陪审制度与程序正义

张志伟

(华南师范大学 法律系，广东 广州 510631)



陪审制度与程序正义

张志伟

(华南师范大学 法律系，广东 广州 510631)

从程序正义的角度讲，陪审制度是在追求公正陪审团，而不是民主的陪审团，因为民主与正义是两个不同的概念，有不同的价值追求，民主追求的人民当家作主，而司法追求的是公正。陪审团在遴选阶段中，预先审核、无理由剔除、有理由剔除等制度性规定，就违背了民主的平等性要求，是按照程序正义的要求来设计的，目的是追求公正的陪审团。在坚持民主的前提下，努力使陪审团成为协商民主的制度角色，最大限度地追求司法公正，是陪审团制度自我完善和改进的方向。

陪审制度；程序正义；民主

一、程序正义指引下的陪审制度

所谓“法律程序”，顾名思义是由法律规定的过程和次序，即由法律规定的按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。法律程序有很多，有立法程序、司法程序、行政程序等，其中尤以司法程序最为丰富和完整，并分门别类地分离出各种诉讼程序，如民事诉讼程序、刑事诉讼程序、行政诉讼程序等。这些程序的制度化就形成了程序法，与实体法相对应，按照《牛津法律大词典》procedure词条的解释，狭义的在司法意义上的“程序法”被定义为“它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器而不是产品”。陪审制度是刑事诉讼中或者民事诉讼中的一项程序法律制度，在这个意义上，陪审制度是一项司法制度。

程序正义被视为“看得见的正义”，是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”(justice must not only be done，but must be seen to be done)。用最通俗的语言解释，这句格言的意思是说，案件不仅要判得正确、公平，并完全符合实体法的规定和精神，而且还应当使人感受到判决过程的公平性和合理性。换句话说，司法机构对一个案件的判决，即使非常合理、合法，也是不够的，要使裁判结论得到人们的普遍认可，裁判者还须确保判决过程符合公正、正义的要求。因此，所谓“看得见的正义”，实质上就是过程(相对于裁判结果而言)的公平，法律程序(相对于实体结论而言)的正义。

程序正义的观念滥觞于英国，在英国，人们称程序正义为“自然正义”(natural justice)。“自然正义”原则的具体内容是：(1)任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；(2)任何一方的诉词都要被倾听。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效，这一原则现在是英美法国家法院采取的最基本的宪法原则。“自然正义”原本是自然法上的概念，它在大陆法中是一个实体法的概念，指的是“杀人偿命，欠债还钱”这些不证自明的公理。在英国，自然正义是一个程序上的概念。在司法程序中，最早使用“自然正义”一词的是英国的普拉特法官在1723年的一宗“国王诉剑桥大学案”中说的：“该会议在对他进行与之不利的指控、降低其资格的时候拒绝听取他的申辩，这与自然正义是不相容的。”[1]135到了近现代，自然正义作为程序正义也是凌驾于实体正义之上的。法官丹宁勋爵也说：“必须遵守正义的基本规则。不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相悖的合同或做法都是无效的。”[1]137美国对程序的重视同样超过了对实体的重视。美国最高法院的大法官杰克逊曾说道：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”*参见沙尼斯诉美国Shauqhnessy V. US, 345, US 206, 224, 1953. 转引自陈小文：《程序正义的哲学基础》，《比较法研究》2003年第1期，第26-31页。这一段话尽管是在冷战时期说的，包含着意识形态的积怨，但是，从中我们可以看出美国法律重程序、轻实体的思想。在美国，程序正义体现在“正当程序”原则中。1791年的美国宪法修正案中，正当程序原则被确立为一项基本的原则。美国宪法第五条修正案规定：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1867年的第十四条修正案中对各州也提出了相同的要求。

陪审制度体现程序正义原则起源于英国1215年的《大宪章》，其第39条规定：国王允诺“任何自由人不得被逮捕、监禁、侵占财产，流放或以任何方式杀害，除非他受到贵族法官或国家法律的审判。”后来这一条被解释为要求有陪审团的审判。

