促进土地承包经营权依法流转——以北京市顺义区为例

张文婷

（中共北京市顺义区委党校，北京101300）

促进土地承包经营权依法流转
——以北京市顺义区为例

张文婷

（中共北京市顺义区委党校，北京101300）

土地承包经营权依法流转，可以最大限度地发挥土地产出价值，有利于推动农业现代化进程。北京市顺义区在农村土地承包经营权流转中存在的如农户对土地承包经营权流转意愿存在差异、流转价格不合理、信息渠道不畅、流转行为不规范等问题，在我国各地也都存在。为此，完善土地承包经营权依法流转，必须确认农村土地产权关系，健全土地流转收益持续增长机制，强化土地流转服务体系，发展产业带动机制，进一步规范土地承包经营权流转行为。

土地承包经营权；依法流转；流转价格；流转行为

党的十八届三中全会明确提出，依法维护农民土地承包经营权，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营，积极发展多种形式规模经营。新形势下，深入贯彻中央重要精神，不断探索在区、县基层推动土地承包经营权流转的有效路径，对于推动农业现代化进程具有重要意义。

顺义区位于北京市东北郊，地处平原，农业资源丰富，是首都重要的绿色食品生产、加工基地和农业科技推广示范基地。近年来，顺义区委区政府充分认识到发展农业适度规模经营的必要性，采取依法、自愿、有偿的原则推进土地承包经营权流转，有力地推进了农业规模化、集约化经营，加快了农业现代化进程。但是，从经济发展及剩余土地长远发展现状来看，应进一步对土地流转工作进行合理规划，以最大限度地发挥土地产出价值，带动农民增收致富，实现城乡一体化。

一、顺义区土地确权及土地承包经营权流转概况

土地确权是农地流转的前提和基础。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》指出，对土地等资源性资产，重点是抓紧、抓实土地承包经营权确权、登记、颁证工作。可见，土地承包经营权确权作为中央的一项大政方针，对于保证现有土地承包关系稳定并长久不变、实现土地三权分置、推动土地规模经营和适度流转具有极为重要的作用。

顺义区于1999年在本市率先对土地进行了确权，将1999年12月31日作为土地确权时点日，对区内426个行政村的土地进行了确权，稳定了承包关系。2003年，为贯彻落实《中华人民共和国农村土地承包法》和农村税费改革政策，顺义区在北京市率先全面启动了完善农村土地承包经营权确权和规范土地承包经营权流转工作，至2004年6月底，顺义区率先完成了落实农村土地承包经营权、规范农村土地承包经营权流转工作即二次确权工作。在土地确权工作中，顺义区根据北京市委市政府印发的《关于积极推进农户土地承包经营权确权和流转的意见》，结合本区实际，采取了确权确地、确权确利与确地确利相结合三种形式。

确权工作初显成效，在继续开展农地流转、促进农地规模经营、发展现代农业的形势下，顺义区采取了一系列措施推动土地承包经营权适度流转。截至2014年年底，顺义区现有确权行政村371个，确权土地面积62.3万亩，确权人口36.2万人，确权后流转面积46.9万亩，占总确权土地面积的75.3%。

二、顺义区土地承包经营权流转中存在的问题

（一）农户土地承包经营权流转意愿存在差异

课题组对部分村的农户发放了系列调查问卷并进行了访谈，详情如表1～3所示。

表1 样本农户流出土地的原因

从表1可以看出，“自己耕种土地收益太低”是农户流出土地的最主要原因，这从一定程度上说明独自耕种的收益对农户的吸引力偏低。村集体在促进土地流出中也发挥了非常重要的作用，在流出土地原因中选择“村集体（或政府）支持”的高达57.14%。选择“长期（在外）工作或者经商”的比例也比较高，说明顺义区近年来非农就业渠道逐步增加。值得一提的是，样本户中没有人选择“被强迫”选项，说明顺义区在坚持农户自愿流转原则方面做得比较好。

