合同方法保护非物质文化遗产:理论、经验及对我国启示

杨长海

(西藏民族大学，陕西 咸阳 712082)



合同方法保护非物质文化遗产:理论、经验及对我国启示

杨长海

(西藏民族大学，陕西 咸阳 712082)

非物质文化遗产是群体或个人重要的经济性财产。《生物多样性公约》等国际法文件中引入事先知情同意制度为各国通过强制性合同方法规制非物质文化遗产的跨国利用提供重要的制度参照。然而，事先知情同意再国外的相关实践并不令人如意。对于强制合同中的代表问题，应采取一种审慎的方法：应采取国家主权与习惯做法相结合的方法，同时兼顾我国非遗源生地传统群体缺乏非遗交易特别是跨国贸易相关经验的事实。

非物质文化遗产；跨国利用；合同方法

一些外国公司通过知识产权利用传统文化遗产的行为，如将传统医药中植物原料用于新药开发目的，已激起土著群体的愤怒。在我国，也不乏传统资源被国外剽窃的案例，如藏药验方遭国外不当利用。*据悉，西藏25 味珍珠丸处方被瑞士医药公司利用，研发出新药28味PAMD 胶囊(丸)并抢注专利。另如，日本某传统医药研究机构，经过3年的科技攻关，分离提取了藏产雪莲花的有效成分，用考于研发和创制治疗风湿疾病与美容养颜的保健产品。参见仁旺次仁：《谈加强保护藏医药知识产权几点思》 ，载《中国民族医药杂志》2011年第7期，第75页。如何防范传统知识免遭盗用、滥用已成为非物质文化遗产(以下简称“非遗”)保护的一个重要命题。1992年CBD(《生物多样性公约》)引入了“事先知情同意”概念并将此确立为一国规制遗传资源的获取以及相关利益分享的基本原则。2007年联合国《土著民族权利宣言》中也再次确立了土著民族传统文化表现形式开发或利用的事先知情同意原则。然而，强制合同方法在国外的实践并不令人如意。事先知情同意制度相关经验和教训，对该项制度在我国国内法中的应用具有启示意义。

一、合同方法保护非遗的理论依据

联合国《保护非物质文化遗产公约》(以下简称“非遗公约”)的一个显著特征是其措辞的原则性及其术语的不明确性。非遗公约只提供一个非遗保护的基本框架，许多问题留待缔约国实施加以解决。特别值得注意的是，非遗公约对非遗的所有权、控制权、商业性利用及其保护衍生的利益等问题缺乏特别的规定。然而，可以肯定的是，尽管非遗公约没有解决非遗的定性问题，非遗公约中确定的这些传统文化表现形式同时也是创造、管理以及传承这些遗产的群体或个人重要的“经济性”财产。[1]非遗以及渊源于这些遗产的特定项目可以成为商业活动的标的[2]，通过商业性利用而产生经济利益。

根据非遗公约第二条，公约保护的范围不仅包括非遗的无形因素，也包括非遗的有形因素。由于许多情形下无形文化遗产(非遗)与有形文化遗产在形式上可能重叠，二者之间的差别实在难以界分。《非遗公约执行指令》*该指令于2008年非遗公约缔约国大会第2次会议通过，2010年第3次会议对该指令做了修订。承认，某些非遗形式中存在商业活动的可能性。该指令指出，文化商品的交易或与非遗相关的服务贸易能唤醒人们对于这类遗产重要性的认识，提振当地经济，增加研习者的收入，从而改善研习者的生活条件(第116段)。该指令还强调了避免商业性滥用重要性，以及找到在商业利用者、公共管理与文化业者之间适当平衡，保证商业性利用不致于扭曲特定群体非遗的原意和目的(第117段)。进而，该指令设想非遗业者通过协议授权商业性利用非遗的可能性。(第140段)。这种可能性对于UNESCO框架下那些列入名录遗产特别是那些被列入人类非遗代表作名录遗产的商业性开发产生重要影响。在非遗语境下，非遗的私法保护方法成为一个重要命题。*私法保护与公法保护的区别在于：后者是指旨在保证遗产的存续性和可持续性的行动如与记录、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴等为主要形式的保护措施。我国法学界在非遗背景下也掀起了一场非遗法律保护方法的大讨论，讨论主要围绕行政法为主导的公法和知识产权为主导的私法展开。传统知识、民间文艺、工艺等非遗表现形式及其他因素的私法保护主要涉及预防滥用、遗产管控以及与遗产有关集体或个人权利的执行机制。非遗公约也承认WIPO和WTO工作和相关活动的重要性以及知识产权国际公约的意义。为此，非遗公约第三条确定，公约中任何内容不得解释为“影响缔约方在任何知识产权国际公约下的权力和义务或公约当事方利用生物或生态资源的权力和义务”。