在美国，宪法第三条第二款第(三)项、宪法第六修正案、宪法第七修正案规定了以程序正义或者正当程序为原则的陪审制度。

谷口平安认为，司法程序的公正性是通过四个决定性因素体现的：“参与”，“可信”，“中立”，“可信”，其中可信与中立都是对裁决者的要求，陪审制度就是选择一个“中立”、“可信”的陪审团来公正裁决诉讼案件的具体制度。[2]101美国宪法规定，“除弹劾案外，一切犯罪皆由陪审团审判”、“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先由法律确定”、“在普通法的诉讼中，争执价值超过20元者，由陪审团审判的权利予以保护。陪审团裁决的事实，合众国的任何法院，除非按照普通法规则，不得重新审查”，这几条关于陪审制度的规定，充分表明陪审制度是一项体现程序正义原则的制度，把陪审团当作了一个“可信”、“中立”的法庭裁决者来看待和要求的。谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构。陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。[2]4

依赖程序成为美国法的特征，这也许是由于其陪审团的传统。陪审团的裁定就是上天的声音，它不容置疑，因为其定义就决定了它的正确性。陪审团审判的程序就使陪审团裁定合理化。在这一理念下，无罪假定就可以被接受而且实行得比任何地方都好。程序决定实质，在程序进行之前(陪审团审判和陪审团裁定)就没有实质(有罪)。“美国人认为它是铁，是因为它沉入了水中，而我们认为它是铁，所以能沉入水中。”[3]375美国人重视程序，胜于实体法。一位美国法院的大法官曾说道，“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。”陪审制度作为一项程序法律制度，司法过程中，关键的是由一个“中立”、“可信”，即不偏不倚的公正陪审团来裁决诉讼案件，哪怕是结果再严厉对于美国人来说也是可以接受的。

英美国家极其重视程序法，并不是因为程序正义本质上高于实体正义，正如法国比较法学家勒内·达维德所指出的，固然正当诉讼程序，“正义先于真实”(Justice before Truth)这样的思想是英美法的中心思想，但实际上这并不意味着英国法考虑程序多于考虑实体公平本身，因为英美法学家认为如果遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，几乎可以有把握地获得公正的解决办法。[4]337英美人同样是在认为正当程序更有助于实现实质公平的意义上强调程序正义的。*在目前的中国，法律人鼓吹程序正义的这些信赖基础都是不存在的，从话语的层面上看，规范法学的论证实际上缺乏足够的解释力去证成程序正义在中国的语境下对促成社会公正的合理性，而经验的和社会科学进路的论证可能本身解释力更充足，然而被普遍接受却会带来另一个角度的社会认知成本。在合理性难以得到接受的情况下，合法性就更是缺乏基础。(法律在一个基础的认知层面就是指被人们认为公正。参见Darley, Tyler &Bilz, Enacting Justice: The Interplay of individual and Institutional Perspectives, in Hogg and Co-opered., The Sage Handbook of Social Psychology, SAGE publication, 2003; 以及Tyler, Why People Obey the Law?, Harvard Press, 1990)法律人的这些话语在特定的情况下(如刘涌案)，还会反过来急促侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得他们即使在于民众基本立场一致的情况下也会因为显得矫情而没有办法切实地发挥其应有的影响力。事实上，就是对于美国的很多老百姓来说，幸普森被判无罪也并不是那么容易接受的，在法国，类似的完全是由于律师的有力辩护使得恶性犯罪嫌疑人逃脱死刑的案件同样会激起民愤沸腾，如亨利案，参见罗贝尔·巴丹代尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社，2003年版。

另外，对于实体正义来说，人们往往难以确定一个具体案件的结果是否是正义的？因为，正义是一个价值问题，人们在具体的个案中，往往会有不同的看法，因为社会上的利益纷争总是普遍存在的，[5]39而利益纷争的普遍存在说明社会理解的多样性和地方性是普遍存在的。可以说，公正来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的。[6]41-42泰勒也有下列评论：“由于人们通常都无法了解正确的结果是什么，因此他们着眼于证据，保证程序是公平的。我们已经说过，当不清楚什么是正确结果时，人们关注程序公正。同样，当不清楚什么是恰当的时候，人们重视中立。”在司法的语境中，很多情况下，由于不容易实现公正和公正共识的达成，人们往往依赖实体正义之外的程序正义资源，可以说，这是一种更为实用的智识资源。