表2 样本农户流入土地的原因

从表2可以发现，选择“农地规模有一定效益”这一流入土地原因的高达100%，成为农户流入土地的最主要原因；选择“自己的产品有稳定的销售渠道”的占91.67%，成为农户流入土地的第二大原因。从这两点看，农户流入土地行为与经济利益紧密相关。另外，选择“村集体（或政府）支持”的占83.33%，再次说明村集体在土地流转方面发挥了重要作用。

表3 样本农户不进行土地流转的原因

从表3可以发现，未进行土地承包经营权流转的农户，不流出的最主要原因是“担心流出后，以后难以收回”。我们通过访谈也了解到，很多农民选择不进行土地流转，他们认为土地被征收获得的补偿比土地流出去的收益会更丰厚，更有吸引力，而且从选择“想流出，但出价太低”占比为54.55%也可以看出，土地流转收益偏低，缺乏对农户的吸引力。而且，一些农户认为土地承包政策存在一定的不稳定性，为了避免流出土地后无法收回，宁愿选择抛荒也不愿意流出。在访谈中也了解到，有部分农民认为，现在食品安全状况堪忧，而且农产品不定期涨价，所以在力所能及范围内愿意留点面积不大的承包地，自己种点蔬菜类的农作物供自己家庭食用，这一点从选择“耕种土地并不需要花太多劳动力，自己能耕种”占比50%，也得到了印证。从不流入的角度看，“耕种土地的效益太低，增加土地面积对收入增长贡献不大”，占到59.09%，成为最主要原因。同时“缺乏更多的劳动力”以及“没有好的生产项目”也都成为不流入的重要原因。农户对土地流转的差异化态度，在一定程度上影响了土地流转的速度、规模和效益。

（二）部分地块土地流转价格不合理影响流转市场健康发展

课题组在调研中发现，一部分地块的流转合同中未规定流转价格增长条款，采取固定价格进行长期流转。特别是一些村在2000年前后签订的大面积、长期限、低租金的土地承包经营权流转合同，由于当时制订的合同条款不完善，村干部缺乏长远眼光，急于将土地发包，收取承包费，因而以较低的价格发包土地，没有价格递增机制，在不同程度上侵害了农民利益，也影响了土地流转市场的健康发展；有的村订立的土地流转价格增长幅度很小，基本上形同虚设；还有的流转合同没有对合同到期后地上物归属进行明确约定，导致纠纷不断。同时村集体考虑到一些历史遗留下来的大面积、低租金、长期限的流转合同，如果中途解约需要支付巨额违约金，所以选择维持现状，这也成为导致土地流转收益较低的一个原因。还有的镇、村在土地流转过程中，没有对承包方的资信度和经营能力进行全面调查，导致一些土地接转后，正常生产经营活动开展困难，有的村甚至因为接转单位经营亏损而无力支付农民土地流转收益。

（三）土地流转服务体系不健全，流转信息渠道不畅

土地流转供求信息的高效与准确提供是农业信息化的内在要求，同时也是推进土地流转的重要推手。顺义区虽然在土地流转中介服务组织方面作了许多探索，如2007年“顺义区土地流转信息网”作为全区首个土地流转信息平台开通，但在现有参与土地流转的农户中，只有很小比例的农户最终通过当地农地流转信息网络平台完成土地流转交易。

（四）地区发展不平衡，土地流转中产业带动能力未能充分发挥

以潮白河为界，顺义区西部地区经济发展较快，二三产业较发达，农民就业岗位充分，农民对土地依赖性较小，土地流转进度较快；东部地区经济发展落后于西部，二三产业欠发达，农民对土地依赖性较高，土地流转进度较慢。以地处潮白河以西的赵全营镇为例，2013年全年实现二三产业总收入43亿元，整理土地规模达2 700亩，完成农业综合开发项目4 000亩，总投资5 000万元的都市型现代农业万亩示范区工程开始建设，城乡劳动力二三产业就业率达97.8%。潮白河以西地区，产业带动能力得到了充分发挥，推动了土地流转进程。潮白河以东及相对偏远镇村，由于现代农业发展不足，二三产业发展相对较慢，这些土地流转率较低的地区，如果无法形成产业带动能力，短期内也较难形成土地大规模流转的趋势。

