《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的解释进路与反思

陈文昊

（北京大学，北京 100871）

《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的解释进路与反思

陈文昊

（北京大学，北京 100871）

对于2016年《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的规定，不应当理解为国家工作人员具有退回、上交义务，因为国家工作人员只对自己的行为埋单，否则违反了责任自负原则。对于该规定应当理解为，具有约束特定关系人将赃款退回、上交的义务，否则成立受贿罪。特定关系人利用影响力受贿行为侵害的是公务“纯洁性”的法益，处罚国家工作人员不作为的依据在于国家工作人员明知后不约束其上交进一步使得“不可收买性”的法益危殆化，这表明我国在受贿罪的立场上已经向日本刑法中的“单纯受贿罪”转变。在不作为犯的认定上，国家工作人员是否对职务便利具有排他的支配地位、是否基于危险前行为产生的保证人地位、是否具有作为可能性，都是应当被纳入考量的重要因素综合考虑。

受贿罪；利用影响力受贿罪；不可收买性

一、问题的提出

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第十六条第二款规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

将《贪污贿赂刑事案件解释》与2007年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进行对比不难发现，①2007年《意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。在《意见》中国家工作人员构成受贿罪的条件是与特定关系人“通谋”，而到了《解释》，只需要国家工作人员“知道”特定关系人索取、收受他人财物的行为，就可以认为国家工作人员具有受贿的故意。更重要的是，《意见》中的“通谋”发生在特定关系人索取、收受财物之前，《解释》中的“明知”发生在特定关系人索取、收受财物之后，二者在本质上南辕北辙。

事实上，即使在《解释》之前，司法实践中的也是按照《解释》第十六条第二款中的做法操作的。例如在夏隆忠犯受贿罪一案中，有一笔款项是行贿人将1万元纸币放在装礼物的袋子内，并将礼物交给夏隆忠的妻子，交待内有重要东西需要妥善保管。夏隆忠回家后的当天下午，行贿人又赶到夏隆忠家，商谈了工程款的事宜。②（2014）湘高法刑再终字第12号本案中的该笔款项虽然没有由行贿人当面交给夏隆忠，但被告人于事后知道并接受的，不影响针对这笔款项系贿赂性质的认定。

虽然如此，《解释》第十六条第二款还是将国家工作人员与特定关系人受贿的共犯问题通过司法解释确立了下来，这固然为司法实践中的做法提供了法律根据。但另一方面，如何将这一解释中规定的内容通过教义学体系加以正名，其实是存在疑问的。根据该规定的措辞来看，似乎可以得出这样的结论：国家工作人员明知特定关系人索贿、收受财物而未退还或者上交的，成立不作为的受贿罪。那么进一步的问题是，如果成立不作为的受贿罪，作为义务的来源是什么？从这一点出发，对《解释》第十六条第二款可以有三种不同的理解：（一）国家工作人员知道特定关系人索贿、收受财物的，有对赃款的退还或者上交义务，未履行该义务的成立犯罪。（以下简称“第一说”）（二）国家工作人员知道特定关系人索贿、收受财物的，有约束特定关系人退还或者上交的义务，未履行该义务的成立利用影响力受贿的帮助犯。（以下简称“第二说”）（三）国家工作人员知道特定关系人索贿、收受财物的，有约束特定关系人退还或者上交的义务，未履行该义务的成立受贿罪的正犯。（以下简称“第三说”）这三种解释进路都具有一定的可行性，但也存在一定的问题，下面进行详尽分析。

二、《解释》第十六条第二款的教义学进路

那么，对《解释》第十六条第二款的规定做何种理解更为妥当呢？

“第一说”将国家工作人员的义务锁定为对特定关系人收受的财物退还、上交的义务，是存在疑问的。我国《刑法》第六十四条规定：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。由此可见，需要上交的对象仅限于违法的财产，而在特定关系人索取或收受他人财物的情况下，真正属于违法的财物恰恰归于特定关系人所有。国家工作人员对自己的合法财产不具有退还、上交的义务，否则就是由国家工作人员为他人的行为埋单，这违反了责任自负原则。