陪审制度是一项诉讼法律制度，又是一项民主法律制度，诉讼追求的价值目标是司法公正，而民主追求的价值部标是司法民主，即司法中的人民当家作主，这是两个不同的价值取向，公正意味着司法审判对于诉讼当事人双方的中立性，而民主往往以社会上多数人的意志为标准，陪审团的审判相对于当事人双方而言可能具有倾向性和非中立性，两者有时是存在冲突的，不容置疑的是，司法的首要价值在于追求司法公正，而这种公正往往是从法律程序上体现的，所以，美国宪法是这样规定的：“由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先由法律确定”。*美国宪法第六修正案[1791年]。司法审判中，从程序正义的角度讲，寻求的是公正的陪审团而非是民主的陪审团，

陪审团这种保证“受同类人审判”的制度，是民主在司法领域的张扬，如何在坚持民主的前提下，最大限度地追求司法正义，是陪审团制度自我完善和改进的方向，如何在程序上实现陪审团审判的公正性，是当代陪审制度的主要任务。

二、程序正义对陪审团民主意义的具体限制

(一)遴选

“陪审制的民主合法化同选择陪审员的程序及当选的陪审员社会成分紧密关联”，[7]188对于需要陪审团审理的案件，首先是遴选陪审员，组成陪审团。陪审员的产生往往是十分复杂，陪审员的挑选是一项技术性很强的工作，分为初选和庭选两个阶段。陪审员的挑选是在审理法官的主持下进行的，法官从当地社区的选民登记手册中随机抽出候选人名单。这里需要注意的是，陪审员候选人的抽取是在社区范围内进行的，有特定的空间和人群限制，而不是在一国的范围内随机抽取，如果从这个意义上说，陪审制度的民主意义仅仅是一种地方性的，而不是全民性的和全国性的，施密特说：“人民司法中人民并不是指全体国民(在民主制的条件下，它应该是指全体国民)，而经常是指个别司法管辖区的居民。……由此而产生的结果是，判决取决于司法管辖区内居民的舆论。从全民民主制的视角来看，这根本不是什么民主要求。”[8]296所以，我们理解陪审制度的民主意义，不应该从一般意义上的民主制即全民民主制来理解，它是一国之内特定空间和人群体——社区居民(要有该国国籍)的民主，为什么会是这样的民主？这需要我们从司法活动的特点出发，来考虑这一程序性的制度安排，司法活动是一种追求司法公正的裁判活动，然而实现司法公正，并不一定是思考理性运作的结果，有时也许与思考理性是根本无关的，公正往往是人们达成共识意义上的观念和看法，也就是公正共识，往往具有地方性的色彩，公正共识是根据人们的经验常识(生活知识)和情理观念(社区正义)一致性而达成的，经常常识和情理观念往往是一种地方性知识，因为“一般来说，司法裁判所指向的地方区域越小，经验常识和情理观念的冲突就越小，反之则越多，毕竟，区域越大，通常来说社会背景也就越复杂，人们的经验常识和情理观念也就容易出现分裂”，[9]所以，为了实现司法公正和公正共识，就需要裁判者具有这样的地方性知识，而特定社区的居民就具有这种地方性知识，故作为裁判者的陪审员就是从特定社区的居民中随机抽取的。在美国，法官在审理案件前经常要跟陪审员说：“你们不需要任何专业的法律训练，也不需精通法律条文，你们只要用来自生活的经验和感受对证据作判断就行了。”[10]148生活的经验和感受其实指的就是经验常识和情理观念。

初选过后，法官通知这些通过初选的候选人在指定时间到到法庭接受“庭选”。这是挑选陪审团过程中最为关键的时刻，双方律师都要参加。法官和律师就从这些人中挑选出12人(或少于12个人)作为案件的陪审员。获得公正陪审团审理是公民的一项基本权利。排除不合格候选人有两个步骤。

第一步是“预先审核(voir dire)”，字面意思是“说实话”。法官在辩护人、律师或当事人的协助下，向候选人提出许多问题，以此判断他们是否能胜任、是否存在偏见，法官通常给每人发一份问卷。问题除涉及候选人的个人情况外，还涉及一些与案件有关的情况，如你是否认识本案的被告人或受害人；你对被告人有无偏见；你对警察有无偏见；你对黑人有无偏见等。一般来说，对案情或当事人很熟悉的人和有偏见的人就不能作该案的陪审员。初审法官可自主决定候选人是否能保持中立。[3]413