（五）部分土地流转行为不规范引发纠纷

1.规则不明导致的纠纷。我国法律对于农村土地承包经营权的流转规定了转包、转让、出租、互换及其他类型。但现有规定对于流转程序及限制都是比较原则性的，以转包合同备案为例，规定必须经发包方备案，但采用哪种方式备案没有明确规定，这也导致了实际工作中备案形式出现差异。有个别村，村干部换届了，一些事实的认定就出现问题了。再以转让需经发包方同意为例，发包方的同意规程没有明确依据，导致实践中的情况千差万别，这也是造成合同订立及履行过程中产生纠纷的一个主要原因。

2.监管不力导致的纠纷。部分村土地对外发包期限超过农户土地流转期限，造成农户流转土地到期后要求承包确权的现象。北京市已出台了较规范的土地流转流程，然而调研发现，个别村没有严格遵循土地流转程序，本应该召开全体村民大会商议，却由村支书直接确定了土地流转的办法、程序，并告知了事。而且存在个别涉农企业、种植大户为了流转过程的可控，只将流转事项与镇、村或办事处的某些负责人谈判，然后由相关负责人代替涉农企业、种植大户与农户谈判。这样一种做法容易导致某些负责人受利益驱使，损害农户权益，而这种办事程序也很少受到相关部门的监管，进而导致纠纷不断。

3.观念落后导致的纠纷。大多数村镇农户比较重视乡规民约，而对法律在一定程度上缺乏敬畏。有的在流转合同签订时，认为是熟人，对合同条款拟定不重视，有的根本就没有书面合同；有的农户认为土地是自己的，备案、签证程序多余，村委会等基层组织也疏于管理这些流转行为；一些村认为女子“出嫁从夫”，所以对妇女婚前的土地承包经营权不予认可。种种落后观念导致了一些合同在订立时就存在隐患，履行过程中缺乏依据，产生纠纷时缺乏证据，而纠纷处理不好时矛盾自然升级。更有甚者，个别当事人对待矛盾纠纷不理智，采取极端方式导致矛盾激化。

三、土地承包经营权依法流转的有效路径

从顺义区土地承包经营权流转情况来看，农业产业化水平有待提高，规模化提升和集约化发展有待强化。而综观我国土地承包经营权依法流转情况，虽然也取得了一定的成效，但还存在许多问题，有待从以下几方面加强改进：

（一）完善农村土地产权关系，明确土地流转利益主体

中央审议通过的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，确认了在坚持土地集体所有的前提下，实现所有权、承包权、经营权三权分置，形成土地经营权流转大格局，大力培育和扶持多元化新型农业经营主体。就目前我国农村的情况来看，继续推动土地流转是有潜力的，但要在制度上、经济上给予保障，让农民可以放心地进行土地流转。政府应根据新的政策精神，加大宣传和政策推动力度，让更多的农民了解三权分置政策的意义以及土地流转的好处、承包权的物权属性，让农民有信心流转，并合理利用这一资源。

（二）健全土地流转价格机制，完善土地流转收益持续增长机制

逐步建立健全价格调整机制。根据集体经济组织自身经济发展实际、区位特点、集体资产状况、土地升值情况，在签订流转合同时明确约定调整的时限和幅度，并且对可能出现的政策性补贴、流转期满后地上物的归属及补偿办法、遇到土地征收补偿归属等事项作出约定。同时也需要加强对土地流转价格的统计、监测和分析，探索开展土地流转价格评估，并进行动态管理。对于由村集体统一经营或者流转的，应严格履行民主程序，合理分配土地收益，单独建账、单独核算，保护土地流转各方利益。

（三）健全土地流转服务体系，提高信息化服务水平

目前，许多地方农村土地流转服务组织的建设仍有待提升，土地流转相关的法律政策宣传咨询、流转信息发布、合同签订指导、矛盾纠纷调处和档案管理等服务与需求尚有不小差距。应在认真调研的基础上，充分利用信息平台提供相应服务，提高土地流转信息化服务水平。如探索建立区、镇、村三级土地承包经营权流转服务体系，分别设立土地承包经营权流转管理机构、土地承包经营权流转服务中心、流转服务站，三级服务机构及时登记土地流转相关信息、开展评估、建立流转档案，形成三级服务网络，如建立市场化的“土地托管中心”、“土地承包经营权流转交易所”等中介服务组织，使专业化的中介服务组织为流转当事人提供“一站式”服务，为农民提供全方位、专业化、网络化的中介服务。