另外一点是，如果认为国家工作人员有退还、上交财产的义务而未履行的，便是符合了侵占罪中“拒不退还”、“拒不交出”的要件，得出的结论是国家工作人员成立侵占罪，并且是规定在关于受贿罪的《解释》当中，这显然不妥。

“第二说”将特定关系人认定为《刑法》第388条之一的利用影响力受贿罪，国家工作人员成立利用影响力受贿罪的帮助犯，也值得商榷。单从《解释》第十六条第二款的规定来看，采用的主语是“国家工作人员”，因此这里的“具有受贿故意”应当顺理成章地理解为受贿罪的故意，而非“利用影响力受贿罪的故意”。并且，在绝大多数情况下，也不可能将“利用影响力受贿”直接表述为“受贿”，因为这样的表述并不严谨。

更重要的是，特定关系人在国家工作人员不知情的情况下收受财物在先，国家工作人员知道此事而不作为在后，即使要将国家工作人员以刑法相绳，也只能成立利用影响力受贿罪的承继的共犯。但是，除了继续犯的特殊情况以外，承继的共犯必须成立于先前犯罪的既遂之前。也就是说，一旦特定关系人索取或者收受了他人的财物，利用影响力受贿就已经既遂，在这种情况下，不可能存在承继的共犯存在的空间。

“第三说”在理解的逻辑上更为顺畅：特定关系人在国家工作人员不知情的情况下索取或收受财物，成立利用影响力受贿罪。而后，国家工作人员知道了此事，并且没有履行约束特定关系人退还或者上交的义务,就成立受贿罪的正犯。但是，这样试图借助共犯理论的解释进路同样存在问题：在国家工作人员对于特定关系人的行为并没有起到任何加功作用的情况下，国家工作人员对特定关系人索取或收受财物的行为之间没有因果关系，此时，为何让国家工作人员承担受贿罪的责任？这就好比，一个卖刀的商人知道顾客在用他的刀抢劫，他是否有督促该顾客退还赃款的义务呢？答案显然是否定的。根据“同时性原则”，商人卖刀的行为对抢劫的行为起到了加功作用，但此时他对此不具有主观故意；商人知道顾客用他的刀抢劫之后即便具有督促顾客退还赃款的义务，该义务的不履行也与抢劫行为造成的危害结果之间不具有因果关系。这就陷入了两难的境地：商人的行为起到加功作用的时刻没有责任的故意，商人具备责任故意的阶段，特定犯罪由已经既遂。由此看来，在这种情况下，将抢劫的结果归责于商人是存在疑问的。同样的道理，《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的规定并不能简单通过共犯理论加以解决，需要进一步审酌和正名。

三、处罚根据：法益的二次危殆化

（一）日本刑法中受贿罪的法益

受贿罪的法益是什么？针对这一问题，一直存在两大阵营的争讼，一是源于罗马法的“不可收买性说”，认为公务员除固定薪金以外，对其所执行的职务行为，不可收受任何财物[1]。二是源于日耳曼法的“纯洁性说”，认为只有公务员实施违法行为，并与不正当报酬形成对价时，才成立受贿罪。[2]

毫无疑问的是，“不可收买性说”的门槛要比“纯洁性说”的门槛低得多，只要那行为人收受了财物，不论是否涉及权钱交易，均不影响受贿罪的成立。《日本刑法典》即是采用了“不可收买性说”，其中第197条第1项前段规定：公务人员利用职务之便收受、索取、约定贿赂的，处五年以下惩役。并且，这里所谓的“利用职务之便”是一个非常宽泛的标准，只有在该公务行为不存在为贿赂所左右的余地的可能，例如邮递员利用其寄送邮递的便利收受财物的，才可能认为“不是利用职务之便”。[3]与之相对应，日本刑法理论在受贿罪的法益上采用“信赖说”，把受贿罪的法益锁定为社会公众对公务公正性的信赖，正如有学者指出的，受贿罪处罚的依据在于，这类行为会使得国民产生这样的怀疑：“公务难道不是已经被贿赂所左右了吗？”[4]虽然“信赖说”的理论中也包含了公正性的考量，但不如说此时的“公正性”已然成为了一种“公务受侵害的印象”，如此一来，在日本刑法中，几乎所有的索取、收受贿赂的行为都可以认定为受贿罪。