第二步是双方律师对陪审团候选人行使否决权。有两种形式：一种叫做“有理否决”或“有理回避”；一种叫做“无理否决”或“强制回避”。前者必须提出法律认可的理由；后者则无需提出任何理由。“有理否决”无人数限制；“无理否决”有人数限制。例如，在可以判处死刑的案件中，双方律师各有20次“无理否决”权；在可以判处监禁的案件中，各有10次；在其他轻微型刑事案件中，各有3次。由于“无理否决”不必向法庭陈述理由，所以双方律师都很重视这些机会。他们在询问候选人的过程中，千方百计了解其社会地位、个人经历、种族血统等情况，以便尽量把那些可能在审判中倾向对方的候选人排除在陪审团之外。[11]4

美国是个多民族混居的国家。虽然共同生活在同一块土地上有同化的趋势，但是不同民族的人由于历史原因和现实原因而保留着不同的社会价值观念，特别是在涉及刑事审判的问题上。在美国律师界流行这样的看法：美国的黑人、爱尔兰人、犹太人、意大利人及东欧人往往是有利于辩护方的陪审员，因为他们在美国历史上的受迫害者经历会使他们同情被告人；而美国的英国人、德国人及斯堪的纳维亚人则常常是有利于公诉方的陪审员，因为他们不容易受怜悯心理的干扰。此外，公诉方喜欢银行家、股票经纪人和白领工人担任的陪审员；辩护方则偏爱工会活动家、艺术家、音乐家和蓝领工人担任的陪审员。大多数辩护律师还认为，就陪审员而言，年轻的比年老的好；女的比男的好；穷人比富人好；结婚的比单身的好。至于陪审员会情不自禁地在心理上倾向于同种族的当事人，那已经是一条众所周知的“永恒真理”了。繁复的陪审团挑选过程，特别是控辩双方都有机会剔除于己不利的候选人，使人们感到最后通过妥协而选出的陪审团是一个被操纵的工具。Abramson认为，“陪审员挑选技术破坏了社会对于参与司法程序的共同意识，而陪审团挑选的利益集团倾向进一步表现出来”，[12]344“对出身背景的过分强调，以及由此产生的筛选陪审员方法只会加强人们之间的隔阂，而导致相互信任的缺失。”[12]348

陪审团从社区选民中随机抽取产生，应该说这种产生方法体现了民主色彩，使任何人都有可能成为陪审员，除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力，或者有犯罪记录等特殊情况，否则社区的所有人都能有平等参与司法审判的机会，陪审团成为社区的缩影和镜子，社区中不同年龄(成年人)、性别、职业、文化程度、种族的人都有平等地参与审判的权利，民主和平等是紧密地联系在一起的，没有平等就没有民主，随机抽取体现了每个成年公民都有平等参与的权利和机会。但是我们发现，这种遴选的民主平等性仅仅体现在初选阶段，在庭选阶段，可是说陪审团候选人之间的民主平等性被打破了，预先审核、有理否决、无理否决应该说侵犯了普通公民平等参与审判的权利，如果按照民主理论进行推理的话，这些程序违背了民主遴选的方法，*民主遴选的方法一般是轮流执政、随机抽取(抽签)和选举等方式，具体参见(希腊)亚里斯多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社，2003年版，第153-154页。在遴选陪审员的过程中，无理由剔除也存在剥夺公民参加陪审的宪法民主权利，尊重当事人选择陪审员和普通公民参与陪审的权利存在着矛盾，怎样协调二者的矛盾。通过陪审员的如实陈述和法官对陪审员的询问，法官可以有理由剔除陪审员，但是标准是超越合理性怀疑的标准，如何确定何为超越合理性怀疑是个难题。参见Paula DiPerna , Jurieson Trial: Facesof American Justice,New York: Dembner Books,1984.；Stephen J. Adler, The Jury: Trial and Error in the American Courtroom, New York: Times Books, 1994.表明候选人在能否胜任和能否保持中立这些方面存在着差别，如果遵循民主的遴选原则，每个成年公民都是平等的，都有能力和资格胜任陪审员的工作，即使他或她审判之前已经了解了案情或者说与裁判结果有利害关系，都不能影响他平等参与的权利，试想村民选举村长，不能因为一个村民是候选人的儿子而取消了他的选举权，显然，在庭选过程中的以上规则体现的不是民主遴选的性质，应该说体现的是一种程序公正或者说程序正义，美国宪法清楚地写着公民有获取公正陪审团审判的权利而不是民主陪审团审判的权利，通过预先审核、有理否决、无理否决等庭选程序，法庭希望能够排除掉那些仅从程序上讲无法保持中立的候选人，选取一个公正的陪审团来参与审判。