（四）发挥产业带动机制作用，以都市型现代农业带动土地流转

近年来，随着都市型现代农业和二三产业的发展，非农就业岗位不断增加，农民流转土地的要求逐渐强烈，这就需要相关政府因势利导扶持主导产业带及产业群，以发展都市型现代农业带动土地流转。以顺义区为例，深化“绿色农产品大区”、“农产品加工大区”、“籽种产业大区”、“花卉产业大区”建设。在依托“大区”建设鼓励土地流转的同时，提供各种优惠政策扶持、金融支撑、信息便利、物质奖励。如凡村经济合作社将规模土地（100亩以上的）流转给本地籽种、花卉企业和农业种植大户的，区财政给予流转土地的农户相应土地流转奖励。借鉴顺义区成功模式，应在全国农村地区进行实践，一定会取得实效。

（五）进一步规范土地承包经营权流转行为

一是健全完善农村土地流转程序。镇、村、社及其干部应积极做好土地流转的管理与服务工作，如对土地流转合同的具体内容进行检查、监督，对承包（租赁）方的资信情况和经营能力进行审查，同时不以任何名义非法干预或者强迫农民流转土地。对集体统一规划、集中连片的土地流转，应充分尊重多数群众意愿，正确引导农民进行土地流转，保障农民合法权益。二是完善农村土地流转合同管理制度。建议镇相关部门统一印制土地流转合同规范文本，并在镇、村设立专、兼职合同管理员，对土地流转合同的条款协助当事人进行审查。同时重视农村土地承包工作文件材料的形成和归档，逐步提高合同登记、备案和统计分析的信息化管理水平。三是建立健全土地流转的监督约束机制。镇、村需要强化在农地流转期间的管理工作，严格禁止以租代征，明确土地流转的区域范围，建立接转方资信审查制度，严控流转土地的经营内容。

〔1〕丁关良，蒋莉.依法有序地推进土地承包经营权流转研究——以浙江省为例〔M〕.北京：科学出版社，2013.

〔2〕陆剑.我国农地使用权流转法律制度研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2014.

〔3〕吴越，等.农村集体土地流转与农民土地权益保障的制度选择〔M〕.北京：法律出版社，2012.

〔4〕陈小君，等.中国农村土地制度体系构建——田野、实证与法理〔M〕.北京：北京大学出版社，2012.

〔5〕北京市律师协会.涉农法律疑难问题与对策分析〔M〕.北京：北京大学出版社，2012.

〔6〕刘文勇.关于中国农地流转的一个制度分析：范式、实证与反思〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2013.

责任编辑 李雯

2015年8月第38卷第4期中共山西省委党校学报Academic Journal ofShanxi Provincial Committee Party School ofC.P.C

Aug.2015 Vol.38 No.4

我国反不正当竞争法律制度的完善

——以打车软件为例

雷晓萍

（中共宁夏区委党校，宁夏银川750021）

〔摘要〕目前，打车软件的推出明显存在恶性竞争，但依据现行法律却很难对其进行规制，究其原因，主要是我国《反不正当竞争法》对其保护的利益对象规定不尽合理，对不正当竞争行为主体界定不明确，对金融行业的不正当竞争缺乏明确的法律规定。因此，要完善我国反不正当竞争法律制度，必须扩大《反不正当竞争法》的保护对象，明确不正当竞争行为主体的相关规定，制定专门的金融行业反不正当竞争法，不断推进社会的有序竞争和健康发展。

