴打他人，情节恶劣”的规定，使该罪成为故意伤害罪、故意杀人罪及过失致人死亡罪等的兜底性罪名；其次，第二项“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”的规定，使该罪成为非法拘禁罪与侮辱罪等的兜底性罪名；再者，第三项“强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物，情节严重的”，使该罪成为敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪与故意毁坏财物罪等的兜底性罪名；最后，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”使该罪沦为聚众扰乱公共场所秩序罪等的兜底性罪名。综上可知，寻衅滋事罪实质上是故意伤害罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等多个罪名的兜底性补充。

此外，关于条文中第二款“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的……”的规定，也应该进行规范的理解。“当行为人实施了刑法第二百九十三条所列举的多项行为，虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求，但经过规范评价，可以认定行为人达到了其中一项要求时，仍然可以认定为寻衅滋事罪。”[5]表明构成该罪第二款的规定，要求多次实施的行为，每次都可以规范地评价为前款中的同一项行为，只有这样才能成立该罪。该规定与盗窃罪中的“多次盗窃”的规定是不同的，因为盗窃罪中的多次盗窃与扒窃、入室盗窃以及要求数额的普通盗窃行为处于法条中的同一款规定之中，适用的刑罚幅度是一致的。但是，该罪中关于多次的规定与其他规定处于不同的条款之中，适用的量刑幅度也不一致，因此对其应进行更加严格的解释，只有这样才符合罪责刑相适应原则。

也即，《刑法》第三百九十三条第二款中“纠集他人多次实施前款行为”中，每次实施的行为都应当符合前款中规定的行为类型，并且每次实施的行为必须达到各项要求的情节严重或者恶劣等罪量要素。除了上述寻衅滋事罪与盗窃罪之间立法规定方式的区别之外，对该罪中的“多次”进行严格的理解，还包括以下两个方面的因素：一方面，从入罪标准进行分析，第一款中各项寻衅滋事的行为方式具有具有不同的类型，并且立法对其采用了不同的入罪罪量标准；另一方面，从立法规定的刑罚标准进行分析，第一款中各项行为类型的刑罚标准为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而第二款多次实施前款行为的刑罚标准为“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”。明显可见，第二款采用了更高的刑罚标准，如果可以将符合前款行为中的一项或者多项，但每次均没有达到各项的入罪标准的情形，理解为第二款中的“多次”，就会导致将依据第一款规定不能入罪的行为，“组合”之后反而达到了适用更为严重刑罚的严重后果。这种不正当的解释与适用的方式，必然是对刑法罪责刑相适应原则的公然违背。因此，对于寻衅滋事罪第二款中的“多次”必须进行严格的解释。并且，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“纠集他人3次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚”，中“寻衅滋事犯罪”的规定表明其也对这里的“多次”进行了严格限制。

三、矛盾冲突：寻衅滋事罪的实践危机

所谓兜底性罪名，直接的含义即该罪存在与其他一定数量罪名之间竞合等选择适用上的问题，这本无可厚非，但司法实践中却出现了一些法律适用上的矛盾冲突。具体到该罪，“造成的问题是寻衅滋事罪情节犯与相关仅侵害人身或财产法益的犯罪难以区分，一方面可能违背处罚寻衅滋事罪所确立的对社会秩序的法益保护目的，以个人法益的侵害代替社会秩序法益的破坏；另一方面也造成了司法裁量的扩张，可能通过寻衅滋事罪的适用而扩大处罚范围。”[6]简而言之，导致该罪出现司法实践危机的原因主要包括两个方面，一方面是该罪与相关其他非兜底性罪名之间的矛盾冲突，另一方面是该罪与刑法规制之外违法规定之间的矛盾冲突。

首先，司法实务中存在，寻衅滋事罪侵犯非兜底性罪名管辖权的现象。寻衅滋事罪司法中相对于其他罪名的“暴戾性”，主要是其在立法背景下的“狐假虎威”。基于该罪名旨在保护的“公共秩序”这一法益高度的抽象性，对该法益本身进行进一步具体的规定无济于事。无奈之下，立法退而求其次，通过对侵犯人身健康、财产安全等具体法益的行为进行规范性规定，间接地保护“公共秩序”这一抽象的法益。这样的规定方式使该罪的法益具有了一定程度的明确性，但是却造成了该罪与相关罪名之间认定上的模糊性。