(二)证据法规则

在英美，为了获得一个公正的陪审团审判，证据法在一定程度上是专门为陪审团设计的。“排除合理怀疑”的证明标准最初产生于陪审团审判。虽然陪审团审已经不是英美国家的主要审判方式，但大量刑事案件，尤其是重罪案件仍然使用陪审团审判。在适用陪审团审时，适用证明标准的规则是法官要处理的法律问题，所提交的证据是否达到证明标准则是陪审团要处理的事实问题。而陪审员是法律的外行，因此，在陪审团退庭评议之前，主持庭审的法官应对陪审团作总结提示或者说指示，让陪审团知道起诉方应达到的证明标准。

为陪审团设定证据法规则基于如下原因：

在人们对证据的判断发生分歧的情况下,法律并不要求所有的人都确认无疑,而是把认定证据的权力交付给特定的有权决定的人。在欧陆法律中,这就是法官,强调的是法官自由心证；而在英美法中,决断者则是法官和陪审团(在有陪审团审理的刑事案件中)。因此,不存在合乎情理的怀疑和优势证据原则在陪审团审判的案件中是针对陪审团而言的,并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑,更不要求当事人没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见,在司法中,证据的认定虽然有认识论的因素,但是最终的标准却是政治的,其中有政治合法性的权力。

现代社会随着科学技术高度发展，许多科学技术知识并应用到司法过程中，人类判断证据和发现事实的能力得到了很大提高，在司法中的证据问题方面，理性的因素和成分大大增加了。陪审团的裁决往往是根据经常常识的作出的判断，严格意义上说，不具有科学性，虽然作出的裁决是“排除合法情理的怀疑”，但未必科学和理性，为了保护当事人的合法权益，公正司法，法官在陪审团的证据认定与科学技术的证据认定冲突的情况下，依照证据法的规则，就会推翻陪审团的裁决。

民主是一把双刃剑，陪审团对证据的判断也是如此。近几十年来，陪审团在诉讼中的自由心证已出现客观化潮流，即在保障陪审团心证自由的前提下使心证尽可能客观、真实，防止陪审团过分主观，比如通过对某些证据证明力的法定化、以及各种证据规则来限制陪审团滥用心证的裁量权。事实上英美法中并没有自由心证概念，判断证据的原则可谓是自由心证与法定证据相结合，陪审团在判断证据方面受到诸多证据规则之限制，自由心证与法定证据主义的结合，比纯粹的自由心证更具有科学性。

在开庭审理中，法官会不断地给陪审团发出各种指示。例如：指出哪些证据属于违法证据，不具有证据效力，指示陪审团在认定事实不能采用该证据，如果陪审团采纳了该证据，则该陪审团作出的裁决就是无效的。法官与律师讨论案件中的程序事项时，陪审员也不能参与，因为陪审团不能裁决程序事项。

如果陪审制度仅仅是一项纯粹的民主制度，陪审团仅仅是一个民主机构，那么陪审制度追求的最高价值应该民主，而民主意味着人民要在司法中当家作主，人民作出的裁决应该是自由作出的并有最终的权威，按照这种逻辑，判断证据的原则应该仅仅遵循自由心证主义，而不因该采用自由心证主义与法定证据主义的结合，自由心证主义与民主的要求是相吻合的，而法定证据主义则限制了陪审团的民主决策的自由性。

法定证据主义显然体现的一种程序正义价值，在司法中，法庭对客观事实的追求是通过一系列证据法上的制度设计实现的，而证据法规则属于程序法，按照证据法律制度的要求作出的裁判就是体现“程序正义”的公正裁决，虽然这种公正的司法裁决并非一定能够揭示案件的真相，公正的裁判不等于符合案件真相的裁判，但为了防止陪审团权力的滥用，保护人权，而在判断证据时采用证据法定主义，显然出于一种平衡自由心证主义的考虑。

