中国古代“法治”释疑

刘婧

（河北经贸大学，河北石家庄 050051）

中国古代“法治”释疑

刘婧

（河北经贸大学，河北石家庄 050051）

法治作为一种制度、理念或社会治理方式，只有与具体的社会生活相联系时才具有现实意义；不同的历史时期和社会环境中的法治具有不同的特定内涵和表现形式；不同时代和文化背景下的人们对法治的观念和看法也并非一概如斯。中国古代有无法治的辩论结果，有可能左右中国法治建设是继承法治本土资源还是移植外国既有制度的方向；澄清中国古代有无法治的理论误区，是我国进行中国特色社会主义法治建设的必要前提。

中国古代；法治；释疑

中国古代有无“法治”的争论于我国的司法体制改革以及法治建设的进程不无影响。若不分析语境，肯定今日的所谓法治于中国古已有之的话便不免给人一种印象：中国古代既有“法治”，那么现在的法治无非是向传统法治的回归或在某种程度上对其进行的改良。这显然是一种错误的观念。事实是，在不同的社会背景和语境中，同一词汇并非必然具有相同的内涵；在相同的名称之下完全可能是异质的内容。从另一方面讲，对于学术之探讨，因观察角度和预设标准的差异，所得结论亦会不同。

本文试图探讨“中国古代有无法治”，而要进行这种探讨的前提是首先厘清“法治是什么”这一命题。因此，对“法治是什么”的解答于“中国古代有无法治”的探讨便显得至关重要。但法治本体的丰富内涵以及在不同语境中的运用又使得人们很难赋予它一个适用于一切论域的定义。除非摒弃所有的社会背景、历史条件的制约，通过权力意志的强制或自由意志的约定赋予它一个纯粹的形而上的概念界定。但这种概念界定是毫无意义而又不切实际的。这种不可能性好像使得中国古代有无法治之争变得更加不可避免。人们通常认为，问题之争无论多么激烈，真理总归只有一个。所以，争论的结果不是甲对乙错，就是乙对甲错。中国古代有无法治之辩也就因此而陷入这种思维定势之中而不可自拔。其实，若双方都能认真地对争论的问题及问题之前提进行多方位、多角度的思考，宽容地采取多元化的立场，便不难在更广阔的思维空间找到契合点。但由于这种传统的非此即彼的思维定势往往使得人们忽视了对方的思维方式与考察角度。这不能不说是引发中国古代有无法治之争的起因之一。

一、“法治”的多层次界定

“法治”作为一种制度、理念或社会治理方式，只有与具体的社会生活相联系时才具有现实意义。不同的社会环境和历史时期中的法治自有其特定的形态和意义，不同时代和文化背景下的人们对法治的观念和看法也必然并非一概如斯。关于法治的内涵，在理论界至少曾经存过以下三种不同层面的理解。

（一）法治是法的一种重要属性，即法的普遍约束力

有学者把此种意义上的法治称之为“最低限度的法治”。“只要有法，也就意味着法治，即存在一种使社会关系参加者都应该严格遵守和执行规范性命令的秩序。”[1]法治在此强调法律自身的属性。法治之治指的是一种和谐的社会秩序。欲达“治”之目的，法律必须是一种权威性的规范命令，具有普遍的约束力。至于法律约束的对象范围以及对法律本身的道德评价则属于次要的问题。

（二）法治的是一种治国方略或政治手段

这种法治意指“在一个国家里面，由一个最高的国家权威机关，利用法律的强制力（coercive power）来实行统治，以维持安宁秩序。”[2]此种意义上的法治与近现代意义上的法治截然不同，一般称其为形式意义上的法治。通常所说的依法而治即指此而言。我国古代法家的思想与此意义上的法治相吻合。这一意义上的法治有其特定的内涵。

1.强调权力的至高无上性。在权力与法的关系上，权大于法，法由权生。法律作为最高统治者的意志而存在，不受任何约束的国家权力利用法律可以为所欲为。自由意志与权力意志相冲突的结果只有一种：自由意志因违犯权力意志而受到法律的惩罚。