为了区分寻衅滋事罪与其他相关的罪名，理论界提出“流氓动机”这一区分标准。但是，“在现行刑法之下，不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一。”[7]在立法没有明确规定该罪主观动机的前提下，司法解释规定“寻求刺激、发泄情绪、逞强好胜等”是越权解释的体现，其当然不具有法律上的有效性。而且，作为主观的超过要素，动机本身就不具有影响定罪的功能，仅可能影响量刑。但是，立法中“随意”这一主观目的之规定，与所谓的“流氓动机”是不同的，其作为责任要素对该罪的定罪具有一定的影响。此外，作为主观方面的要素，“随意”必须通过客观行为对于法益的侵害进行判断，但是这不是客观归责的体现，只是因为无法单独探究纯主观目的，必须结合客观方面进行判断与分析。然而实践中却以“无事生非”代替“随意”，这样不合理的做法，对于相关罪名的区分没有任何益处。

实际上，该主观目的常常被司法工作人员变相地将该罪作为“其他犯罪不能”的补漏罪名加以利用。例如，“方舟子案”中，受害人所受的伤害没有达到故意伤害罪轻伤这一处罚标准，但是基于涉案人员的名人身份与公众舆论的压力，无奈之下司法机关以“寻求报复、发泄情绪”等主观方面的因素，将其行为定性为寻衅滋事。

其次，司法实务中存在，寻衅滋事罪对于行政违法等非刑事规范管辖领域的“进攻”。基于“情节恶劣”、“情节严重”相关情节的规定，寻衅滋事罪被界定为刑法中的情节犯，而立法对其情节方面的限制主要是为了将该罪与普通的违法行为区别开来。但是，情节规定本身具有模糊性，“刑事法规范的模糊性必然造成不同法律规范间衔接与协调的降低，不仅使得寻衅滋事罪与刑事法其他罪名难以区分，而且使得刑法与行政法也难以衔接。”[8]虽然，司法解释对于该罪的情节进行了较为具体的解释，但是诸如“其他情节恶劣的情形”等兜底性的解释仍具有模糊性。刑法规定的模糊性不仅没有使该罪发挥刑法的谦抑性，反而为其扩张适用提供了“可乘之机”。例如，“温岭虐童案”中被告人的行为根本没有达到“情节恶劣”或者“情节严重”的程度，但是由于其带来的严重不良社会影响，司法机关便以寻衅滋事罪进行逮捕。

此外，司法实务中除了上述，利用寻衅滋事罪立法情节等罪量要素的规定，以及基于司法解释中兜底性的规定，侵犯行政违法等非刑事规范的管辖领域之外。《刑法》第二百九十三条第二款中的“多次”，也是被利用的重要手段。依照前文的分析可知，这里的“多次”需要进行严格的限制性解释。然而，司法实践中，为了有效威慑相关的违法行为人，司法机关不惜突破现有的立法规定与司法解释，将多次实施第一款中各项行为类型，但每次均未达到各项入罪标准的情形，进行“打包”处理。不但将其入罪化，甚至采用了更高的刑罚对其进行惩罚。这种做法，无疑是将《治安管理处罚法》规制的行为对象，进行了入罪化，无疑是对罪刑法定原则，这一刑法基本原则的违反。

四、规则完善：寻衅滋事罪的治理路径

由于兜底性罪名具有立法模糊的先天缺陷，故自其产生之日起就受到了理论界“不公正”的待遇，然而却得到了司法实务界的“宠爱”。寻衅滋事罪在与其他罪名进行区分以及判断该罪规制界限的过程中，常常显露出“嚣张跋扈”的姿态。如果不对其进行有效的治理，其势必会在侵犯刑法人权保障功能的道路上越走越远。因此，笔者采用近期司法方面与远期立法及刑事司法理念方面相结合、有层次、分阶段的路径对该罪进行有效的治理。