法定证据主义与自由心证主义两种判断证据原则的冲突和平衡，深刻的映射出程序正义与司法民主之间的冲突与平衡，司法活动的终极价值是追求司法公正，具体来说是一种程序公正，从理论上来说，陪审制度作为一种司法程序制度，追求的目标也应该是司法公正或者说程序公正，从实践上来，陪审团在判断证据、决定事实的时候，也是在证据法的约束下进行的，不是完全自由进行的，除了陪审团在刑事诉讼中作出的无罪裁决以外，在任何民事和刑事案件中，陪审团对事实问题的裁决如果违法，法官都可以依照证据法给予推翻，陪审制度的民主意义在程序正义的约束下，可以说大打折扣或者说严重被削弱了。

(三)陪审团被隔离

在正式开庭审理之前，法官将注意事项详细地以书面形式告知陪审员。告知哪些事可以做，哪些事不能做。例如：不得与任何人讨论参加陪审的案件(包括其他陪审员)、未经批准不得擅自离开法庭、未经同意不得使用电话、其他人与陪审员非法接触的要及时报告法官、不能阅读关于本案的报纸等等。一般情况下，陪审员也不能单独与法官会面交谈。如果要与法官会谈，也必须有双方当事人的律师在场。法官要求陪审员注意的事项有时多达几十项。每个陪审员在阅读完这些文件后签上自己的名字，表示自己已经了解了这些注意事项。[13]陪审团有一个协调和组织者，此人可被称为陪审团的“陪审长”。陪审团的团长由全体陪审员选举产生。[14]343

在某些重大的刑事案件和民事案件的审理中，法官可以根据情况将陪审团与外界隔离开来，以避免陪审员受到外界的干扰。将陪审团隔离的情形是很少发生的。被隔离的陪审员通常住在指定的酒店，有警卫看守，未经法官许可，陪审员不得擅自离开住处。在隔离期间，陪审员不能看报、看电视等，以防受外界影响。例如著名的辛普森案件的审理，其陪审团就是与外界隔离的。国外开庭审理案件一般都是连续审判，从开庭起一直到作出裁决，除法定休息以外，不得中断。[15]89-90

三、民主陪审在实现正义实践中的局限

美国宪法及其修正案的条文，确立了刑事诉讼和民事诉讼中的陪审团制度，保证了被告人受公正陪审团审判的权利。由于宪法将“享有陪审团审判的权利”视为公民的基本权利，因此，陪审团在美国远不是司法的象征而是民主的象征。审判与他们相同的人的普通男女被认为是象征着他们与政府分享司法权力的理想。[16]508充当陪审员的前提条件是他(她)必须公正、客观，没有在审判以前就对被告人产生了有罪或无罪的成见。陪审团对案情有独立审查权，不受包括法官在内的任何人的干涉。如果陪审团裁决被告人无罪，被告人就会被当庭释放，即使在以后发现了新的证据能证明被告人有罪，被告人也不会再受审判，因为美国法律规定“任何人不得为同一罪行，接受两次生命或肢体上之危害。”*参见美国联邦宪法修正案第5条第2款，“一罪不二罚”原则。这样，尤其在刑事诉讼中，挑选陪审团就成了控、辩双方的“兵家必争之地”。 但是何为公正的陪审团？这是一个很难说的清楚的问题，人们希望，一个决策制度“应该是大部分民众在小规模形式意见上的精确反映，它应该像人民一样去思考、感受、推理和行动。”[17]118随机抽取组成的陪审团应当与其所处的时代的正义观、与人民的正义观协调一致。但在美国这样一个文化多元、种族多元、民族多元的社会里，使陪审团成为一个真正代表社会公众的组织，是一个难题。种族矛盾一直是美国一个重要的社会问题。美国曾在1992年爆发过严重的陪审团裁决引起的种族骚乱。[18]每个人都承认的是：种族主义一直都是影响辛普森案的一个不可忽略不计的因素。[19]220“某个群体的人们一旦对某些案件产生浓厚的兴趣与关切，而审理这些案件的陪审团席上如果没有该群体的人员，他们就会觉得沮丧。然而，像陪审团这样一个很小的组织里，不可能确保种族、性别、性倾向、身体障碍、宗教信仰、民族、财富和年龄都有成比例的代表性。”[18可见，尽管采取了一系列措施如预先甄别、绝对回避、封闭隔离式审判、赞助性行动等来防止非法律因素对陪审团的不正当干扰，但只要这种种族歧视问题存在着，我们是无法提供一种机制保证陪审团绝对不受种族主义或其他偏见的影响的。