2.无视法律善恶，法律本身充满工具性色彩。依法而治完全可能是依恶法而治。主权者的利益和意志成为法律保护的主要对象，法律则成为统治者对被统治者专政的工具。法治作为政治手段，使得通过正当程序制定出来的法律同样可能是恶法。法律作为统治工具，服务于统治者的邪恶目的不但成为可能而且向必然发展。

（三）法治与政治制度设计和法治观念紧密相关

这是近现代实质意义上的法治内涵，形式上表现为诸多法治原则和法治观念的组合。近现代法治涵括内容非常丰富，它与商品经济、民主政治、自然法的契约观、自由主义的价值观等一系列观念与实践紧密相连。

笔者认为，近代以来不同的国家和不同的社会制度背景下有着不同的法治模式，而这些模式其实都遵循着一些共同的原则与精神。法治的根本功能在于能够有效维持人类社会的可持续性发展，而可持续性发展的前提则需要社会稳定。几千年的政治实践证明，以暴力为手段的极权统治和个人专制，在短时间内可能实现社会稳定的效果，但往往好景不长。中国历史上的朝代更迭不断提醒我们，要跳出这个困扰中国数千年的社会周期律，只有依靠法治。法治的理念和制度设计为合理秩序的构建以及和谐社会关系的实现提供了符合绝大多数人利益的基础性保障。

不可否认，人类的终极关怀是自身的生存发展和生活幸福。对个人幸福的无限追求不断促进着人类与社会自身的无限发展。因此，人的本身就是人类追求的目的。人性，使人类脱离野兽的蒙昧，但在不受控制的前提下，也是不可信任甚至危险的。实际上，即使人类自身也不敢对人性抱有太多奢望。正是这种对人性的悲观预设以及消极的政治观，使法治成为人类最终的国家治理和社会控制的手段。只有通过法治构建起的合乎理性的社会秩序，才能为人类最求的幸福生活提供长久保障。因此，合乎理性的社会秩序便成为法治追求的出发点。构建起合乎理性的社会秩序才能协调各种复杂的社会关系，才能避免因社会矛盾冲突得不到及时合理的解决而造成不必要的社会内耗。

法治构建起的和谐社会关系促进了社会的稳定发展。而社会稳定发展的前提又必然是每个社会成员和社会组织对既得利益的满足。因为利益，无论是物质利益还是精神利益，都是获得幸福生活的必要条件。只有满足于既得利益才能避免因不平等、不公正等原因而引起的各种社会争端。当然，这种“满足”，在更大程度上意指对利益的获得方式和获得条件的满足，而非对利益获得的结果的满足。平等也只能是社会竞争中的规则平等，而非起点平等，因为事实上，人的家庭背景、资质能力、努力程度、甚至运气等方面都不可能相同，这些因素决定了人与人之间不可能达到绝对平等。若要获得更大的利益量或更好的利益结果，只能依靠法治提供的合理规则和自身条件。利益分配中的游戏规则（包括法律及与此相关的制度和价值观念等）保证了利益分配的公正与平等。应着重指出的是，此处“利益”是指多元的社会利益，包括政治利益、经济利益、精神利益等诸方面。

对于任何现实利益的分配，都应该是借助于合理的秩序和公平公正公开的游戏规则，而不是所谓的力量对比或权力意志。人类之所以对法治社会如此希求，正是因为这种合乎理性的秩序和公平、正义的游戏规则摆脱了人的主观任性和情感偏向。

研究法治的学者对于法治的论述，基本上都是围绕这个思路在追寻具体游戏规则的过程中展开。但由于认识在客观上的有限性，使得研究者对这些规则以及规则所体现出的精神的提炼总是带有某种时代的局限性。所以说，法治是有理性的人类社会真正需要的治理方式，但我们只能永恒地接近而不可能完全地实现。也正是在此意义上，法治作为现代国家治国理政的基本诉求总是在不断的发展演进。