由于现有知识产权制度保护非遗方面的明显缺陷性(如只保护基于非遗的创造性产品或作品)以及知识产权制度本身的负面影响(如非遗商业化)，依靠现有知识产权制度可能在某种程度上破坏传统群体对其非遗的期望。例如，虽然专利法与传统知识的商业性利用相关，比如利用某些植物治疗疾病，但专利制度通常不能够为知识起源地群体提供利益。在专利申请情形下，当医药公司通过现代化分离技术析出植物中的活性成分并在此基础上开发出新药品向专利局提出专利申请时，现有的专利制度并不要求医药公司与植物源生地群体分享利益；商标并不能防范那些不使用商标的仿造品的利用；[3]地理标志只不过起到提供产品地理起源方面的参考信息作用，它并不保护传统知识或文化表现形式本身。[4]许多非遗实践、技能或其他表现形式因不能满足现有知识产权的保护要件而缺乏充分的保护。这些表现形式通常被视为公共领域的一部分。新颖性要求作为版权保护要件给非遗有关作品保护带来特别困难，因为这种作品通常根据既有传统文艺实践而作，而且往往强调先辈特有的表现形式。现有知识产权制度通过授予所有者专有权而达到保护知识的目的，而不顾这样会破坏非遗相关群体的主张和状态，甚至不顾非遗相关传统价值和习惯做法，这样的缺乏灵活性做法会产生不良结果。因此，有学者主张，出于保护传统群体利益的目的，需要采用特殊的规则以管控与非遗相关材料的获取。[5]

私法领域中有助于传统群体管控其知识和文化表现形式的当然不止于知识产权。其他的法律工具包括合同方法和准合同方法。比如，一方通过不公正手段不正当地获取传统知识的使用权获取不正当利益，权利人主张不当得利返还。[6]除此之外，合同法似乎特别适合于属于传统群体整体所有的文化表现形式的保护。合同属于一种“通过补偿的交换机制”[7]而使信息、知识、思想等因素的转让成为可能。通过合同机制保护与控制非遗，可保证传统群体开发利用其遗产并从中获取相关经济利益。

由于非遗公约的有限性，国际法领域有关传统群体资源商业性利用的其他相关规制的发展便具有格外重要意义。这方面，CBD被认为是可能对传统知识的保护及其商业性开发利用(该公约的一项重要贡献是将其适用范围扩展至与遗传资源有关的传统知识领域)产生重大影响的一个平衡性国际公约。CBD主要目标是通过引入强制合同(“事先知情同意”)制度 ，确保因利用自然资源与遗传资源而产生的利益得以公平和衡平的分享。该目标有助于发展中国家和传统群体因其资源在医药、化妆品及其他产品的开发利用中而获取应有的补偿。根据CBD第十五条，获取遗传资源，须经提供该资源的缔约方的事先知情同意。且提供方与利用方须根据协商机制达成相关条款，以确保提供方其资源使用的利益得到分享。CBD中明确引入事先知情同意制度的意义在于为法律关系中被认为处于弱势低位的一方提供保护。CBD中强制合同条款还启示，如果从保护传统群体权益出发，出于保护弱者目的，“事先知情同意”可以成为任何传统文化表现形式交易中的一个特别重要的因素。“事先知情同意”符合任何法律制度中所有涉及“同意”情形下伦理方面的要求。这也是联合国2007年《土著民族权利宣言》除包含土著民族资源相关的知识产权条款(第三十一条)外，还特别确立了土著民族传统文化表现形式开发或利用的事先知情同意原则。其第三十二条规定：“各国在批准任何影响到土著民族土地和其他资源的项目前 应本着诚意 与土著民族协商和合作，征得他们的自由知情同意。”

二、非遗保护合同方法的关键因素：代表(代理)权问题

传统知识和其他传统文化表现形式合同的谈判和缔结在很大程度上受一关键因素影响：谁将代表相关群体订立合同？谁将担当相关群体的管理人或代表人相关处置至关重要。非遗公约中并无就这些问题相关的详细规定。从非遗公约通过的实际情况来看，由于公约的框架及其限制，公约意图将非遗保护有效性建立在缔约国此方面的国内立法基础之上。根据非遗公约第十三条，为保证非遗的保护、发展和提升，缔约国应努力采取的措施包括：指定或设立一个或多个主管机关保护其领域现有的非遗；采取适当的法律、行政等措施以促进这类遗产的经营管理及其传播；确保在尊重有关获取这种遗产习惯做法基础之上对于非遗的有效利用。