（二）我国受贿罪的法益嬗变

回到我国刑法来说，在《解释》颁布之前，我国的受贿罪似乎更加偏向于“不可收买性说”的立场。这体现在，与日本的“单纯受贿罪”不同，我国《刑法》第385条规定了在“收受贿赂”的情况下，必需以“为他人谋取利益的”为要件。这也就是说，如果严格按照条文的字面含义进行解释，我国《刑法》中的受贿罪更加强调的是“权钱交易”的双向流动性，而非财物的单向流动性。因此，国家工作人员单纯收受他人贿赂的行为就无法以受贿罪相绳。但是，这样的结论显然不具有妥当性。例如，行为人在与行贿人达成“权钱交易”并收取财物之后就立即被抓获的，由于不存在“为他人谋取利益”的客观事实，就无法认定为受贿罪。更重要的是，倘若行为人收受了他人的财物之后，并没有为行贿人谋取利益，在这种情况下，也不能认定为受贿罪。

基于以上的种种问题，学者开始将“为他人谋取利益”理解为主观要素，这一解释进路对受贿罪的犯罪圈进行了一次大规模的扩容。将“为他人谋取利益”理解为一种行为人在接受贿赂时心理上的目的，削弱行为人事后是否真的“为他人谋取了利益”这一方面的考察。正如有学者一针见血地指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间‘权钱交易’的一种默契”[5]。陈兴良教授也将受贿罪作为短缩二行犯进行解读，并指出：为他人谋取利益不能由受贿行为本身实现，而是有赖于将这一意图付诸实施。并且，不待违法犯罪意图的实现，就足以构成本罪。[6]“主观要素说”消化了司法实践中一些依照传统理论无法认定为受贿罪的情况，但并不彻底。将“为他人谋取利益”理解为主观要素的问题在于，受贿案件办理中存在“口是心非”的情况，也就是说，行为人收受了他人的财物，甚至承诺为他人谋取利益，但在内心上并无“为他人谋取利益”的意图。在这种情况下，如果认为“为他人谋取利益”是主观要素，由于这种目的并未形成，就不能对行为人以受贿罪相绳。更重要的是，在司法实践中，行为人是否形成了“为他人谋取利益”的主观决意，检察机关是难以证明的。

为了弥补以上的缺陷，“修正的客观要素说”应运而生。该说张明楷教授举旗，认为“为他人谋取利益”的最低要求是做出此类许诺，[7]并且，这种“许诺”既可以是明示的，也可以是暗示的，既可以是真实的，也可以是虚假的，只要有“为他人谋取利益”的许诺，就可以认定为“为他人谋取利益”。毫无疑问的是，“修正的客观要素说”在“主观要素说”的基础之上又一次扩张了受贿罪的外延。

从“客观要素说”到“主观要素说”，再到“修正的客观要素说”，不难发现的是，受贿罪的犯罪圈两次大幅度地扩张，“为他人谋取利益”这一要件的原始含义被两次大幅度地弱化。到了“修正的客观说”那里，“为他人谋取利益”这一要件几乎就被虚置，也就是说，只要国家工作人员利用职务之便索取或者收受了财物，几乎就可以认定为受贿罪。

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也以法律文件的形式对“修正的客观要素说”予以了肯定，①《纪要》规定：“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的构成要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。将承诺、实施和实现都作为“为他人谋取利益”的具体表现形式。到了2016年《解释》第十三条，则是大大扩充了受贿罪的成立范围，②《解释》第十三条规定：具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。可以说，这两部法律文件通过法律文件的形式进一步将“为他人谋取利益”这一要素虚化，也就是说，只要国家工作人员在收受财物的过程中产生了在一般人看来“可能为他人谋取利益的征表”，就可以成立受贿罪。这样一来，只要国家工作人员“利用职务便利索取、收受财物”，就可以认定为受贿罪，这与《日本刑法典》中的单纯受贿罪已经别无二致了。

