欧盟反垄断私人实施原告资格研究

陈灿祁

欧盟反垄断私人实施原告资格研究

陈灿祁

原告资格问题掌握着进入反垄断私人诉讼的闸门，反垄断法上的原告资格理论起源于私人主体于美国提起反垄断诉讼的标准理论，随后发展出“间接购买者规则”“禁止转嫁抗辩规则”以及“反垄断损害规则”。与美国反垄断诉讼原告资格的规则不同，欧盟强调扩大原告范围，赋予间接购买者等受到垄断侵害的任何人提起反垄断诉讼以寻求损害赔偿的权利。针对个体消费者，特别是那些损害比较分散、价值较低的受害者，欧盟委员会认为很有必要建立将受垄断违法行为影响的受害者的个体诉求合并处理的机制。

欧盟反垄断法；私人实施；原告资格；集团诉讼

司法权是一种被动的权力，只有请求它的时候，它才采取行动。只有当事人走向法院提起诉讼时，司法救济才开启。取得原告资格是提起诉讼进而获得救济的前提条件。因此，原告资格范围的确定对欧盟反垄断私人诉讼具有十分重要的意义，也是研究欧盟反垄断私人实施必须面对的首要问题。

一、反垄断法原告资格理论

反垄断私人实施的原告资格问题，关乎那些市场主体享有法律规定的诉权，有权向法院提起诉讼。诉权行使的前提是主体适格。原告资格（locus standi），是指当事人申请出庭接受法律审理的权利，最初是指在英国关于法案或者特别程序命令的议会活动中，当事人是否有权出庭陈述其主张的权利，而此权利的取得取决于该项法案或命令的通过是否会对其财产或利益产生不利影响[1](P707)。如果某人寻求司法救济，首先他得有资格向法院提起诉讼。原告是诉讼的启动者，没有原告就没有诉讼，因此，原告资格问题的本质属于重要的“接近司法问题”[2](P18)。传统的诉权资格理论以个体之间私权纠纷的解决为中心，按照实体法上权利义务的标准对原告资格作出了严格的限制，原告提起诉讼的基础在于其享有实体法上的权利或者与诉讼有直接利害关系。传统的原告资格理论宣示了“无权利即无救济”，依此，只有实体法上享有权利的当事人才能成为诉讼的适格原告，也只有享有原告资格的人才能获得司法的救济。在传统的原告资格理论理念下，进入法院之门的诉讼受到严格的限制。

伴随着司法机能的扩张，世界范围内的许多国家对原告资格作出了逐渐扩大解释的趋势，原告资格由享有私权利的个人扩展到没有直接受到侵害的个人或者社会组织，这正是公益诉讼的起源。与此同时，传统的原告资格理论也发生了变迁。为了弥补传统理论的不足，理论界提出了新的“诉的利益”学说，将诉的利益作为当事人适格的基础。如果原告可以通过司法救济获得一定的利益（个人利益或公共利益），那么法院就应该将他作为适格原告进行诉讼。诉的利益扩大了进入法院的当事人范围，在司法实践中也解决了社会公益诉讼主体的适

格问题。具体到反垄断私人诉讼，诉的利益使得一些与垄断纠纷没有直接利害关系的当事人获得了原告资格，成为适格的原告，即使是由诉讼法所拟制的诉讼主体如集团诉讼，也可以由此得到合理的解释[3](P402)。原告资格从最初的实体法上权利主体发展到“诉的利益”主体，这一变化揭示了“顺应发展乃是一项法律制度赖以存续的必要条件”，也展示了诉权理论的变迁路径。