（一）司法方面的治理路径

寻衅滋事罪司法方面的危机主要是，该罪难以与故意伤害罪等罪名明确地区分开来，其次，难以将其与一般违法行为进行严格的区分。针对该罪司法实践中的危机，笔者认为主要应采取以下的路径，对其进行有效的治理。

一方面，关于该罪与其他罪名司法实践中如何恰当适用的治理。为了区分该罪与相关的罪名，有学者主张“在立法上寻衅滋事罪的行为方式与分则中的其他罪名存在着交叉与重合，在客观行为方式上难以找到其独特性的地方，独特性的丧失在一定程度上对寻衅滋事罪独立罪名的地位造成挑战，同时也造成了司法认定上的困境，因而，对其犯罪动机的判断显得尤为重要。”[9]但是，在立法没有明确规定该罪所谓的“流氓动机”的前提下，随意地增加该主观超过的构成要件要素，无疑会增加司法的负担，况且，其并没有起到倡导者希望达到的效果。此外，过分强调“流氓动机”导致司法实践中许多案件难以得到适当的处理。纵使承认该动机之存在，依旧不能合理地区分，因为该动机无法对“基于伤害他人的故意实施的伤害行为构成故意伤害罪，而基于流氓动机实施的伤害他人之行为，反而构成寻衅滋事罪”这样的诘难做出合理的解释。因此，所谓的“流氓动机”对于缓解该司法危机并无明显的效果。

实际上解决该问题应回到导致问题出现的立法规范上，否则，只能是南辕北辙。同样具有流氓罪的“遗传基因”，又与该罪处于《刑法》同一章节的聚众斗殴罪却摆脱了“口袋罪”的束缚，成为相对明确的罪名。因此，对二者进行比较分析是必要的：一方面，聚众斗殴罪“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基本法定刑与故意伤害罪的基本法定刑具有相当性；另一方面，聚众斗殴罪在第二款明确规定“聚众斗殴……依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”由此可知，聚众斗殴罪并没有出现该罪司法适用上的危机，不是因为其与相关罪名之间界限的明确性，而是由于立法对其适用规则进行了明确，即轻伤以下适用聚众斗殴罪，造成重伤或者死亡结果的情形，适用故意伤害罪或者故意杀人罪的立法规定。然而，我们不得不思考，为什么寻衅滋事罪要规定重于故意伤害罪、敲诈勒索罪等相关罪名的基本法定刑？有学者给出了比较合理的理由，“一方面，寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益，而且侵犯社会法益。另一方面，刑法将情节恶劣、情节严重、造成严重混乱等设置为成立条件。所以，寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤、敲诈勒索罪、盗窃罪的基本法定刑。”[10]

在明确了寻衅滋事罪采用较重基本法定刑原因的前提下，就不难理解为什么《刑法》第二百九十三条并没有明确地对“造成重伤、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；“侮辱他人情节严重的，依照本法第二百四十六条的规定定罪处罚”等情形进行规定。因为，寻衅滋事罪与前文提及的罪名之间并不是“补充关系”而是“交叉关系”，寻衅滋事罪不能沦为“其他罪名不能”时的替代性罪名。如果刑法对上述列举的情形进行明确地规定，会造成诸如轻伤以下的损害后果适用寻衅滋事罪，而当出现重伤或死亡的危害后果之时，又适用故意伤害罪或故意杀人罪这样的矛盾，因此从该方面分析，立法者采取了非常高明的做法来规避这一尖锐的矛盾冲突。