由此可以认为，我国《刑法》中的受贿罪所保护的法益经历了这样一个过渡：原先，由于我国《刑法》中“为他人谋取利益”这一表述的存在，可以认为受贿罪的法益是“权钱不可交易”的纯洁性。但2016年《解释》以后，随着“为他人谋取利益”这一要件近乎名存实亡，我国《刑法》中受贿罪的法益已经转变为国家工作人员“不得有薪酬以外所得”的不可收买性。

（三）利用影响力受贿罪保护的法益

与受贿罪相比，利用影响力受贿罪所保护的法益有所不同。利用影响力受贿是我国于《刑法修正案（七）》新增的罪名，为了解决我国司法实践中出现的国家工作人员的特定关系人在国家工作人员不知情的情况下收受财物，又影响国家工作人员公务行使的情形。这一罪名与联合国《反腐败公约》中的影响力交易罪异曲同工，旨在要求各国刑法保护的法益便是职务行为的公正性。[8]

或者说，利用影响力受贿罪所保护的法益是“权钱不可交易”的纯洁性。之所以这样说，是因为在利用影响力受贿罪的场合，国家工作人员的特定关系人收受财物后影响国家工作人员的职务行使，同样也干扰了正常的公务行为，国家意志还是得到了篡改。因为在这种情况下，虽然收受财物与行使职权分别由两个人进行，而且国家工作人员也根本不知道贿赂的存在，但“权钱交易”的本质并没有任何的改变，也可以说，特定关系人利用国家工作人员的特定行为完成了“权钱交易”的环节，在客观上侵害了公务行为的“纯洁性”。

但是，利用影响力受贿罪并没有侵犯国家工作人员的“不可收买性”，也没有使得一般公民对国家工作人员产生不信赖感。因为在利用影响力受贿的整个环节中，收受财物的是国家工作人员的特定关系人，国家工作人员并不知道贿赂的存在。更重要的是，在很多情况下，国家工作人员受到特定关系人的影响行使裁量权，很难说这种职权行为是违法的。

（四）法益的二次危殆化

到此为止，就可以解释为何特定关系人利用影响力受贿以后，国家工作人员知道而未约束其退还或者上交的，也成立受贿罪。这是因为，国家工作人员不作为的行为，使得新的法益受到了侵害。

利用影响力受贿罪侵害的是“纯洁性”的法益，也就是说，在特定关系人收受财物并影响国家工作人员的场合，由于发生了权钱交易，因此戕害了公务行为的纯洁性。而在此之后，国家工作人员知道后未约束其退还或者上交的，又一次使得社会一般公众对国家工作人员产生了不信赖，或者说，对公务的“不可收买性”产生了怀疑。正是基于这种“二次侵害”，才单独再将国家工作人员认定为受贿罪。

换言之，处罚国家工作人员不作为行为的依据不在于与特定关系人成立共犯，而是因为他的行为进一步侵害了新的法益，或者说，使得原先所侵害的法益进一步陷入“危殆化”。这就好像，甲造成被害人重伤后离去，此时路过的乙又将甲杀害。这种情况下，因为乙侵害了新的法益，或者说使得被害人陷入更加糟糕的处境，因此具有处罚的根据。

四、实行行为：不作为犯罪的证成

如上文所述，国家工作人员知道特定关系人收受财物后未约束其退还或者上交，进一步使得国家工作人员的“不可收买性”受到了侵害，以此作为其处罚根据是合适的。但是，针对“能否以不作为的方式构成受贿罪”这一问题，以及义务的来源问题，本身是存在疑问的。

在笔者看来，国家工作人员是否具有约束其特定关系人退还、上交的义务，需要从以下三个方面进行考考察：一是是否基于对职务便利的排他性产生支配地位，二是是否基于对危险前行为产生保证人地位，三是能否基于特定关系得以实现。

（一）排他性支配地位

如果公务员对其职务便利具有排他性的支配地位，并纵容他人利用自己职务便利的，成立相应犯罪。例如，国家机关工作人员授意他人冒充其身份进行招摇撞骗的，也成立招摇撞骗罪的帮助犯，是毫无疑问的。但是，在刑法理论中，如果行为人对某种条件具有排他性的支配地位，他人利用这种支配地位实施违法行为的，行为人最低需要达到多大的主观认识程度才可以归责？就要综合考虑刑事政策的因素才能得出结论。