反垄断法所禁止的违法行为所侵害的对象十分广泛，既有处于同一竞争市场中的竞争者，也有处于纵向的、上下游市场中的经营者，还有广大的消费者。反垄断私人诉讼的原告资格应该不同于传统的原告资格，要放宽对原告资格的限制，使原告资格不局限于法律上直接利害关系的当事人，还应包括受到垄断行为间接影响的人，典型的如间接购买者。反垄断原告诉讼资格的确定，是进行反垄断私人诉讼的门槛性要件，只有适当地确定反垄断私人诉讼原告的范围，才能有效地发挥反垄断私人实施的作用，从而维护市场竞争秩序，保护消费者和社会公共利益。如果不适当地扩大原告资格的范围，则容易导致滥诉的情形，增加社会的诉讼成本。“如果通往法院的大门不受限制，那么在三倍损害赔偿的巨大金钱利益诱惑下，会产生大量的私人诉讼。反垄断诉讼中的被告会因为恶性诉讼而苦不堪言，而法院则疲于处理原告所提出的恶性诉讼。”[4]美国著名反垄断法学者赫伯特·霍温坎普认为，不适当地扩大诉讼的范围会导致诉讼成本的增多，这种扩大则与“反托拉斯法的目的是使社会财富最大化”的观点是不相符的[5]（P657）。相反，如果不适当地缩小或者限制原告资格的范围，则会使真正受害人得不到应有的救济。反垄断法私人诉讼制度的目的在于通过诉讼获得司法救济，补偿受害人损失，实现矫正正义。如果真正的受害人不具有最基本的向法院提起诉讼的资格，那么他如何运用反垄断私人诉讼这门武器来维护自身的合法权益？因此，适当地确定反垄断诉讼原告的范围，明确反垄断私人诉讼享有原告资格的主体，具有重要的意义。

美国是反垄断法私人实施最为发达的国家，很早就开展了私人实施反垄断法的实践活动。美国联邦最高法院和巡回法院的一系列经典判例确立了反垄断私人诉讼原告资格理论的具体规则：联邦最高法院通过1968年Hanover Shoe案的判决确立了间接购买者规则，之后1977年的Illinois Brick案又禁止转嫁抗辩，由此联邦最高法院确立了这样的一个规则，即只有直接购买者才具有反垄断私人诉讼原告资格。此外，在美国反垄断诉讼资格理论的发展过程中，“反垄断损害”成为法院考虑适格当事人的实质要件。“反垄断损害”包括三类：第一类，被告从事的违反反垄断法的行为导致原告的营业遭受到损失（金钱损失）；第二类，被告从事的反垄断违法行为使原告遭受到价格方面的损失，即原告承担了过高索价的反竞争后果；第三类，被告从事的反垄断违法行为损害了原告的营业能力（市场份额方面或者退出市场）[6](P201)。“反垄断损害”成为私人诉讼原告资格的一个必不可少的要件。

二、欧盟层面上的原告资格

（一）间接购买者的起诉资格

从成文法角度看，欧共体反垄断法的主要内容集中在《欧共体条约》第81-89条，其中，第81-82条是欧共体反垄断法实体内容。这些条款内容没有涉及反垄断法的私人实施，更没有关于反垄断法私人诉讼原告资格的规定。从司法判例来看，在2001年Courage案件①Courage v.Crehan,Case C-453/99(2001)ECR I-6297.之前，欧洲法院系统尚无就私人受到垄断违法行为侵害而作出损害赔偿的判决，因此，关于私人反垄断诉讼的原告资格标准的司法判决相当之少。Courage案中，欧洲法院指出“受到限制竞争行为损害的任何人，都可以向法院提起诉讼”，但是该判决并没有明确间接购买者的原告资格问题。欧盟委员会对欧洲法院作出的先决裁决表示支持，主张间接购买者可以因垄断者的过高索价而遭受的损失向法院进行索赔，应当赋予间接购买者以反垄断民事诉讼主体资格。

欧盟委员会在对各成员国垄断违法行为受害人的求偿条件和促进受害人损害求偿的各种建议措施进行比较分析后，于2005年12月19日发布了《绿皮书》。《绿皮书》针对反垄断民事诉讼中间接购买者的原告资格以及是否允许转嫁抗辩提出了四种可供选择的方案②这四种方案分别为：方案1：承认直接购买者和间接购买者的诉讼地位，而且允许转嫁抗辩。也就是说，既承认进攻性转嫁抗辩又承认防御性转嫁抗辩；方案2：仅直接购买者有权提起损害赔偿诉讼，间接购买者无权提起损害赔偿诉讼，转嫁抗辩在私人诉讼中也不被承认。意味着，既不承认进攻性转嫁抗辩也不承认防御性转嫁抗辩；方案3：转嫁抗辩在私人诉讼中不被承认，且直接购买者和间接购买者均有权提起反垄断损害赔偿诉讼；方案4：所有受害者均有权提起损害赔偿诉讼，所得损害赔偿在所有受害人之间按照损害比例分配，但是，不承认转嫁抗辩。，试图通过理性的政策选择