关于寻衅滋事罪与相关罪名之间的“交叉关系”我们需要进一步地分析，因为，该关系对于解决司法实践中寻衅滋事罪与其他罪名之间的适用危机具有重要的指导意义。实际上，不管是从寻衅滋事罪立法规定，还是从关于该罪出台的司法解释，我们都可以得出该“交叉关系”。首先，从刑法规定方面来看，该交叉关系主要体现在以下情形：一方面，该罪名的行为方式借助于故意伤害、敲诈勒索等具体侵害行为体现，判断该罪符合性时必然也要借助于相关行为的判断，所以该罪名与相关罪名之间当然性地具有交叉关系；另一方面，从立法关于相关罪名刑罚幅度的规定，也可以得出该交叉性关系。如寻衅滋事罪的最低法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意伤害罪的最低法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制；该罪的最高法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金，而故意伤害罪，由于其“二重的结果加重犯”的规定使其法定刑的幅度增加，分别为三年以上十年以下有期徒刑与十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一最高法定刑幅度。

其次，司法解释的规定也同样印证了该交叉关系。两高《关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》第四十七条的规定①“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”，实际上即为寻衅滋事罪与相关罪名之间竞合问题适用规则的规定，这也是二者之间存在交叉关系的印证，因为只有交叉关系的存在才有出现竞合问题的可能性。

基于上述有关寻衅滋事罪与相关罪名之间交叉关系的分析，笔者主张善于运用刑法中竞合之理论，应对司法实践中该罪不断侵犯他罪管辖领域的危机。因为，“长期以来，理论与实践总是不遗余力地区分此罪与彼罪，有不划清彼此界限誓不罢休之势。但事实证明，占了刑法教科书相当篇幅关于区分此罪与彼罪的所谓标准，在碰到非典型、疑难案件时，区分标准通常百无一用。”[11]虽然笔者主张，在解决寻衅滋事罪与相关罪名之间司法危机时，不应过分地注重彼此之间的界限，善于运用竞合理论处理该问题，但是基于目前的知识储备水平，笔者主张适用竞合之中想象竞合的理论处理该问题。尽管有学者提出了“大竞合”的观点，认为不应该严格区分想象竞合与法条竞合，为了实现罪刑相适应的刑法原则应对“本法另有规定的，依照规定”进行更为灵活的解释，也即“从一重处”。②参见陈洪兵.不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合之提倡[J].清华法学，2012，（1）；陈洪兵.刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解[J.]法学论坛，2012，（5）.但是，在罪刑法定原则之下的刑法本身尚且存在“漏洞”，一些值得刑法处罚的行为由于刑法自身的局限性而“逍遥法外”，何况是一些没有实现所犯罪行与其所受到的刑罚具有一定程度不相适应的“缺陷”。因此，罪刑法定原则是所有刑法解释或者是刑法理论不可逾越的“藩篱”，不能在一味地追求罪刑相适应的同时违背罪刑法定这一刑法“至高无上”的原则。

另一方面，关于寻衅滋事罪与一般违法行为之间的实践危机。也即寻衅滋事罪将一些本不该有刑法规制的行为纳入该罪的处罚范围之中。所谓一般的违法行为具体是指《治安管理处罚法》第二十六条①第二十六条有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二)追逐、拦截他人的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；(四)其他寻衅滋事行为。关于寻衅滋事违法行为的规定。笔者认为缓解该实践危机，可以从以下方面入手进行努力：首先，贯彻好《刑法》第十三条的出罪功能，将那些情节显著轻微危害不大的行为排除在刑法规制范围之外，符合《治安管理处罚法》规定的，依照该规定进行处罚；其次，充分发挥有关寻衅滋事罪司法解释的实践指导功能，特别是其中关于“情节恶劣”等用于区分该罪与一般违法行为之情节要素的司法解释。