二、中国古代“法治”之辩

（一）法家的“法治”理论及其实践是一种形式意义上的法治

如果能够避免因西方法治理论先入为主而形成的成见和强烈的价值判断所形成的情感偏差，客观地考察我国古代法家的法律思想，我们便不能否认，法家的思想理论是根植于当时社会现实的。《商君书》说：“以刑治则民威（畏），民威（畏）则无奸”。《尔雅》一书说：“刑，法也”。由此可见，古之刑含有法的意思，或者说，刑即是法。法家的所谓以刑治即指以法治。其法治思想不过是这个特定时代的产物。当儒墨道法等诸子百家纷纷提出自己的治国主张，相互影响而又相互渗透时，法家代表当时进步的新兴地主阶级的利益，不但肩负着反对奴隶主阶级思想的任务，而且以其法治主张与儒家的德治学说相抗衡。

首先，法家以法治反对礼治。当时新兴的地主阶级在经济上强烈要求废除土地国有制，在政治上要求废除世袭的宗法制。主张土地私有和根据功劳才能任免官吏。法家的法治思想正是这些要求的反映。从而在诸侯国法律制度的建立上与“礼治”形成根本的对立。

其次，法家以法治反对儒家的德治。德治其实是礼治的发展与延续。儒家主张“仁者爱人”、“以德服人”。在政治上施“仁政”，行“德治”，强调道德教化的作用。而法家却主张“不务德而务法”，强调“以力服人”，使法律与道德完全剥离。法治与德治的对立，实质上是儒法两家在治国方略上的对立。

至此，可以明确法家的“依法而治”虽未用“法治”这一术语表述，但在他们的实际行动中却已将法律看作了优越于“德”、“礼”的政治手段或治国方法。而这正是前文在形式意义上所解读的法治。战国时代的历史表明，法家的代表人物在此之际多是卓越的政治改革家。他们通过厉行法治使其所在的诸侯国日渐强大。法家法治理论作为当时治国方法中的一种选择，不能不说是为战国纷争局面的结束创造了条件。

（二）法家“法治”的以刑赏为手段，目的是维护君主专制

“当试图运用以西方经验为基础而形成的范畴分析古代中国时，必须慎重。这有许多合理的理由。首先，只能被比较的法律发展时代相类似，对中国法律史的比较研究才能提供有益的材料。而人们往往以仅仅适用于近代西方制度的标准判断早期中国的缺陷。”[3]如果我们所说的中国古代“法治”只意味着对法家治国方略的一种称谓，那我们便没有任何理由说它不是法治，特定语境里的概念或者范畴具有自身表意的独立性。对其独立性的尊重便是对学术严肃性的尊重。以近代西方的法治为标准去衡量法家法治并进而否定它，有失学术研究的严肃性。可以说，法家法治是绝大部分法律史学家对法家“依靠严酷法律维持统治”的治国方法的一种特定称谓，并对其内涵和本质作了极详尽的论述。[4]这些论述虽未直接对法家法治与近代法治的各种区别进行对比，但它们的论述本身就已经明证了此法治而非彼法治。

有的学者认为“传统中国法律的特点是刑本位，因而传统法治的实质是刑治”。并宣称，“有必要将中国传统法治改称为刑治，以区别近代以来西方法治。”[5]笔者认为，这种观点值得商榷。所谓传统，是指“世代相传，具有特点的社会因素。”[6]基于此种理解，“传统法治”的提法便不免使人误会中国存在世代相传的法治或者是某种意义上的法治传统。这显然不符合中国的史实。自秦以降近两千年的封建的传统的中国社会中，儒家“德主刑辅”的观念始终是一种官方主导的意识形态。法家法治思想早已随着“独尊儒术”的霸气而消失在故纸堆中。在大部分的封建社会历史中，政治与道德打成一片，法律与道德浑然一体。于法律制度及思想方面，并未给后人留下所谓的传统法治，而只有规范层面的伦理法传统。而这种伦理法又以道德说教为依归，以残酷的刑罚为保障。因此，我国“封建的传统社会”中并不存在所谓的传统法治。换一个角度，若认为“传统法治”特指战国及秦朝法家的法治，那么，将法家法治的实质归结为刑治则有待商榷。显然，此处所谓“刑治”中的“刑”并非指法，而是指“刑罚”。事实上，法家只是将刑罚看作了法治的手段中的一种（虽然是较重要的一种）。他们不但重视刑同样也不曾忽略赏。《商君书》的“错法”一章说：“好恶者，赏刑之本也。……人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”《商君书》的“算地”一章又说：“夫刑者，所以禁邪也，而赏者所以助禁也。”可见，在法家的“法治”思想中，赏与刑对于法治同样不可或缺。只不过更加注意“重刑少赏”、“重刑轻赏”的理想状态。可见，刑罚只不过是法家法治思想中与赏并列的一种手段和维护统治的最后借助力量。笔者认为，法家法治的实质是以刑赏为手段维护君主专制的一种政治策略。仅仅将刑罚归结为法家法治的实质则未免失之片面。所以并无必要为迁就西方法治将法家法治改称为“刑治”，反而有必要重新体认所谓“中国传统法治”的确切内涵。