和制度建议来建立一个更能保障直接购买者和间接购买者公平求偿权的原告资格制度。通过权衡四种方案以及综合各界的意见，欧盟委员会在2008年发布的《白皮书》中对原告资格进行了政策选择，《白皮书》明确了受到垄断侵害的任何人都有权向法院提起诉讼，无论是直接购买者还是间接购买者都有诉讼资格，均可以在成员国法院提起诉讼。欧盟一些成员国如德国的反垄断法也确认了间接购买者的诉讼资格[7](P81)。而欧盟议会和欧盟理事会2014年发布的《关于违反成员国和欧盟反垄断法的损害赔偿诉讼的成员国规则》指令，要求欧盟各成员国扫除因违反欧盟反垄断法行为而遭受损害的受害者获得有效赔偿的法律障碍，并确保企业和个人能够获得最低程度的利益保障。

（二）消费者团体的起诉资格

反垄断民事纠纷很多为“小额多数”的纠纷，受害人的范围较为宽泛，且受损害的人数众多。但是，就单个受害者而言损失却较小，单个受害者往往不愿意因为受到的损失而耗费大量的时间、精力去提起民事诉讼。而且，众多的受害人就同一法律争议向法院提起多次诉讼也不符合程序经济，浪费了法院的司法资源。集团诉讼制度可以使这些分散的受害人成为一个团体，以共同的名义提起诉讼，“诉讼的金额成为巨额，当事者可以通过成功报酬制度聘请优秀的律师作为代理，在充分准备的前提下进行诉讼”，再把损害赔偿进行分配，从而通过整体的赔偿来弥补各个受害人的损失[8]。集团诉讼起源于17世纪英国的衡平法庭，被首次规定在美国1938年《联邦民事诉讼规则》第23条。将集团诉讼作为反垄断受害者所遭受到的小额多数侵害的救济手段源于美国，尤其在其损害赔偿方面最为有效。集团诉讼对美国反垄断法私人实施的发展起到了重要的促进作用，甚至可以说集团诉讼在美国反垄断法律制度中与三倍损害赔偿原则具有同等的地位。从美国开始，集团诉讼制度走向了“国际化”进程，越来越多的国家考虑引入集体诉讼以解决群体性纠纷问题。

在欧盟，私人实施至今仍为“欠发达”状态，欧盟委员会在分析这种状态时指出，个体消费者，特别是那些损害比较分散、价值相对较低的受害者，经常由于诉讼所涉及的成本高、时间长、风险大、结果不确定性、举证负担大而不愿意提起反垄断损害赔偿诉讼，所以，至今大多数的受害者都没能得到赔偿。因此，欧盟委员会认为，很有必要建立一个可以将受垄断违法行为影响的受害者的个体诉求合并处理的机制。委员会提出将两种互补性的集体救济机制——代表诉讼（representative actions）与加入式集团诉讼（opt-in collective actions）结合起来的机制。代表诉讼是由消费者协会、国家机关或行业协会等合格实体代表身份已经明确的受害者（或者在有限情况下的可以确定身份的受害者）提起。这些实体由成员国官方事先指定或者就特定的垄断违法行为进行授权而代表本实体的某些或者全部成员进行诉讼。加入式集团诉讼是受害者明确决定将自身所受的个体损害主张并入一项诉讼。鉴于成员国内合格实体不愿意或者有可能无法进行所有的损害索赔，委员会指出，有必要将这两种集体救济方式互补使用，以确保垄断违法行为的受害者获得有效的集体救济。另外一点也很重要：如果单个受害者希望单独提起诉讼，则他提起诉讼的权利不应当因此而被剥夺。委员会为加强欧盟的集体救济而提出的将代表诉讼与加入式集团诉讼结合使用的机制，是反垄断领域损害赔偿诉讼的重大举措。