（二）长期的治理路径

针对寻衅滋事罪长期的治理路径主要包括立法方面的治理路径与更为长远的刑事司法理念治理路径。

首先，关于该罪立法方面的治理，笔者认为应采用“分流整合”的路径。立法方面的治理可能会遭遇以下两种非难：其一，传统的流氓罪采取的也是分流治理路径但是效果却不佳，只是将其由大口袋罪变成了小口袋罪；其二，动辄就埋怨立法的不合理性，从而主张修改立法，最终会使立法沦为“被人嘲笑的对象”。针对上述两种可能出现的非难，笔者一一予以回应，一方面，这里的“分流”与传统流氓罪的分流是不同的，后者是通过规定多个新的罪名从而分解原有流氓罪的构成要素，而此处的“分流”不需要立法规定新的罪名，而是将该罪的构成要素分解到相关的各罪中去。由于寻衅滋事罪本身刑法规范的独立性就受到人们的质疑，这样的分流方式既不会破坏立法原有的体系性，又不会增加立法的负担。另一方面，虽然我们不能动辄就诉求于立法，但是只要立法的一点努力就可以使司法实践中的危机得以解决，司法为何要“死要面子，活受罪”。立法方面的捷径可以促使实践中许多难题得到快速有效的解决，我们就不应该增加司法的重担，因为在“风险社会”、“诉讼社会”这样的社会现实中，司法本来就已经“不堪重负”。采用想象竞合“从一重处”的规则纵然在一定时期内有效，但是作为刑法中非权威性的规定，其适用不应该具有常态性。况且一味地适用“从一重处”的规则，会导致刑法中的一些罪名“不堪重负”，而一些罪名却被“束之高阁”。

具体而言，针对寻衅滋事罪的“分流整合”集中体现在以下情形：首先，适当调整第二百三十二条故意伤害罪的入罪门槛，将轻微伤也包括进去，在这一前提下“随意殴打他人”中达到轻微伤以上标准的即可归入到故意伤害罪的规制范围之中；其次，适当降低敲诈勒索罪、故意毁害财物罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等罪名的入罪标准，适当将达到现有寻衅滋事罪关于处罚标准的内容涵盖进去；此外，在降低相关罪名入罪标准的前提下，多次实施上述几种行为的，依照规范评价的方法可以在一定程度上进行从重处罚；最后，将有关上述的几种危害程度没有达到值得刑法规范标准的行为依照《治安管理处罚法》分别对其进行处罚。

其次，相对于立法方面“分流整合”的治理路径更为长远、彻底的路径无疑是有关刑法司法理念方面的治理。罪行法定原则与刑法谦抑性是解决寻衅滋事罪暴戾性的根本理念，只有刑事立法与刑事司法切实地贯彻该理念，该罪司法实践中的危机才能得到根本性的解决。

结语

造成刑法兜底性罪名司法危机出现的原因，不在于缺少专业的知识，而在于罪刑法定原则在司法理念中的缺失。人们将其奉在刑法中至高无上的地位，但是其像神一样只被人膜拜，却并没有被具体地适用。基于风险社会的现实，一定时间内寻衅滋事罪为代表的口袋罪仍具有存在的意义。但是，以长远的眼光来看，口袋罪必须从司法方面乃至立法方面进行有效的治理，从而去除该罪的暴戾之气，最终达到使其既可以尽职尽责地管理自己的领地，又不肆意侵犯他罪或者一般违法规定管辖权的效果。

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The Governance Path of Defiance and Affray Crime

LIUChun-li
（Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu,210046）

As a typical accusation of traditional“catch all crime”,defiance and affray crime has its own context excluding the common crime reason of this kind of crime.Defiance and affray crime,the legacy of traditional“catch all crime”,is a superposition of requiring many plot elements of value judgment,covering diversity of behavior types,missing the guidance function of judicial interpretation and the thought of“reverse restriction of conviction to sentencing”in judicial practice.It is essentially a miscellaneous charge of intentional assault,extortion crime,deliberately harm property crime and the crime of gathering to disturb social order.In judicial practice,this charge has the strong character of infringing other charges and general law rules.It has essentially become a candidate role of“other charges can’t play a role”.Based on the vagueness and abstraction of defiance and affray crime as well as the crisis facing in judicial practice,it is a must to take hierarchical and staged measures to govern this charge such as combination of criminal justice,criminal legislation and criminal judicial idea.

catch all crime;defiance and affray crime;the practical crisis;the way of the governance

D914.36

A

2095-1140（2016）06-0058-08

（责任编辑：天下溪）

2016-10-08

刘春丽（1989-），女，南京师范大学法学院2015级刑法学硕士研究生，主要从事中国刑法学研究。