另有学者对法家法治的理解甚有见地。其认为：“法家以衡量尺寸比法，谓以法度量人，如尺之量度布帛，衡之度量土石。欲专恃一客观的‘物准’以穷其态，此必不可得之数也。”“要而论之，……法家以道家之死的静的机械的唯物的人生观为立脚点，故其政治论当归于法治主义——即物治主义……”。[7]这样的理解恰恰是法家将法律看作“帝王之具”，将法治当作统治手段的最好注脚。同样，根据这一角度来理解法家法治，当“君主集权专制”同“依法治国”联系在一起，甚至出现“君主专制的法治理论”这种表述时便不会令人啼笑皆非了。[8]

（三）法家“法治”与西方法治都是法治，但价值内涵不同

“根据现有资料看，在中国最早使用法治一词的是梁启超先生。”[9]如果梁启超对儒法之争的“法治主义”和“人治主义”的概括从治国方略的角度进行界定，后来的学者因袭之便不会引发今日中国古代有无法治之争。但遗憾的是，梁启超先生并未对此予以说明。当西方的“rule of law”被翻译成“法治”时，译者也许并未注意到中西方法治的根本区别。不可否认，“语言和解释问题困扰着跨文化的法律研究。”[9]然而，“rule of law”译成什么其实并不重要，重要的是要弄清楚西方文明到底赋予了它什么样的含义。这种特殊的内涵并不会因译成汉字而被变更。对待这个问题，有关学者的提醒是有借鉴意义的。“许多人实际上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。”[10]

西方法治理论中的诸多“普世价值”观念，于今日之中国法治建设无疑具有重要的借鉴意义。正因受这种强势语境的影响以及出于传统文化的自觉，某些学者经常会在我国古代法律历史中寻找本土的法治资源，进而与西方法治理论进行比较。比较的结果当然是令人失望的。失望之余很多学者便笼统地或者说是武断地声称中国古代没有法治。其实，这种结论恰恰是不自觉地运用了自己已有的对西方法治的认识去衡量中国古代法家法治的结果。实际上，法家法治与近代法治的内容与精神的冲突并不影响它们作为理论的共存，认识这一点很重要。宪政、民主、平等、自由等价值原则是西方法治的内容；“依法治国”、“事断于法”、“刑无等级”、“法与时转则治，治与时移则有功”等思想则是法家法治的主张。语言叙述或表达方式不能等同于历史真实。近代法治与法家所谓法治，在理论层面，两者都只不过是当时社会环境中人们追求的一种目标或者理想，而不是对当时社会真实的客观描述。然而，换一个角度来看，两者又都是针对当时特定的社会历史背景而产生的一种具有合理性的思想，属于来源于社会存在的社会意识。因此，从历史的逻辑角度而言，西方的法治如果是法治，那么，我们又有什么理由断然否定法家的法治也是一种法治呢？