集团诉讼可以作为加强反垄断法私人实施的有力工具，但是要移植到欧洲大陆这片土地上，还需要考虑到这种制度赖以建立和运行的基本条件。一种看上去在其他国家蓬勃发展的制度，是否可以毫无障碍地移植到国内还得取决于本国的社会条件和很多不确定的因素。欧盟委员会和欧盟其他公共执法机构对反垄断私人实施引入集团诉讼持正面评价，认为这是促进反垄断损害赔偿诉讼的举措之一。而反对方认为，集团诉讼具有直接的既判力，向第三人扩张，这与欧洲大陆的法律传统相悖。更有学者认为欧盟正逐步放弃自己的优势，即将步美国后尘陷入集团诉讼的泥沼①John H.Beisner,Charles E.Borden.On the Road to Litigation Abuse:The Continuing Export of U.S.Class Action and Antitrust Law.October 2006,U.S.Chamber Institute for Legal Reform.。2013年6月11日，欧盟委员会出台了《关于违反欧盟法的损害赔偿集团救济的成员国共同规则》②Commission Recommendation of 11 June 2013 on common principles for injunctive and compensatory collective redressmechanisms in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law(2013/396/EU).，以非约束力的文件阐述了欧盟委员会在引入集团救济问题上的看法，各成员国应该保障欧盟法所赋予的欧洲公民和企业获得集体救济的权利，尤其是消费者保护领域。至今，消费者团体诉讼在欧盟反垄断的私人实施中是否具有强劲的生命力还有待观望。

三、成员国层面的原告资格：以德国、英国、意大利为考察对象

（一）德国

在德国，违反德国反垄断法规定的行为适用《反限制竞争法》的规定；而违反欧共体竞争法规定的行为则适用《德国民法典》第823的规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负有损害赔偿义务。”据此，对于私人诉讼案件附加了一个重要的前提条件——“保护性标准”。事实上，“保护性标准”构成了德国反垄断民事诉讼原告资格的要求，即只有那些“以保护他人为目的的法令或决定所指向的对象”才有起诉资格。在具体的案件中，法官通常会根据每个案件的具体情况来判断是否符合“保护性标准”的指向对象，以及究竟什么人才有权提起反垄断损害赔偿诉讼。实践中，从已经判决的案件来看，法院总的趋向是对保护性标准作限制性解释，主体资格非常有限。

德国以“保护性标准”限制私人对违法垄断行为提起诉讼的原《反限制竞争法》第33条第1款的规定明显与《欧共体条约》以及欧洲法院的判决相悖，对原告资格的限制显然违反了其承担的共同体义务。为了避免违反共同体义务，使私人执行在市场竞争中发挥更重要的作用，2005年第七次修改后的德国《反对限制竞争法》第33条第1款规定了“受影响当事人包括受违反竞争法行为损害之竞争者或者其他市场参与者”，放弃了原先的“保护性标准”资格要求，转而采用“受影响”当事人（affected parties)标准。所谓“受影响”当事人，是指因违反反垄断法行为受到损害影响的竞争者或者其他市场参与者，该标准扩大了提起反垄断私人诉讼的适格原告范围，也明确了受违法行为影响的竞争者和其他市场参与者具有起诉资格。德国联邦法院通过2011年的Bundesgerichtshof[BGH]①Bundesgerichtshof[BGH][Federal Courtof Justice]June 28,2011,KZR 75/10(F.R.G.).司法判决赋予消费者以原告资格，并允许违法行为人进行转嫁抗辩，该案确定了间接购买者在德国《反限制竞争法》上的原告资格。

团体诉讼是德国法中一项历史悠久的制度，早在1896年的《反不正当竞争法》中就首次确立了德国的行业协会拥有诉讼的权利。在德国的反垄断法领域，根据修订前的《反限制竞争法》规定，一些代表团体可以提起禁令诉讼，但是在实践中这些代表团体基本没有提起过反垄断的禁令诉讼。在《反限制竞争法》的第七次修订过程中，德国政府设想将消费者协会增为反垄断团体诉讼的主体，但是，立法者基于对集团诉讼滥诉风险的担心和德国对竞争法“审慎”的传统，最终采取了一个折中的方案[9]，即在新《反限制竞争法》第33条第2款规定了行业协会的禁令请求权：“具有法定资格并且以促进商业或独立行业利益为目的的协会，如果其多数成员企业在同一（相关）市场上提供相似或相关种类的商品或服务；并且其确实能够（尤其从其人员构成和物质、资金的来源考察）发挥其促进工商利益或独立行业利益的法定功能；并且其成员企业利益受到违法行为的侵害，也可以主张第1款之（禁令）请求权”。根据该法律的规定，行业协会只能提起禁令诉讼，而不能提起损害赔偿之诉。并且，只有满足第33条第2款资格要求的行业协会才能成为反垄断禁令诉讼适格的原告。由此，也明确了行业协会的诉权是基于实体法明确授予的请求权，而不仅仅是为了符合起诉规定的一种程序上合法化的要求②德国法律中对组织或团体提起集团诉讼时，其主体资格是经过程序法上的合法化的要求使然，还是被赋予请求权适用法律，法律的规定是很模糊的。当然，德国学界对此讨论很多，但仅限于理论上。。能够提起禁令诉讼的行业协会必须是具有法定资格的、其营业目的在于促进商业或行业的利益。