〔关键词〕打车软件；不正当竞争；法律制度

打车软件是专门适用于智能手机的应用软件，最早出现在国外，如美国的Uber、英国的Hailo等。国内打车软件最早出现于2012年年初，曾先后出现了百余款打车软件，如摇摇招车、打车小秘、大黄蜂打车等。从2014年1月以来，“滴滴打车”和“快的打车”先后推出双向优惠政策，无论是乘客还是司机，只要使用“滴滴打车”或“快的打车”软件都可以得到其背后扶持企业提供的单笔不少于10元的补助。两个软件的“烧钱竞争”让大部分乘客享受了优惠，也使得这两款打车软件迅速占领了中国市场。但是，其推出的双向优惠政策以及其他的一些竞争举措，因其合法性以及监管是否到位等问题曾引发了诸多争议。究其原因，主要是我国《反不正当竞争法》存在一些缺陷，没有对其不正当竞争进行很好地规制。

一、打车软件构成不正当竞争之分析

（一）出租车司机使用打车软件存在争议

出租车司机通过打车软件实现快捷拉客，降低了空车率，但存在一个问题，就是部分不会使用打车软件的人丧失了平等的打车机会。出租车司机的这种行为对看见空车标识且有着合理期待的其他乘客来讲就是拒载。换个角度来讲，出租车司机通过使用打车软件排除了不会使用打车软件的消费者，如果所有的出租车司机都使用打车软件，这部分人就永远打不上车。出租车司机的这种行为有没有构成不正当竞争，能不能用我国《反不正当竞争法》对其行为进行规制，在我国尚存在争议。

争议之一：出租车司机构成不正当竞争行为的主体资格是否适合。不正当竞争行为的主体主要是经营者。在我国出租车经营模式主要有两种：公司制经营模式和挂靠式经营模式。在公司制经营模式下，出租车司机通过缴纳承包费获得对出租车的占有权、使用权和收益权〔1〕。出租车司机要与出租车公司签订一份《营运任务承包书》协议，出租车司机与出租车公司是平等的合同主体关系，因此，出租车司机是独立的经营实体。在挂靠式经营模式中，要求出租车司机挂靠在某个出租车公司名下，出租车司机每月向出租车公司缴纳一定的管理费。显然，这种模式下出租车司机也是独立的经营者。

争议之二：出租车司机通过打车软件排除部分消费者的经营行为是否属于我国《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》明确列出了11类常见的不正当竞争行为，但是并不包括排除部分消费者的行为。《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经

（二）打车软件提供商低于成本销售构成不正当竞争

2014年1月10日，滴滴打车在全国32个城市开通微信支付，使用微信支付，乘客车费减10元、奖励司机10元。10天后，快的打车、支付宝宣布以同等力度跟进。2月10日，滴滴打车把对乘客的补贴降至5元。就在公众以为双方的“烧钱大战”行将结束时，滴滴17日又将补贴提高至12元～20元；快的打车也摆出“补贴永远比对手多1元”的架势，把乘客端的补贴升至13元〔2〕。显然这是一种以提供财物抢占市场的行为，对此行为的性质，有人认为这是一种低于成本销售的不正当竞争行为，而实务界认为这不属于低于成本销售，因为《反不正当竞争法》中的低于成本销售的前提是存在经营者的经营行为，而滴滴打车和快的打车都不存在经营行为，只是提供一个免费使用的软件。然而，支付宝与微信支付属于典型的互联网金融类型——第三方支付，其所从事的是一种金融经营行为。因此，滴滴打车和快的打车的“烧钱大战”绝不是简单的广告行为，而是通过大量的补贴争取客户资源，吸收社会闲散资金，进而给消费者提供金融服务，获取金融利润。透过打车软件反映出的是支付宝和微信支付的金融经营行为，因此，通过大额补贴争取客户资源的行为无疑就是《反不正当竞争法》所规定的低于成本销售。