由于非遗持有人的代理人或代表人很难决定，因此非遗有关的交易中应该采取审慎方法，确保做出同意意思表示的人有相关的资格和能力。这意味着：首先，同意的能力或资格是创制的；第二，同意人须完全了解她或他同意的内容；第三，同意人须完全理解同意行为的含意。[8]68综合以上有关谈判能力必需考虑的因素，在两个方面必须有审慎的评估：其一是同意主体是否是真正的代理人；其二是同意主体是否能执行与其权利相关的意志。

有人建议，订立有关非遗交易合同的代表人或代理人须与UNESCO框架下非遗名录包括国家级名录中所必需记入的遗产代表性项目的代理人基本相同。理由是，这些名录中记录的文化财产构成第三方使用非遗的一个基本起点。[9]未来能够做出有关遗产使用决策的同样也是这些角色。群体参与非遗相关决策程序是2003年非遗公约的一个主要问题。*《保护非物质文化遗产公约》第十五条：“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的社区、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”因此确定谁是非遗某种表现形式所在地方某个群体或族群的实际的或适格的代表人成为一个问题。非遗公约相关实践表明，当遗产表现形式属于整体族群所有或属于不容易识别和分离的特定社会的一部分，应与协商的部门就会很多。这种做法在UNESCO非遗代表性项目记入名册中表达同意的文件有列明。一些纯地方性的非遗表现形式其传承者可以单方面作为代表人。另一些非遗表现形式传承范围相对较广，牵涉多重的角色或部门。此情形下，代表性机构应成为主要规则。

而在其他情形下，则应更多参照相关群体的传统规则和实践中的习惯做法，因为特定情形下传统知识或文化表现形式的持有人也是群体认为是其共同遗产的管理人。然而，实际上，特定群体控制其文化传统使用的程度与其实施控制的具体办法之间很可能存在很大程度的不一致性，因为群体的样态呈现多样化，其组织形式也不尽相同。尊重土著群体的实践和规则因此成为非遗利用人识别特定群体及其非遗的一个关键因素。《非遗公约执行指令》第十三条的内容涉及对于相关习惯做法的尊重，为此，缔约国应当努力培育对于接近并获取非遗因素相关的实践的尊重。

有一个不容忽视的事实，那就是传统群体往往缺乏与非遗交易相关的经验，因此在此情形下，由官方指定机构的参与便具有特别的正当性。《波恩准则》中设立的的一个关键因素便是建立国家机构负责接近与获取资源的授权并具有授予事先知情同意的法律权力。况且，从资源潜在利用者和非遗的商业性利用可行性的角度来看，重要的是，从非遗持有人那里获得同意使用非遗的交易成本不至于过高。关于这一点，《非遗公约执行指令》第三章专注于传统群体、族群和个人，以及非遗专家、研究中心以及非政府组织的参与。这些条款都旨在促进缔约国创设一个机关或一种协调机制便于其版图范围内非遗各种表现形式的识别和管理中相关群体及其他风险承担者的参与。CBD第十五条之所以规定获取遗传资源应获得提供资源缔约方的事先知情同意，公约显然有意将事先知情同意原则适用于适格的政府机构，而非个人或非政府当事人。第八条特别要求缔约各方“在传统知识持有者认可(此处英文为“approval”而非“consent”)和参与基础上促进这类知识、创造与实践的广泛应用”。“认可”( approval)与“同意”( consent)并非同一概念。虽然“认可”与“同意”是近义词，但认可并不明确要求其须根据事先充分公开的相关信息。CBD中的以上设置合乎非遗资源跨国交易国家主权原则，即国家对其领土范围内一切资源具有最高的控制权。可否取得和利用非遗资源的决定权归于各国政府，并依照国家法律行使。WIPO《保护传统文化表现形式条款草案》文本中，赋予国家机关授予许可证以及收集使用传统文化表现形式所产生的利益等相关权力。这样的公权力同样可以在非遗合同交易中发挥重要作用，尤其是在执行适当的方法确保相关群体作为第一受益人方面，这也是《非遗公约执行指令》中所要求的内容。