（四）法家“法治”与西方法治具有内在的理论契合点

与中国传统儒家文化人性本善的“性善论”不同，西方传统基督教文化中始终秉承原罪观念或称“性恶论”。性恶论最鲜明的特征就是对人性的不信任。基于不信任的性恶论，推动了西方商品经济和私有制的发展，西方政治民主也是建立在对少数统治者不信任的基础之上。亚里士多德在论及人性恶时指出，“人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最恶劣的动物。”在性恶论的基础上，近代法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠提出了著名的三权分立学说。

我国古代法家也是通过对人性的分析进而认为“法治”是治理社会的必然选择，其立论基础也是“人性恶”。韩非子说：“夫民之性，恶劳而乐佚，佚则荒，荒则不治，不治则乱。”“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也。”基于这种人的趋利避害的本性，进行国家治理仅仅依靠仁义道德显然无济于事，因此，法家提出“凡治天下必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”的治国主张。

虽然法家法治与西方法治都建立在人性恶的理论基点上，但两者却有着本质的区别，当然在政治实践中也走向了完全不同的道路。前者的人性恶论是以君主之外的人为考察对象的，进而将法律引向了工具化；后者则是怀疑一切人的人性恶论，其政治实践是限制一切有权力的人为恶的可能，最终走向了现代民主宪政的道路。

三、辨别古代“法治”的意义

毋庸讳言，在中国古代有无法治的争论中，强调“有”的一方在很大程度上是出于民族尊严的自觉，虽不免牵强附会之嫌，但立论也自有其道理。如：管子说：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”于现代意义上的法治而言，法律规范之所以成为治国的标准、行为的尺度，本质上是因为法律代表着公平和正义。再如，管子说：“不知亲疏、远近、贵贱、美恶，以度量断之。”与现代法治“法律面前人人平等”的原则具有内在的契合之处。孟子说：“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”意指有产业收入的人相应的具备一定的道德观念和行为准则，而没有产业收入的人，就缺乏道德观念和行为准则，容易胡作非为、什么违法乱纪的事都有可能干的出来。孟子虽不是法家，更没有倡导过“法治”，但他的思想中却蕴含对财产权与道德及规则意识培养之间关系的精辟见解，契合了法治社会与市场经济密不可分的近现代法治理论和实践。

“法治”是民主国家治国理政的方法，是对专制社会“人治”的否定。法治强调法律是国家权力的渊源，任何权力都必须经过法律的授予；人治则正相反，强调的则是法律来源于权力，是权力的统治手段。法治社会，法律大于权力；人治社会，权力大于法律。法律至上是法治社会的基本特征，人治社会则是君主至上或者领袖至上。现代意义上的法治，渊源于古希腊的政治和法律实践。于中国政治体制改革而言，我们所倡导的法治绝非中国古代所谓的“法家法治”，而是属于典型的舶来品。在我国的古代典籍中或许能够找出“法治"这个词，但在古籍中具体指的是什么、是否有现代意义的内涵值得探讨。亚里士多德关于法治的经典论述：法治意指法律获得普遍遵从，而且大家遵从的法律本身应该良好的法律。从法哲学的角度，法治作为治国理政和社会治理的方式，其本身是一种开放的制度架构，是一种理想的社会治理模式。

近年来，随着我国市场经济发展和社会逐渐转型，人民群众的权利意识和契约意识明显增强，直接推动了“依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法。十八大以来，党中央推进国家法治建设的决心和力度前所未有，强调要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，扎扎实实把党的十八大精神落实到各项工作中去。为我国深入推进法制建设指明了方向。

法治虽然是现代文明社会所有民主国家的必然选择。然而，对法治的定义却非常困难，相应的，各国的法治实践也不相同。我国正处于全面推进依法治国的伟大征程之中，建设具有中国特色的社会主义法治国家，决不能照抄照搬西方理论和西方实践，正确的方法是借鉴人类优秀的法治文明成果，吸收本土传统法治资源，结合社会主义发展的初级阶段的特点，在中国共产党的领导下，依靠人民群众推动我国的法治建设。