从利益衡量的角度出发，应当对帮助犯的客观要件进行限制解释，对中立帮助行为的可罚性加以衡量。在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围。[9]例如，一个饭店的老板，即使知道食客想在酒足饭饱之后杀人，也不产生“不提供食宿”的义务，因为国家对餐饮行业的管控只是为了保障食宿本身的安全，而非“不得利用食宿的服务去杀人”。因此，在这种情况下，饭店的老板只有达到“与将要杀人的食客达成通谋”的程度，才产生一个消除不法的义务。

而在另外一些场合，出于刑事政策的考量，只要行为人“明知”他人利用了自己排他性支配的条件，就产生了特定义务。例如，五金店出售一把螺丝刀，如果售货员明知该螺丝刀将会被用作入室盗窃而出售的，就可能成为盗窃的帮助犯。[10]此时，法规范对刀具的保护本身就蕴含了“禁止用刀具杀人”的保护目的，因此法律赋予处于明知的售货员一个“不得出售刀具”的义务。同样的道理，国家工作人员明知他人利用自己的职务影响力收受财物的，国家机关工作人员明知他人利用自己的身份招摇撞骗的，基于规范保护目的的考虑，也被赋予了相应的作为义务。

如果刑事政策提出了更高的要求，行为人对他人利用自己具有支配性的条件实施危害行为“应当认识”，也就是具有认识可能性时，就可以进行归责。例如，我国《刑法》规定了第129条的丢失枪支不报罪，第186条的违法发放贷款罪，第397条的滥用职权罪，在这些罪名中，结果的发生都是由第三人支配，并且远远超出了行为人的操控范畴。在此情况下，甚至不要求行为人对第三人造成的危害结果有所认识，只要具有认识的可能性，就赋予了其消除危害结果的义务。

由此可见，在排他性条件被他人利用的场合，不要求在所有的场合下，行为人与利用者都具有通谋。在刑事政策的考量之下的有些情况之中，只要行为人明知他人利用自己的排他性支配条件实施不法行为，也同样产生作为的义务，《解释》第十六条第二款规定的国家工作人员对特定关系人的约束义务就是这样一种情况。

（二）基于危险前行为产生的保证人地位

国家工作人员是否具有约束特定关系人退还、上交的义务，还需要考察行为人是否基于危险前行为产生了保证人地位。因为“特定关系人”的范围非常宽泛，不可能赋予国家工作人员对所有特定关系人普遍的约束义务。例如，国家工作人员明知其妻子以其名义收受财物的，当然具有对其进行约束的义务。但是，“特定关系人”也包括国家工作人员的上级部门，此时如果赋予国家工作人员对上级部门的约束义务，显然不妥当。在这其中需要考虑的一个问题是，行为人是否对特定关系人是否存在管束不力的情况？质言之，是否可以认定一种危险的前行为存在？

一般认为，不作为是放任因果的契机，因此，如果不作为通过自己的先行行为设定了因果，就与作为具有等价性。[11]这样看来。在《解释》第十六条第二款背后蕴含了两个国家工作人员的义务：首先，国家工作人员具有一种党纪上的义务。2016年《中国共产党纪律处分条例》第八十二条规定了国家工作人员对其配偶、子女及其配偶等亲属和身边工作人员监管和约束的义务。①第八十二条纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属和身边工作人员利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。如果国家工作人员怠于履行该义务，导致特定关系人索取、收受他人财物的，国家工作人员就基于先前的危险行为又产生了约束特定关系人上交、退还的义务，也就是组织法益进一步危殆化的作为义务。第二种义务才是《解释》第十六条第二款处罚的根据所在。

由此可见，在适用《解释》第十六条第二款的过程中，必须对考虑到国家工作人员是否存在“危险的前行为”，也就是说，如果该特定关系人是处于国家工作人员的监管范围之外，国家工作人员就不具有约束、监管的义务，就更不可能因为怠于约束、监管产生约束特定关系人上交、退还的义务，在这种情况下，不能对国家工作人员以受贿罪相绳。