三、非遗保护合同方法经验及其对我国启示

事先知情同意相关实践中最值得一提的案例是被称为“秘鲁新药植物资源”的项目。该项目从1994年启动到2000年结束。经费来源于4家美国政府机构，并在“国际合作的生物多样性群体”(ICBG)项目下开展工作。[10]CBG项目旨在支持CBD原则同时促进生物多样性在工业上的应用。项目基金的受益人之一是密苏里华盛顿大学，其合作伙伴包括秘鲁两所大学、一家医药公司(Searle)以及阿瓜鲁那(Aguaruna)族人。阿瓜鲁那族是一个有超过45000人口的亚马逊民族，他们生活在超过180个族群中，其中大部分附属于至少13个组织，这些组织要么由阿瓜鲁那人单独经营，要么由阿瓜鲁那人与邻近族群共同经营。项目主要工作是收集阿瓜鲁那族使用的药用植物并进行研究，发现其科学的和商业上的用途。该项目值得肯定之处在于：第一，土著群体与大型医药公司之间的直接谈判具有开创性。第二，缔结技术秘密许可证是前所未有的尝试，将秘鲁阿瓜鲁那民族的传统植物知识视为有价值的技术秘密，第一次赋予土著群体对于其传统知识控制权和所有权，就知识的所有权而言此举具有重要意义，也是合同法领域的创举。

然而，项目启动后不久“事先知情同意”便成为项目的一大挑战。华盛顿大学起初确认阿瓜鲁那高马腊尼翁社区中央组织(OCCAAM)为其合作伙伴组织。按照他们设想，该组织的同意应视作全体阿瓜鲁那人的同意。然而，一旦做出这个授权，华盛顿大学即被告知与一个更大的更有名的组织阿瓜鲁纳万比萨族群理事会(CAH)进行接触。经过相关交涉后，ICBG团队与CAH之间达成了一个有关采集植物年费与使用费的基础性书面协议。随后，华盛顿大学又与Searle公司达成一项内容更具体的协议，根据该协议，华盛顿大学首先从Searle公司那里获取相关费用，然后再将费用一部分转交给CAH，后者不满这样的交易是在没有其直接参与情形下进行的，并开始提出反对。两份协议一经公布，华盛顿大学与Searle公司即被当作生物海盗招惹谴责，因为他们提供给阿瓜鲁那人的利益分红份额太小，相关实质性谈判中排除了他们的参与，且不透明。显然，从一开始一个问题就被忽略了，那就是CAH代表阿瓜鲁那全体45000人谈判的代表资格不够充分。

1995年，CAH从项目撤离，使得项目合作伙伴中无阿瓜鲁那族群代表。于是华盛顿大学决定再次接触OCCAAM，结果达成一个更具接纳性详细书面协议，恢复OCCAAM加入ICBG团队。CAH公开表示谴责，OCCAAM则表示支持ICBG活动，在取得另外两个阿瓜鲁那组织支持下，反对CAH作为族群代表。正是在这个节点上，全国土著群体联盟(CONAP)介入项目，OCCAAM与另外两个阿瓜鲁那组织作为其旗下的附属组织。CONAP 组织召开各群体和组织首领会议，与会者包括OCCAAM与若干其他阿瓜鲁那组织的代表，另外邀请邻近一群体及ICBG项目代表，包括公司及其他相关个人参加。会议成果是组成包括CONAP与若干阿瓜鲁那组织新的合作伙伴。尽管如此，这些组织代表阿瓜鲁那族群授权同意的资格仍受到质疑：CONAP及其附属机构并不自动意味着全体阿瓜鲁那族人的同意。在许多情况下，单个群体挑战CONAP及其附属机构代表他们接受项目，并拒绝ICBG研究者在其族群领域内工作。ICBG项目经验表明：事先知情同意制度在不同的社会和文化背景下的任何实践要达到理想的结果是一件极具挑战性的事情，弄不好可能导致不能令人满意的代表程度，甚至导致族群的极度分裂。