（三）滴滴打车的有奖销售构成不正当竞争

除了滴滴打车和快的打车的“烧钱大战”之外，滴滴打车的巨额抽奖活动也令公众关注。2013年年底和2014年4月，滴滴打车先后举办了两次抽奖活动。2013年年底活动的奖品包括双人豪华游轮游、iPhone5S手机等。而2014年4月份的抽奖活动是在打车交易成功之后就有机会抽取珍品网的200元购物券，甚至还有爱马仕、香奈儿、LV等奢侈品牌商品和3辆奥迪A6大奖。对于此行为，北京市海淀区工商分局认为构成《反不正当竞争法》中的不正当有奖销售，因为奖金额度已经远远超出我国《反不正当竞争法》中最高不超过5 000元人民币的规定。2014年7月，北京市海淀区工商分局对滴滴打车软件的开发商北京小桔科技有限公司作出罚款3万元的行政处罚决定。

（四）滴滴打车软件升级后使其他打车软件出现故障，构成不正当竞争

北京、上海、杭州等地区多处出租车司机表示，滴滴打车司机端升级为1.1.21版本后，其余的打车软件就会出现莫名其妙的故障，不能正常接到订单，同时手机的电量消耗特别快，手机的音量也会被锁定，这实际是通过“埋设”技术进行的软件不正当竞争行为，行为人常常把它们称之为“软件冲突”〔3〕。但是，由于计算机软件的技术性特点，一般公众对其了解不多，因此，经营者会利用此特点，故意针对竞争对手的软件设计一些障碍进行恶性竞争，并规避法律的适用。这类不正当竞争行为目前比较多见，但《反不正当竞争法》并没有对其进行列举式规定，导致实践中认定比较困难。

二、我国反不正当竞争法律制度存在缺陷

通过上述对滴滴打车和快的打车相关问题的分析发现，明明知道滴滴打车和快的打车存在恶性竞争，但是依据现行法律却没办法进行规制。究其原因，主要是我国反不正当竞争法律制度存在诸多缺陷。

（一）《反不正当竞争法》对其保护的利益对象规定不尽合理

我国现行《反不正当竞争法》第1条开宗明义作出规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”从此规定来看，我国反不正当竞争法保护的利益对象包括社会经济秩序、其他经营者的合法权益以及消费者的合法权益。但是其第2条又将“不正当竞争行为”具体界定为“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，显然，排除了对消费者合法权益的保护。因此说，《反不正当竞争法》在保护对象的规定方面存在前后矛盾问题，竟将侵害消费者合法权益的不正当竞争行为排除在法律可保护的范围之外。

（二）《反不正当竞争法》对不正当竞争行为主体界定模糊

依据我国《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为的主体主要是经营者。《反不正当竞争法》对经营者的界定是“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。从其表述来看，经营者主要包括法人、其他经济组织和个人，不管是法人还是其他经济组织在实践中往往被界定为取得了营业执照的组织，而个人一般被界定为从事经营行为的个体工商户和个人合伙，也必须在工商行政部门取得个体工商户的营业执照。但现实中还存在并没有取得营业执照的一些组织或个人也在从事经营行为，如前文所述的出租车司机。因为法律中的这种模糊界定，导致法院和工商行政管理部门在认定不正当竞争行为主体时难度加大，也会出现各地认定不一致的情况。

另外，《反不正当竞争法》将经营者的经营范围界定为“从事商品经营或者营利性服务”也已经不能满足现实需要。前文所述的滴滴打车和快的打车的各种不正当竞争行为，二者虽然都提供了服务但是其服务是免费的。再如，奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”争议，不管经营者背后的营利途径如何，就其提供软件行为本身来看是免费的，因此，适用《反不正当竞争法》欠缺依据。

