建设工程招投标法律监管问题研究

摘要：建设工程招投标中存在的问题包括串通投标、评标委员会职业化水平低、监管制度不健全、代理机构独立性弱等几个方面。这些问题长期困扰着建设工程招标投标的市场化发展，应当着力从加强立法、健全监督管理和信用管理体系等几个方面推动建设工程招标投标活动的良性发展。

关键词：法治经济；建设工程；招标投标；不正当竞争；法律监管

一、 建设工程招标投标制度体系的形成

我国的招标投标法律制度自20世纪80年代初率先在工程领域推行，20世纪80年代中期以后，各地相继成立了一些招标投标管理机构，并出台了招标投保管理法规。1984年国家计委、建设部颁布了《建设工程招标投标暂行规定》（已废止），但该规定仅构建了招标投标法律制度的基本框架，是对招标投标法律制度的肯定和尝试。从根本上讲，招标投制度所采用的是一种竞争机制，其建立离不开具有竞争性的商品经济的发展。20世纪80年代末进行的济体制改革，开始充分发挥竞争机制在资源配给中的作用，为招标投标法律制度的发展创造了良好的经济环境。在此基础上，对招标投标活动的规范化管理得到了快速发展，普遍建立了工程招标监管体系。建设部在1984年暂行规定的基础上又出台了《工程建设施工招标投标管理办法》（1992年11月6日），继续在工程建设领域坚持并推广招标投标制度：“凡政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标”。这样就把政府工程建设问题首先纳入到招标投标的规制范畴。此后，广州、深圳、南京等地相继建成了建设工程交易中心，对建设工程招标投标活动进行市场化集中管理，极大地增强了招标投标活动的公开性和透明度，为招标投标活动的法治化发展奠定了基础。1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过了《招标投标法》，标志着招标投标活动法治化发展阶段的到来。此后，招标投标的普及工作和配套制度建设得到了快速发展，除建设工程交易中心已经在全国各省地级市获得普遍发展之外，招标投标交易中心的网络服务也得到普及，为招标投标活动信息的采集和发布提供了便利。在此基础上，国务院于2011年11月30日通过了《招标投标法实施条例》，这是招标投标法实施十年来的经验总结和提升，在增强和固定招标投标法的可操作性方面具有里程碑意义，也是《招标投标法》已经发展到成熟阶段的重要标志。

二、 建设工程招投标存在的问题

建设工程招标投标中存在的问题具有系统性，主要包括串通投标现象比较严重、评标委员会职业化水平低、招标投标监督管理制度不健全、招标投标代理机构独立性弱等四个方面。其中，每个方面又都有着自身的复杂性。

1. 串通投标现象比较严重。建设工程招标投标功能的实现须以公平竞争机制为依托，虽然《反不正当竞争法》、《政府采购法》、《招标投标法》等法律从不同层面和角度作出了禁止性规定，但串通投标行为依然屡禁不止，主要表现在以下几个方面：首先，投标人互相串通投标。尽管《招标投标法实施条例》对投标人串通投标和视为串通投标的情形，以列举的方式做了详细规定，但依然没有杜绝投标人串通投标的行为发生。2012年6月，浙江省永嘉县警方查获了一起投标人串通投标案，涉案金额5 000万余元，涉案人员60多人。2013年5月，四川省资阳警方破获了一起团伙串通投标案，全案涉及四川、江西、重庆、云南等省17个州市92个工程项目，涉案金额高达30亿，涉案人员达到300余人。2014年5月，江西省赣州市南康区人民法院对一起串通投标案作出判决，涉及赣州范围内的58个工程项目，涉案金额高达32.47亿元。其次，招标人与投标人互相串通投标。《招标投标法实施条例》对招标人与投标人的串通投标做出了禁止性规定，并列举了招标人泄露投标人信息、泄露标底和评标委员会成员信息、泄露投标报价、授意投标文件等六种情形。然而招标人串通投标谋取私利的情形依然屡禁不止，手段也是层出不穷。例1，先内定工程项目的承包人，然后再组织开展招投标活动，以此应付法律上的强制性要求；例2，把应当采用招标程序的建设工程化整为零，以此逃避招投标法的强制规定；例3，招标人早已有了意向单位，并在招标文件中量身定做了倾向性规定，为意中投标人中标创造条件。凡此等等，其中原因值得深思。再次，投标人与招标投标代理机构串通投标。招标投标法律制度和市场机制形成以后，招标投标代理机构的作用越来越大，参与到招标、投标、评标的各项具体工作之中，并掌握着招标投标活动的重要信息。在这种情况下，投标人与招标投标代理机构串通投标危害更大，可能产生颠覆市场秩序的负面影响。而招标投标代理机构的保密义务及其法律责任，尚未受到充分重视，这是招标投标法律制度面临的重大问题。