稀缺资源可以用来造福全人类，但保护资源提供者利益，是传统知识可持续发展的重要保障。为此，才有了国际法文件中关于传统资源获取与利益分享的规定。当前，传统资源丰富的国家在资源保护方面一个重要趋势是加紧制定有关传统资源的“获取立法”，以国内法的形式规定事先知情同意和利益分享的程序和内容。我国2011年《非物质文化遗产法》中无使用利益分享和事先知情同意相关内容。虽然该法第十六条涉及“同意”，但该条处理的非遗的调查主题，条文中“同意”是指对非遗进行调查时征得调查对象的同意，并不是国际法文件中的事先知情同意概念。《非物质文化遗产法》虽然对非遗的商业性利用做了原则性规定(第三十七条)，但存在非遗开发利用的主体不明确的问题。[11]《非物质文化遗产法》对于防范盗用和滥用非遗等不当利用行为缺乏具体规制。事先知情同意作为程序性规定，目的在于确保传统文化表现形式的主体相关实体权利的实现。从这个意义上讲，我国相关立法十分必要。

ICBG项目启示我们：对于事先知情同意制度中的同意代表或代理问题，应采取一种审慎的方法，确保做出同意意思表示的主体有相关的资格和能力。对于这项颇具挑战性工作，笔者认为，我国应采取国家主权与习惯做法相结合的方法。坚持三个基本原则：第一，国家主权原则；第二，保证群体参与原则；第三，兼顾利用者交易成本原则。同时兼顾我国绝大多数非遗源生地传统群体缺乏非遗交易特别是跨国贸易相关的经验的事实。由于我国部分传统知识或非遗表现形式存在多部门交叉管理情形，笔者主张组建由包括文化、农业、卫生、环保、科技等主管部门组成统一的协调管理机构作为同意代表机构，同时规定代表机构作出同意表示前须取得非遗资源源生群体的同意或支持，以保证相关群体最大程度的参与。这样做既符合我国非遗保护实际，也符合《波恩准则》中建立国家机构负责接近与获取资源的授权并具有授予事先知情同意的法律权力的要求，也符合非遗公约、《土著民族权利宣言》、CBD以及WIPO相关法律文件中有关缔约国创设相关机关或协调机制以便于非遗的识别和管理中相关群体的参与以及收集使用传统文化表现形式所产生的利益，确保相关群体作为第一受益人等相关布置。

[1] 费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考[J].江西社会科学,2006,(5).

[2] 黄玉烨.论非物质文化遗产的私权保护[J].中国法学,2008,(5).

[3] 张玉敏.民间文学艺术法律保护模式的选择[J].法商研究,2007,(4).

[4] 杨长海.非物质文化遗产知识产权保护再思考[J].河北法学,2014,(12).

[5] M. Torson, J. Anderson.Intellectual Property and the Safeguarding of Traditional Cultures(Legal Issues and Practical Options for Museums,Libraries and Archives) [R].WIPO,2010:67-82.

[6] L.Lixinski.A Framework for the Protection of Intangible Cultural Heritage in International Law[D].EUI,Florence,2010.271.

[7] 李建伟.民法60讲[M].北京:人民法院出版社,2012.

[8] D.Beyleveld,R.Brownsword.Consent in the Law[M].Hart Publishing,Oxford,2007.

[9] L.Lixinski.Intangible Cultural Heritage in International Law[M].Oxford University Press, 2013.222.

[10] G. Dutfield.Protecting the Rights of Indigenous Peoples: Can Prior Informed Consent Help? [A]. R.Wynberg,Indigenous Peoples,Consent and Benefit Sharing: Lessons from the San-Hoodia Case[C].Springer Science+Business Media B.V.,2009.59.

[11] 王吉林.非物质文化遗产开发利用的私法规制[J].河北法学,2011,(11).

责任编辑：韩 静

The Application of Contractual Method in the Protection of Intangible Cultural Heritage: Theory, Experience and its Enlightenments

Yang Chang-hai

(Xizang Minzu University, Xianyang 712082, China)

Intangible cultural heritages (ICHs) are the important economic assets that belong to communities or individuals. Such international documents as United Nations Convention on Biological Diversity (CBD) have established an institutional basis for the contracting parties by setting up a prior informed consent system (PIC). However, the practice of PIC system is not satisfying. The cautious attitude shall be adopted towards the issue of representatives in compulsory contracts by combining national sovereignty and conventional practice together and knowing the fact that traditional communities from the places of the origins of ICHs in China lack relevant domestic and international experiences of transactions of ICHs.

ICH; transnational exploitation; contract method

2016-05-01

国家社会科学基金一般项目“藏区《非物质文化遗产法》实施研究”(14BFX114)

杨长海(1965-)，男，安徽安庆人，西藏民族大学副教授，博士，从事国际法、非物质文化遗产法研究。

DF525

A

1009-3745(2016)04-0123-06