（三）《反不正当竞争法》对不正当竞争行为类型划分不清

《反不正当竞争法》从第5条到第15条共规定了11种不正当竞争行为，这11种不正当竞争行为主要存在以下几方面的问题：第一，与《反垄断法》规定重合。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”这是对公用企业以及其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为的规定，这一规定与《反垄断法》对滥用市场支配地位的规定发生了重合。其所规定的“依法具有独占地位”和《反垄断法》所规定的“市场支配地位”所达到的效果是一样的，“形成独占地位”必然满足“市场支配地位”的情形，而其行为方式“限定他人购买其指定的经营者的商品”也被《反垄断法》的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”所囊括。第二，现实中出现的一些常见的不正当竞争行为没有被列举。我国《反不正当竞争法》对常见的不正当竞争行为进行了列举，并对其具体的表现形式以及构成要件作出具体规定，这非常有利于不正当竞争行为的认定。但是对于当前比较常见的互联网不正当竞争类型，如无正当理由广告屏蔽、恶意软件冲突、恶意软件评分等，《反不正当竞争法》没有作出任何规定，使得现实中对此类不正当竞争行为的认定难度加大。第三，《反不正当竞争法》第13条对不正当有奖销售作了规定，但有些脱离实际。现行法律允许的有奖销售的最高额度是5 000元人民币，这个数额在20世纪90年代比较适中，但是随着经济社会的飞速发展，5 000元的有奖销售最高额度已经与社会实际需要不相符，应作出适当调整。

（四）《反不正当竞争法》对金融行业的不正当竞争缺乏明确的法律规定

滴滴打车与快的打车的各种不正当竞争行为的背后其实是支付宝与微信支付的互联网金融的竞争。从我国现有的相关法律规定来看，包括银行、证券、保险在内的金融行业都有其特定的监管机构，金融行业出现的各种不正当竞争行为也应属于其监管机构管辖。但是，金融行业监管机构进行监管的法律依据，如《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》等相关法律中并没有有关金融行业不正当竞争行为的具体规定，如对支付宝公司和腾讯公司通过微信支付进行的为吸纳社会闲散资金而低于成本销售行为，以及金融行业经常出现的虚假宣传行为，现行的有关金融监管的法律都没有作出具体规定，导致相关金融监管机构进行监管依据不足。而《反不正当竞争法》对于这些不正当竞争行为的类型、构成要件都作了明确规定，但是又因为法律的排除性规定，使工商行政管理部门在监管时又存在很多争议，导致类似行为的监管出现了空缺。

三、完善我国反不正当竞争法律制度之建议

现行的《反不正当竞争法》于20世纪90年代初期制定，至今一直没作修订，致使其面对一些新事物、新问题时无能为力。商鞅曾说过，“礼法以时而定，制令各顺其宜”，《反不正当竞争法》也应该作出调整以适应变化了的现实需要，不断推进社会有序健康发展。

（一）扩大《反不正当竞争法》的保护对象

从世界各国反不正当竞争法的发展趋势来看，反不正当竞争法所保护的法益包括经营者的合法权益、消费者的合法权益以及稳定的社会经济秩序。从现实情形来看，不正当竞争行为损害的法益也往往包括了这三者，有时是一个不正当竞争行为同时损害了这三方利益，有时仅仅是损害了其他经营者的合法权益，但有时也会出现仅仅损害消费者合法权益的情形。因此，我国《反不正当竞争法》理应对这三者均作出保护。一方面，应在不正当竞争行为的概括式规定里增加关于对消费者合法权益的保护，将其表述为：本法所称不正当竞争行为，是指违反法律规定以及商业道德，损害其他经营者、消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序，有碍公平正义的行为；另一方面，对已经存在的常发的侵害消费者合法权益的不正当竞争行为也应以列举式的方式予以规定。

（二）明确不正当竞争行为主体的相关规定

我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的主体是经营者，并且对经营者作了明确界定。然而，现实中从事不正当竞争行为的并不仅限于经营者，一些行政部门也会从事不正当竞争行为。另外，个人在特定场合也会成为不正当竞争行为的主体，如《反不正当竞争法》所规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为更多的时候是企业职工。因此，《反不正当竞争法》的规定从目的上来看是为了减少该法的不确定性，增加可操作性。然而，不正当竞争行为本身具有复杂性，其所涉及的主体也有广泛性，难以穷尽。《反不正当竞争法》将不正当竞争行为的主体予以精确化的规定反而不利于现实中对不正当竞争行为的认定，导致一部分不正当竞争行为主体难以受到法律制裁。因此，建议将《反不正当竞争法》中关于不正当竞争行为主体为经营者的规定予以删除，只对不正当竞争行为本身作一界定。