在辛普森一案中，迥异的刑事和民事诉讼结果也使许多人深感诧异、震惊和难以理解。许多人不约而同地产生了疑惑：既然民事裁决是辛普森对两名受害人之死有责任且要对受害人家庭承担巨额赔偿，这就说明辛普森的确杀了人；而既然他杀了人，为什么他又能永远逃避刑事惩罚？反之，既然刑事判决他无罪，为什么民事裁决又确定他负有责任并要巨额赔偿？这两个判决不是自相矛盾吗？

但分析案件的审理过程及美国的司法制度，我们可以说，无论如何，刑、民两种诉讼结果都是按法定程序作出的，都是符合逻辑和合理的。至于结果实质上的不同，取决于美国宪法、法律制度和社会大环境的多种因素。刑事诉讼和民事诉讼的证明责任要求不同，刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告人享有的权利不同，刑事诉讼和民事诉讼的审理法院不同，都对结果的不同产生了很大的影响。但在此案中，导致两个裁判截然不同的最直接、最根本的原因，在于刑事裁判和民事裁判是由两个人员构成完全不同的陪审团所作出的。如Jeffrey Abramson教授所说：“此案刑、民事诉讼中所有的区别均因两个诉讼中陪审团的黑白分明的人种组成而逊色。两个陪审团，两个社会，两部正义的法典。”[12]10

与陪审团的选任标准密切相关的是民事审判中所谓的“特别陪审团”(Blue Ribbon Jury)问题。特别陪审团是由在某一方面具有专门知识的人士组成，设立它的目的是为了解决一些疑难复杂的技术问题。特别陪审团是一个富有争议的问题，因为它舍弃了陪审团的民主代表性选任原则(随机抽取)而转向挑选一群精英分子来组成陪审团。美国各州仍通过普通法或者成文法设定规则的形式，规定在某几类案件中加以适用特别陪审团。在决定一个特定案件是否应当采用特别陪审团时，法院通常考虑以下问题：其一，是否普通陪审团无力裁判案件中的事实争议；其二，审判所需时间是否过于漫长；第三，使用特别陪审团是否会对双方当事人产生不公众的影响。特别陪审团的问题，其实是一个关于什么是理想的陪审团的问题。一方面，挑选方法应本着陪审团成员应当具有广泛的民主代表性这一原则；另一方面，又应当保证陪审团成员有足够的能力和知识去裁判案件。特别陪审团就照顾了后者，而丧失了民主代表性原则，民主代表性和裁判能力是选择民事陪审团遇到的一个矛盾。所以Abramson教授说：“现在，陪审团是作为一个日益复杂化的社会良知而存在的。但是，在知识和公正之间，陪审制度存在着一个两难”，[12]339陪审团的合法性不但依赖于其民主性，同时也更依赖于它反映社会集体智慧的程度和公正性。在有些案子中，由现代科技手段所提供的证据非常关键，而陪审团成员的文化水平一般都不高，所以很难理解复杂的证据，在这种情况下，律师很容易利用陪审团的无知而得到利己的裁决，“杰出律师的主要用心所在，就是打动陪审团的感情，而且正如对付一切群体一样，不要做很多论证，或只采用十分幼稚的推理方式”。[20]144

综合以上的观察，陪审团这种保证“受同类人审判”的制度，人们一般认为是民主在司法领域的张扬。但实践中，民主与正义二者并不总是一致的，民主的审判有时容易偏离公正的方向。民主与正义，孰轻孰重？如何在坚持一定民主的前提下，最大限度地追求实质的正义，是陪审团制度自我完善和改进的方向。