2. 评标委员会职业化水平低。《招标投标法》对评标委员会的职责定位和履职原则有着明确的规定，然而受到诸多因素的限制，评标委员会的作用具有很大的局限性：首先，评标委员会的作用受制于评标专家的数量。评标专家作为工程领域的专门人才，在全国范围内都处于紧缺的状态，特别是那些新兴领域的工程专家更是凤毛麟角，如园林艺术、灯光设计、钢结构、舞台设计等。同时，专家库中的评标专家大多属于兼职，往往因为出差、病假、事假等各种事由不能参加评标活动。还有一些异地专家因参加评标活动成本较高而较少被聘用，或者因来去匆匆而无法保质保量完成评标工作。凡此等等，均使评标委员会的作用受制于专家数量。其次，评标委员会的作用受制于程序的科学性。在评标委员会主要由本地工程项目专家组成的情况下，由于评标专家总体数量有限，而涉及到某些专业领域的专家则更少，加之程序设计科学性不足，很容易使专家处于有组织无纪律的状态：一是投标人找到并处好评标专家的成本很低，并且相对于中标的巨大利益而言可以忽略不计；二是由于专家数量有限，这就增加了其参与评标的机会。有些专家在多次参与评标之后，很容易对某些企业投标文件的风格产生深刻印象，这种印象会在很大程度上抵消程序的作用，并影响评标活动的公正性。如何增加评标程序的科学性，避免上述问题的出现是亟待解决的问题之一。再次，评标委员会的作用受制于评标专家的职业素养。由于原有的计划经济体制的影响，招标投标交易场所的专家库主要由政府收录提供，评标委员会的专家成员也都属于兼职专家，并没有形成职业化的专家队伍和有效的市场评价与录入机制。在缺少市场压力的情况下，专家们没有充分的动力去提高自身的职业素养。在既无压力有无动力的情况下必然导致自我约束力的缺失，其所享有的评标权也极有可能产生权力寻租的后果。因此，评标专家整体上处于组织松散、纪律涣散的状态，专家水平和职业素养良莠不齐，难以保证评标委员会以公正的态度进行评标。

3. 招标投标监督管理制度不健全。我国《招标投标法实施条例》采用了分类监管、科层监管和专门监管几种方法，这样的监管体制堪称完备，但依然具有很大的局限性：首先，招标投标监管体制运行不畅。市政基础工程建设项目往往具有很强的综合性，需要多个监管部门的参与，这就难以避免职权交叉所产生推诿、争夺、缺位等问题，甚至出现监管者与招标人身份的混同。其次，招标投标监管体系不完整：一是我国建设工程招标投标监督管理制度没有考虑如何调动监管主体的积极性问题，而权力寻租则导致监管积极性消失殆尽；二是财政部门和监察机关由于职责不明和专业人才匮乏，难以胜任工程项目招标投标的监管工作；三是现行的监管工作主要围绕事权而展开，但违法违规行为却都受到主要负责人的操纵，这种对事不对人的做法难以对决策者形成有效约束。再次，招标投标中的行政权干预问题依然严重。由于监督权与行政管理权之间的界限不清，在一些市政基础工程中，行政主管部门更是集监督权、管理权和发包权三种身份于一体，这就为招标投标活动的公平竞争设置了天然的障碍，为权力寻租留下了隐患。