（三）正确划分不正当竞争行为的类型

1.在不正当竞争行为的类型上理顺与《反垄断法》的关系。《反不正当竞争法》与《反垄断法》都属于竞争法范畴，二者在维护有序的竞争秩序方面是相互衔接、互为补充的，但在拒绝交易行为上《反不正当竞争法》与《反垄断法》出现了断层，前文所述出租车司机利用打车软件排除部分乘客的行为，其性质类似于《反垄断法》所规定的拒绝交易行为，但是《反不正当竞争法》并没有拒绝交易的条款。此行为又不能通过《反垄断法》去规制，原因就在于《反垄断法》此条款的适用必须达到“市场支配地位”，而任何一个出租车司机都不可能形成市场支配地位。《反垄断法》关于拒绝交易条款的价值，在于对消费者利益以及社会经济秩序的保护，但《反垄断法》的规制毕竟有范围的限制——仅限于形成市场支配地位的经营者，而实践中还有大量的并没有形成市场支配地位的经营者也存在拒绝交易行为，现行法律却无力规制，因此，完全可以借鉴《反垄断法》的规定，在《反不正当竞争法》中也列举拒绝交易行为，一方面保护了消费者的合法权益，维护了社会经济秩序，另一方面也完成了与《反垄断法》的对接。

2.增加有关互联网不正当竞争的新类型。新型的互联网商业中的不正当竞争行为，现在最常见、影响最大的当属网络虚假广告、网络链接纠纷、恶意软件冲突等等，而且这些不正当竞争行为极有可能将成为今后不正当竞争行为的主要表现方式。但是，因为《反不正当竞争法》的滞后，对这些不正当竞争行为没有作出规定，因此，《反不正当竞争法》应作出调整，吸纳这些不正当竞争行为进行列举式规定，并明确其构成要件等问题，以方便实践中对这些行为违法性的认定。

（四）制定专门的金融行业反不正当竞争法

考察我国金融行业的具体情况，不正当竞争行为越来越多，如金融行业的虚假宣传、商业贿赂等，但却因为法律规定的空缺或者不具体，导致在监管过程中职责不清。同时，随着互联网金融的发展，以及利率市场化的推行，金融业的竞争也必将越发激烈，同时，各种不正当的竞争手段也会随之而来。目前这种有关金融行业不正当竞争的立法现状越来越不适应现实需要，因此，完善金融行业的不正当竞争法律制度势在必行。关于金融行业不正当竞争行为的规制，适宜制定专门的金融行业反不正当竞争法，并且将其监管权赋予具体的金融监管机构，其理由如下：首先，金融行业因其行业的特殊性，其不正当竞争行为必然也具有行业特点，而且金融行业事关整个社会稳定问题，对其不正当竞争问题理应由专门的法律作出规定。其次，金融行业属于特殊监管行业，其有极强的行业特点和专业性特点，金融行业与其他行业的交集也更密切，竞争的方式也更多样化，不正当竞争的隐秘性也更强。为了防范和化解金融行业风险，适宜由具有专业知识的具体金融监管机构实施。

〔参考文献〕

〔1〕李天国.出租车：经营模式·司机权益·劳动关系〔J〕.中国劳动，2006（7）.

〔2〕陆玫.打车软件烧钱行为未违规〔N〕.东方早报，2014-02-25.

〔3〕汪涌.软件不正当竞争行为及其法律规制〔J〕.法律适用，2012（4）.

责任编辑 李雯

D922.33

A〔文章编号〕1009-1203（2015）04-0070-04

D92〔文献标识码〕A

1009-1203（2015）04-0074-04

2015-06-15

雷晓萍（1978-），女，宁夏西吉人，中共宁夏区委党校法学教研部副教授，主要从事经济法学研究。营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”显然，这一条概括式规定保护的法益是其他经营者的合法权益和社会经济秩序，不包括消费者的合法权益。因此，对于出租车司机通过打车软件排除部分消费者的行为，《反不正当竞争法》没有加以规制。

〔收稿日期〕2015-06-25

〔作者简介〕张文婷（1980-），女，黑龙江鸡西人，中共北京市顺义区委党校副教授，法学硕士，研究方向为理论法学、环境与资源保护法学。