四、努力使陪审团成为协商民主的制度角色

陪审制度协商民主的制度性规定。英国1974年陪审法十七条的规定了陪审团的裁决要求，陪审团可以以11：1或者10：2的票数作出裁定；陪审团人数不足12时，则可作出10：1或者9：1的裁决。票数为9：2则不能作出裁决。陪审团的人数降到9人时则必须作出一致裁决，但是如果是多数票裁决，陪审团评议的时间至少不能少于2小时，或者不能少于法官根据案件性质和复杂程度认为评议需要的更长的时间。美国陪审团裁决也经历了从要求全体陪审员一致通过到9人的多数通过的转变。这一转变是在Johnson v. Louisiana案中完成的。*参见Johnson v. Louisiana, 406 U.S. 356 (1972); Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404 (1972). 不知道是不是巧合, 英国几乎在相同的时候放弃了全体一致的要求，参见Public General Acts (Juries Act), 1974, ch. 23, 17 (Eng.). 在此之前，全体一致作为普通法刑事程序中陪审制的要求已经持续了几百年。这里所探讨的一个主流替代性规则——多数决定规则，在1367年以后就被拒绝使用了。需要指出的是，英格兰的陪审员如果在庭审过程中因故缺席，不能替补，故最后在陪审团评议时陪审员的人数可能少于12人，美国则因为可以替补，所以陪审团人数一直保持在12个人，这是为什么英格兰规定了不同的多数票，而美国仅规定了9人的多数票的原因。陪审团是采取一致裁决还是多数裁决规则的在美国学界争论激烈。

赞成一致表决，全体一致原则的一个重要好处在于，对说服持不同见解的人的需要，使得对事实的讨论和协商将更为全面，也是道德权威的主要实现方式，同时也能防止社会分裂成几个对立的阵营，全体一致的协商原则更有可能使结果正确。体现了协商民主的范式，趋向于让人们团结在一起追求共同的福利，陪审团不仅体现程序民主，还是要追求实体民主的实现。[12]340

应该说，陪审制度是非常重视评议过程的，评议的过程往往都是时间限制，虽然说裁决规则由一致裁决向多数裁决转变，但这种多数裁决不是简单多数表决，而是仍然是一种接近一致意见的绝对多数裁决，这应该是陪审制度向司法效率的一种妥协。

平等交换意见的对话模式，使陪审团评议包含了协商民主的思想。让陪审员面对评议和对话，其所有意义都在于，通过与他人交谈而改变人们对案件的先入为主。通常认识到的理想是，在陪审团中，力量流向说服——人们改变心意不是出于便捷，而是因为他们的见解在倾听他人的见解时已经确实改变。当评议一这种形式进行时，证明的是集体智慧而不是政治妥协。协商民主不是把目标放在个人利益的叠加结果上，而是放在意见的形成过程上。“很难想象，在一个完全包容的制度设计中，所有的公民都有权参与政治决策过程。公民陪审接近于这一理想，它通过随机抽样程序建立了一个有广泛代表性的陪审团。”[17]117

民主不是司法制度所追求的唯一价值，同时即使全体一致的原则同民主相契合也不必然导致应当在刑事程序的陪审制中推行这种原则。最重要的是陪审制需要反映外在民主观，而外在民主则要求陪审团的裁决结果尽可能正确。没有任何一种决策规则能够保证万无一失，但是哈贝马斯等人主张的全体一致协商原则更有可能是正确的。[21]

公民陪审团可以被理解为“增强政治决策合法性的民主批判性程序”。[17]118认识到公民陪审不应被简单地加以批判，而是作为更广泛民主程序的一部分，这是很重要的。公民陪审不是医治所有当代民主弊端的万灵药，而需要自更宽泛的机制和政治背景中去理解它，至少，公民陪审团可以被视为对代表制的补充，一种把正确的公民观点带入决策程序的方式。[21]118在如何为公民提供有价值的协商机会使之参与决策程序方面，公民陪审团为协商民主理论家提供了有价值的制度模式。

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责任编辑：林 衍

Jury System and Procedural Justice

Zhang Zhi-wei

(School of Law, South China Normal University, Guangzhou 510631, China)

From the perspective of procedural justice, jury system is a system in pursuit of an impartial jury instead of seeking a democratic jury because democracy and justice are two different concepts and pursue different values. Democracy seeks the people being the masters of the country, and the pursuit of justice is just. The jury in the selection stage is preapproved and there is no reason to eliminate, which is contrary to the requirements of democratic equality. Jury system is designed in accordance with the requirements of procedural justice and its purpose is the pursuit of an impartial jury. How to maximize the pursuit of justice in the premise of democracy is the direction of self perfection and improvement of the jury system.

jury system; procedural justice; democracy

2016-06-28

广东省高校优秀青年创新人才培养计划项目“陪审团现代价值研究”(wym11038)

张志伟(1977-)，男，河南杞县人，华南师范大学法学院副教授，法学博士,从事法理学与司法制度研究。

DF02

A

1009-3745(2016)04-0090-10