（三）作为可能性

不作为犯的成立必须具有作为的可能性，所谓“法律不强人所难”，如果作为的成本要大于社会收益，此时的不作为行为就不应当被处罚。从法经济学的角度来看，作为的义务必须受到成本—收益分析框架的制约。成本—收益分析在法律经济学中占有重要的一席之地，它为识别、量化和比较某一法律的成本、收益提供了系统分析框架。[12]例如，夫妻之间具有救助义务，是因为在生活在一起的夫妻之间，救助的成本是最低的，且夫妻发现对方身处困境的概率是最高的，此时就应当赋予夫妻双方以相互救助的义务。这里面必然蕴含了作为可能性的考量。借用汉德公式，假设不作为者的预防成本为B，不作为造成损失的概率为P，损害为L，在B＜P×L的情况下，不作为应当被视为犯罪。[13]

同样，国家工作人员是否因为没有约束特定关系人退还、上交贿赂而成立不作为犯罪？在这个问题上，必须要考虑到国家工作人员的作为可能性。例如，在特定关系人是国家工作人员配偶、子女的情况下，一般就认为国家工作人员具有约束其退还、上交的可能性；相反，虽然与国家工作人员之间具有特殊的联系，但国家工作人员由于特定因素的考虑不可能对其形成约束的，就不能认为国家工作人员成立不作为犯。

由此可见，对《解释》第十六条第二款的理解上，必须要审酌国家工作人员的作为义务问题。例如，国家工作人员是否对职务便利具有排他的支配地位，是否基于危险前行为产生的保证人地位，是否具有作为可能性，都是应当被纳入考量的重要因素。

五、《解释》第十六条第二款之反思

从《解释》第十六条第二款出发，可以发现我国对受贿罪的立场最重大转变在于：受贿罪的法益由“纯洁性”转向“不可收买性”，更加倾向于日本的“单纯受贿罪”。如上文所述，这一点不仅在《解释》第十三条得以体现，也在第十六条第二款得以证立。这就表示着，随着刑事政策对受贿罪的进一步紧缩，更多的“单纯受贿”与“人情投资”将被纳入受贿罪的犯罪圈。

根据中国人的传统，逢年过节、婚丧嫁娶的时候，红包已经是一种极为普遍的现象。这不仅是体现在国家工作人员之中，更是充斥与社会的各个阶层。如果将这种“人情投资”一律认定为受贿罪，显然是不妥的，因此，如何在这个过程中权衡利弊，调解法网的宽严，是值得研究的问题。实际上，以往的司法实践中，对于“人情往来”的行为就存在截然不同的处理结果。

案例一：陈德金受贿案

陈德金，原任南部县副县长，收受工程业主和单位、个人所送的“拜年红包”等15.8万元，收受下属单位和个人红包、礼金40多万元。法院将“拜年红包”等15.8万元，红包、礼金40多万元均认定为受贿所得，判处被告人有期徒刑14年。[14]

案例二：李某受贿案

被告人李某，原系某市财政局局长，1993年至1999年期间，19次收受某县、区财政局局长等人送的红包、礼金共计91000元。辩护人指出，李某收受上述款项时不存在具体请托事项，只是单纯的“人情往来”，因此不构成受贿罪。法院支持辩护人的辩护理由，认为受贿罪的指控不成立。[15]

以上两个案件中，法院的判决结论截然相反，这是非常令人困惑的。其实，如果从规范的角度来看，以及根据国外刑法理论中“信赖说”，只要行为人的行为使得一般公众对公务行使的公正性产生了合理的怀疑，受贿罪所保护的国家职能法益受到了侵害。更简单地说，公务员在国家薪金之外就不能有任何额外的收入，否则就会使得一般公众产生合理怀疑。

但是，在“人情来往”的问题上，又不能简单将日本刑法理论中的“信赖说”移植到我国，这是因为，我国缺乏“信赖说”得以证立的司法土壤。一方面，我国并不属于“高薪养廉”的国家，根据《2015年公务员工资套改等级标准对照表》，2015年职务工资标准由现行的340元-4000元分别提高到510元-5250元；级别工资各级别起点标准由现行的293元-3020元分别提高到810元-6135元。[16]由此可见，在改革之前，公务员的工资标准相对其他行业而言是相当低的，在此情况下，如果一刀切短国家工作人员的其他收入来源，恐怕对整个社会的消极影响要大于积极影响。另一方面，如上文所述，在我国，“人情来往”的现象确实存在，尤其在私交较长、关系密切的场合，上级收受下级的红包、礼金确实不宜认定为犯罪。