所谓本土传统的法治资源就是我国古代法家思想以及历代法学家思想及其政治实践。以批判的态度移植外国法律制度和法治理论固然重要，以扬弃的方法继承传统法律文化中的精华同样不能偏废。因此，我们可以说中国古代没有所谓法治的政治实践，但并非全无当代仍然可资借鉴的法治思想的花火。而这点点花火就是我们的传承，是我们的中国特色。

结语

学术讨论如果不注意标准设定、角度选择的多方位性，便会使学术争鸣成为无辩之论而难以沟通。另一方面，如果不注意时代、社会、语境等的差异性，以及由于对特定称谓的随意泛化，则可能导致学术争鸣有辩无论而流于争吵。法治作为一个多义、多层次的具有理念、制度和行为等内涵的丰富概念,当然可以从不同层面进行理解和运用。

中国古代的法家实质上是法术家而非法家集团或任何意义上的法学流派。法家的法治理论只是一种治国的方法或技术，它不可能是西方实质意义上的“法治”。近现代的法治理论是西方民主政治的产物，而法家法治则是春秋战国这一特定时期新兴地主阶级的斗争武器和政治统治技术。西方法治奠基于自然法观念，法家法治则建立在庸俗的实用主义法律观之上。

再言之，“法家法治”或者说“中国古代法治”的称谓只是对我国古代“法家”的政治法律思想的总体概括。法家法治是就其将法律作为统治手段或政治策略而言的。中国不存在法治传统并不意味着中国历史上不存在任何意义上的法治。同样，承认中国古代的法治也并不意味着我们现在的法治建设是要向其回复或继承。一些学者在批判法家思想的同时，反对中国古代存在法治的提法。在其看来，承认中国古代有“法治”，就意味着对近现代法治的曲解，这显然是一种错误的臆想。对近现代西方法治的借鉴并不能消灭中国历史上曾经存在法家法治理论和实践的事实。同样地，对法家思想本体的批判也不能否认作为具有特定内涵的“法家法治”的概念存在。

总之，对于中国古代法治问题不能简单地以有或无来评价，对于法家法治也不能武断地以是或非来定性。说它有应看是在什么意义上的有，说它是应看是在什么意义上的是。

[1]朱景文.关于法制和法治的几个理论问题[J].中外法学，1995，（4）：17—18.

[2]韩德培.我们所需要的法治[J].法学评论，1995，（4）：2.

[3]高道蕴，高鸿钧，贺卫方.美国学者论中国传统[M].北京：中国政法大学出版社，1994.223.

[4]曹大林.中国传统文化探源——先秦儒墨法道比较研究[M].长春：吉林人民出版社，1998.

[5]蒋德海.论当代中国的德治心态——兼析官本位在中国的法律基础[J].政治与法律，1997，（4）：34.

[6]中国社会科学院语言研究所编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1978.165.

[7]杨鸿烈.中国法律思想史（上册）[M].北京：商务印书馆，1988.141.

[8]马作武.中国古代‘法治’质论——兼驳法治的本土资源说[J].法学评论，1999，（1）：47.

[9]梁成意，赖喆.论宪法政治哲学的基本问题[J].湖南警察学院学报，2014，（4）：79.

[10]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社，1988.274.

The Explanation of Rule of Law in Ancient China

LIUJing
（Hebei University of Economy and Trade,Shijiazhuang,Hebei,050051）

The rule of law as a kind of system,idea,or social governance mode,only when is associated with the specific social life has the practical significance.In different historical periods and social environment have different specific connotation of the rule of law and forms.People’s ideas in different age and culture background may not have the same thinking about the concept of the rule of law.The result of the debate whether ancient China has the rule of law or not,may be influence the direction that Chinese construction of rule of law inherite the ancient Chinese rule or transplant the foreign system.Clarify with or without the rule of law theory in ancient China,is the Chinese characteristic socialism rule of law in our country the necessary premise.

ancient China;the rule of law;misgivings

D929

A

2095-1140（2016）06-0088-07

（责任编辑：李语湘）

2016-05-15

刘婧（1982-），女，河北石家庄人，河北经贸大学2015级在职法律硕士。