4. 招标投标代理机构独立性弱。建设工程招标投标代理机构是招标投标活动的主要操作者，尽管《招标投标管理条例》对招标投标代理制度做出了较多规定，但依然存在不完善之处并对招标投标活动产生了不利影响。首先，缺乏对招标投标代理机构的诚信评价机制。我国还没有建立起以市场为导向的信用评价机制，招标投标代理机构不以社会信誉为生存的根本，各代理机构之间通过贿赂、串通等不正当手段招揽业务，导致代理机构丧失独立性，对公平竞争产生严重危害。其次，招标投标代理机构从业人员的知识构成应当包括工程造价、招标投标业务、法律知识等多个方面，但实际上从业人员的职业素质整体处于较低水平。有的招标代理机构从业人员，具备工程类专业知识和从业经验，但缺乏对法律的了解和运用能力；有的从业人员专业素养和职业道德都处于较低水平，在行业内处于滥竽充数的状态；更多的从业人员则是不能从市场评价中获得发展的压力，也就失去了提升自身职业素养的动力。再次，招标投标代理机构拟定招标文件的能力需要提高。由于招标投标文件的专业性比较强，而多数委托给代理机构拟定，但代理机构拟定招标文件的能力也是良莠不齐：一些代理机构所拟定的招标文件主要以抄袭借鉴的方式把复杂工作简单化，缺乏对问题的深入思考和原创性见解，所拟文件也难以发挥统领招标投标活动的作用；一些代理机构对所受委托穷于应付，在内容的完整性、逻辑性、语言的可读性等多方面都存在或多或少的问题，影响了招标投标活动的顺利进行。最后，招标投标代理机构的违规操作问题。现有的招标投标代理制度仅是框架性的，难以对代理机构的诸多问题产生实际规制效果：有的招标投标代理机构与投标人串通投标；有的招标投标代理机构为招揽业务，帮助招标人对不同的投标人实施差别待遇，或者为个别投标人量体裁衣制定招标文件；有的招标投标代理机构不严格按照程序规定组织实施招标投标活动，如不履行审批手续、不按规定发布公告、不按规定接收投标文书，等等；有的代理机构不按照规定履行保密义务，并通过泄密的方式获取不正当利益。

三、 建设工程招投标问题的监管对策

建设工程招标投标中存在的问题所具有的系统性，决定了监管对策也应当体现系统性特征，如加强招标投标立法工作、加强招标投标的监督管理、建立健全招标投标信用管理体系、建立和完善无标底招标和网络招标制度，等等。

1. 加强招标投标立法工作。建设工程招标投标中所出现的诸多问题，大多源自于法律制度不健全、不完善或缺乏科学的立法规划。因此，加强建设工程招标投标的立法工作，将产生源头治理的效果：有助于在促进公平竞争，节约财政开支，预防腐败，提高工程质量等方面发挥积极作用。

首先，理顺建设工程招标投标法律体系的内部关系。应当加强建设工程招标投标立法的科学性，正确处理好立法与执法以及各项法律制度之间的关系，通过科学立法为执法工作提供切实依据，维护法律的统一性。同时，通过增强上位法的可操作性和权威性，确保下位法的从属地位，促进同位法之间的有效沟通，消除法律体系内部冲突。此外，招标投标立法工作还应具有适当的前瞻性，避免新问题所引发的低层次的频繁立法。

其次，有针对性地解决围标串标行为。围标串标行为的危害是多方面的，应当通过加强制度、体制和机制建设加以化解：一是采用量价分离的计价方式，为招标人和投标人客观估价提供依据，预防和遏制围标串标行为的发生；二是建立并完善投标人资格预审制度，充分发挥独立第三方在设定资格预审条件中的积极作用，确保通过资格预审的投标人之间具有可比较性。

再次，建立评标专家能力的市场评价机制。应当建立健全对评标委员会专家的监督管理，培育职业化的评标委员会专家，并逐步建立专家职业素养的市场评价机制，通过市场机制淘汰不合格的专家。同时，制定评标专家管理办法，建立评标专家的准入、准出制度，及时通过更新专家库实现优胜劣汰的专家竞争机制。