（二）英国

英国普通法建立在诉讼程序的基础之上，英国的司法制度尤其是民事诉讼制度对普通法的形成与发展产生了极其重要的影响。与大陆法系发展出一套完备的当事人理论不同，英国普通法上对当事人制度采取一个开放的体系，当事人的外延范围随着实体权利范围的增加而扩大。在英国，受害人因垄断行为而遭受损害向法院提起的诉讼适用英国侵权法上的诉讼制度。英国侵权法上对于起诉资格没有具体的起诉资格限制，但是，相似的制度是原告需要证明，被告向具体的原告负有法定义务，并且原告属于相关法律规定意图赋予其利益的对象之一。因此，原告是否能够获得损害赔偿，主要取决于法院对相关法律规定之目的作何种解释[10](P190)。英国1998年《竞争法》对原告的起诉资格没有作特别的规定，2002年新增的第47条A规定：“因违反禁止性规定的行为遭受损失或损害的人，可以向竞争上诉法庭提起损害赔偿诉讼或者其他的金钱类主张。”新的条文适用于因违反相关禁止性规定的行为而遭受损失的人，他们既可以向竞争上诉法庭提

起诉讼，也可以向一般法院提起诉讼，这里所指的禁止性规定指的是该法中第1章和第2章的规定以及欧共体条约第81条和第82条的规定。

英国1998年《竞争法》没有对消费者的原告资格作出明确的规定，2002年新增加的第47条B对“消费者诉讼请求”作了明确规定。根据该条第2款的规定，消费者诉讼请求指的是个人享有的诉讼请求，并且该等诉讼请求应该涉及（直接或间接）影响第7款规定的货物或服务的违法行为，并且可以根据第47条A向竞争上诉法庭起诉。第7款规定本条适用的货物或服务是指个人在业务经营之外获得的并且供应者在业务经营中向该个人提供的货物或服务，就是说，消费者个人与经营者之间发生交易的货物或服务。因此，从该条第7款的规定可以认定，英国反垄断法承认消费者个人的原告资格。因此，可以认为，消费者作为间接购买者可以个人身份向法院提起反垄断诉讼[11]。英国反垄断法对间接购买者的起诉资格并没有采取像美国反托拉斯法上一样的限制，而是旨在通过赋予消费者起诉资格，更好地保护消费者的权益免受垄断行为的侵害。

（三）意大利

意大利的反垄断法律体系相对“年轻”，在1990年意大利《竞争法》颁布之前，限制竞争行为仅仅在意大利《民法典》中得到规范。法典对于康采恩形式的限制竞争行为并非持一概禁止的做法，而是支持“合理的”康采恩的方式来促进意大利资本主义经济的发展。在历经很长一段时间的激烈讨论后，《意大利竞争法》（Norme per la tutela della concorrenza e delmercato）终于于1990年10月10日正式出台。这部“迟延”的《意大利竞争法》严格遵循了欧盟竞争法的规制体系和立法模式，在规制内容上实现了与欧盟竞争法的完全对接，从而避免需要协调意大利《竞争法》与欧盟反垄断法适用的问题①Tesauro.Concorrenza e AutoritàAntitrust,un bilancio a 10 anni dalla legge',speech at AutoritàGarante della Concorrenza e del Mercato, Roma,October 9th-10th 2000.。