在笔者看来，“人情来往”与单纯受贿的界限最终还是要落实到规范的评价上，即在社会一般公众看来，行为具有何种属性？俗话说，“礼下于人，必有所求”，在2016年《贪污贿赂刑事案件解释》第十三条扩张了受贿罪法网的情况下，国家工作人员无疑要承担更高的注意义务。例如，行为人接受非亲非故者的礼物、红包的场合，在社会一般人来看，就具有一种“为他人谋取利益”的征表，即使行为人满口义正词严、冠冕堂皇，也不影响受贿罪的成立。再如，虽然是过年过节、婚丧嫁娶的时刻，但行为人收受的财物价值明显过于巨大，根据社会一般人的视角已经远远超出了“过年钱”的范围，此时就应当将这种行为评价为受贿行为。还如，行贿人本身生活拮据贫困，在送给行为人的“礼金”、“红包”上却出手异常大方，不计成本，此时在社会一般人看来，这种“礼金”、“红包”就已经发生了性变。由此可见，虽然从《解释》第十六条第二款透露出的信息是严厉打击受贿行为，并且尽力向日本的“单纯受贿罪”靠拢，但在具体案件的裁量中，还是应当结合我国的实际情况，不可一概而论，这才是是离正义更近的做法。

[1][日]平野龍一.刑法概説[M].東京:東京大学出版会，1977:295.

[2][日]西原春夫.刑法各論(第二版)[M].東京:筑摩書房，1983: 416.

[3][日]西田典之.日本刑法各论(第三版)[M].王昭武，刘明祥译，北京：法律出版社，2007：381.

[4][日]山口厚.刑法各论(第6版)[M].付立庆译，北京:中国人民大学出版社，2013：499

[5]王作富，陈兴良.受贿罪构成新探，政法论坛，1991，（1）：24.

[6]陈兴良.当代中国刑法新理念（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2007：862.

[7]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：1068.

[8]孙国祥.利用影响力受贿罪比较研究[J].政治与法律，2010，（12）：147.

[9]张宁.浅议刑事诉讼严格证明与自由证明之适用范围[J].湖南警察学院学报，2014，（3）：63.

[10][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书总论[M].徐久生译，北京：中国法制出版社，2001：842.

[11][日]西田典之.日本刑法总论（2版）[M].王昭武，刘明祥译，北京：法律出版社，2013：93.

[12]周林彬.法律经济学[M].北京：北京大学出版社，2008：53.

[13]史晋川.法经济学[M].北京：北京大学出版社，2007：379.

[14]张成法.受贿罪若干疑难问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：185.

[15]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭.刑事审判参考[M].北京：法律出版社，2002：255.

[16]2015年公务员工资套改等级标准对照表[EB/OL](2015-7-21)［2016-03-12］,http://www.360doc.com/content/15/0721/ 19/11943851_486479707.shtml.

The Explanation and Introspection for Article 13 of Paragraph 2 in‘Criminal Interpretation of Bribery and Corruption Cases’

CHENWen-hao
（Peking University of China,Beijing,100871）

Article 13 of paragraph 2 in‘criminal interpretation of bribery and corruption cases’should not be comprehended that the public servant has the duty to return or hand in the bribe.Instead,they have the duty to restrain specific people return or hand in the bribe,otherwise bribery can be confirmed.Specific people injure the legal interest of pureness by accepting the bribe with the influence,while the reason of duty of public servant who knows the fact is based on the further injury of legal interest of‘bribe banned’of official act,which represents the legal interest of bribery is transferring to pure bribery.Considering the criminal omission,the position of exclusive domination,the position of duty undertaker from dangerous former action,and the possibility to take actions should be considered to determine the crime.

bribery;accepting the bribe with the influence;bribe banned

D914.392

A

2095-1140（2016）06-0072-08

（责任编辑：天下溪）

2016-09-28

陈文昊（1992-），男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。