2. 加强招标投标的监督管理。

首先，加强行政监管职责。加强行政监管职责就必须使政府摆脱运动员身份，围绕行政监管的内容、范围、步骤等事项加强行政监管的可操作性；用专门的行政监管部门取代多部门监管；建立健全招标投标交易场所的备案制度，为专门的行政监管提供真实、全面、可靠的依据。同时，建立和完善投诉受理制度，为主动履行监管职责创造条件。此外，严厉查处工程招标投标活动中出现的出借资质、挂靠、分包、转包行为的发生，保证招标投标目的在合同签订和履行环节落到实处。

其次，建立健全招标投标代理机构的市场评价机制。必须从维护代理机构的独立地位着手，斩断代理机构与招标人之间的直接联系，使代理机构的发展不再依赖于招标人，而是立足于维护好自身的商业信誉：一是通过市场评价机制把代理机构的声誉、能力、经验和业绩展示给整个社会；二是加强行业协会对代理机构的培训和指导，不断提升代理机构的业务能力和水平；三是建立黑名单制度，把违法违规的代理机构列入黑名单，严肃代理机构的执业纪律。

再次，建立招标投标代理机构从业人员准入、考核制度。招标代理机构的发展状况对于代理机构从业人员有很大的依赖性，加强从业人员管理已经成了招标投标发展中不可回避的重要问题：一方面，应当在原有职业资格的基础上，将各种执业资格考试加以整合，建立全国统一的职业资格考试制度，增强从业人员知识结构的综合性和代理业务的适应能力；另一方面，应当打破代理机构从业人员的专业壁垒，建立健全统一的监督、考核、培训制度，由行业协会负责从业人员的监督考核业务，加强从业人员的组织建设和纪律监督。

最后，建立建设工程招标投标代理业务的行业标准。由于代理业务缺乏统一的行业标准，各代理机构的职业水平参差不齐，妨碍了代理业务发展和职业水平的提高。鉴于代理机构在招标投标中的重要地位，应当在行业准入、业务原则、范围、资质、工作程序等方面建立统一的行业标准，保障代理机构开展业务有章可循、有法可依，促进代理业务的顺利发展。

3. 建立健全招标投标的信用管理体系。诚信既是建立良好社会关系的基础，也是维护正常市场秩序的依托，应充分认识并体现诚信的市场价值，并着力构建诚信管理体系：首先，应当着力培育具有独立主体地位的第三方信用评价机构，由其承担市场主体诚信信息的收录、编辑和发布工作，使市场主体的诚信由内在的、道德性的、无形的变为外在的、客观的、可查之的，并能够为坚守诚信的市场主体带来荣誉和发展机遇。其次，构建由行业监督、社会监督和行政监督三部分组成的监督体系，实现自律与他律、内部监督与外部监督、社会自治与行政强制的有机结合。再次，建立激励与约束机制。目前，我国的激励与约束机制主要还停留在口头上，应当通过建立和完善激励机制来鼓励诚信、带动诚信促进诚信者的发展，从而实现整个市场环境的好转。

4. 建立和完善无标底招标和网络招标制度。首先，建立和完善无标底招标制度。目前，招标主要分为有标底招标和无标底招标。无标底招标有利于消除标底编制的不准确性，有利于降低造价，有利于加强招投标过程的竞争机制。总之，实行无标底招标可以建立公平的竞争环境，真正让市场、让法律、合同发挥作用，使权力、关系在招标中的作用丧失，对整顿规范建筑市场有治本的意义。其次，完善网络招标制度。我国已经建立了网络招标投标系统，如中国国际招标网、中国政府采购网、中国招标投标网等，这对于招标投标无形市场的建立具有积极的促进作用，为公平竞争的市场机制开辟了新的路径。

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作者简介：朱顺（1975-），男，汉族，黑龙省东宁县人，中国人民大学法学院博士生，大庆师范学院法学院讲师，研究方向为法史、法理。