根据意大利《宪法》第41条②意大利《宪法》第41条规定：“私人经济活动是自由的。私人经济活动的进行不得违背社会利益，或采取有损于安全、自由或人类尊严的方式。法律规定适当的计划和控制，以便引导和协调公共和私人的经济活动朝着社会目标前进。”该条为意大利《竞争法》的制定提供了宪法基础。确立的“保护和保障自由竞争”原则，意大利《竞争法》作为“企业保护法”，保护的是商业实体之间的自由竞争，即保护企业免受对手限制竞争行为的侵害，不直接涉及消费者的利益保护，消费者不具有反垄断民事诉讼原告的资格。在2000年的机动车保险费垄断案③Vincenzo Manfredi v.Lloyd Adriatico Assicurazioni,Joined Cases C-295-298/04,ECJ,[2006]ECR I-6619,[2006]5 CMLR 17.中，意大利竞争管理局对机动车保险市场上的横向限制竞争协议进行了处罚，接着，数以百计的消费者向法院提起后续诉讼，要求就他们遭受到的损失进行赔偿。这是意大利竞争法史上第一次大规模的私人执行竞争法活动。最初，意大利治安法官（the Giudice di Pace)拒绝承认消费者的诉讼主体地位，后来，案件上诉至意大利最高法院（the Corte di Cassazione)，最高法院同样拒绝赋予消费者以诉讼主体资格以提起违反国内竞争规则的损害赔偿诉讼。此后，意大利最高法院就该案请求欧洲法院作出先决裁决。欧洲法院的先决裁决明确了消费者享有反垄断损害赔偿请求权。此后，意大利最高法院才放宽了对意大利竞争法上原告资格的狭隘性解释，“意大利竞争法不仅仅是自由企业的保护法，也是市场上所有主体的保护法”[11]。意大利最高法院在2007年第2305号判决中承认了消费者的诉讼地位，因此，消费者有权就违反《意大利竞争法》的行为提起诉讼④Corte di Cassazione,ruling n.2305 of February 2nd 2007,Fondiaria SAISpA v.Nigriello.。意大利最高法院对消费者原告资格的承认，也是符合2008年《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿白皮书》对“任何个人”诉讼主体资格规

定的[12](P87-91)。

2010年，集体诉讼制度作为保护消费者利益的程序性工具，已在意大利的法律体系中生效。根据法律规定，以下诉由可引发集体诉讼：（1）合同责任，企业使消费者承担不对称义务；（2）侵权责任，瑕疵产品引发的对消费者的损害；（3）消费者提起的损害责任，由企业的不正当商业行为或者反竞争行为[13]。根据新的制度，一个原告有权代表由于同一企业的非法行为受到损害的消费者的共同利益向法院提起诉讼。意大利的公众和学者越来越意识到，如果不辅之以私人诉讼，仅仅通过公共执法的制裁对反竞争行为不足以形成强有力的威慑[14](P335-360)。集体诉讼在私人诉讼中已经成为保障个人权利的一种新型工具。但是，对于消费者的现行司法救济手段而言，集体诉讼是可选择性而非替补性的工具，现行的救济手段绝不会因集体诉讼而受到影响。

四、结 语

综上所述，对反垄断私人诉讼原告资格规定得过于宽泛的话容易导致滥诉与策略性诉讼，而规定得过于狭窄则会限制受害者的损害求偿权。这两种不同的观点反映在不同国家的司法实践上，美国与欧盟对消费者的原告资格即为两种典型的不同态度：美国在间接购买者规则和拒绝转嫁抗辩规则之下拒绝承认消费者的诉讼资格；而欧盟通过司法判例和《白皮书》《损害赔偿诉讼的成员国规则》的指令等一系列法律文件确定了消费者的诉讼主体资格。是否赋予消费者以损害赔偿请求权涉及诉讼架构和诉讼效率、反垄断法的政策性因素以及公平与效率的关系。较之美国的做法，欧盟的做法强调公平而不是牺牲公平，兼顾效率而不是只侧重效率，更值得我国借鉴。

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[责任编辑：刘烜显]

陈灿祁，湘潭大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究人员，湖南 湘潭 411105

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1004-4434(2016)10-0154-06

教育部人文社会科学研究青年基金项目“我国反垄断民事诉讼中的证据制度研究”（15YJC820002）；湘潭大学博士科研启动项目“欧盟反垄断民事诉讼研究”（201511000905001）