论我国非法证据排除的程序机制

侯敏娜

摘要：为根治以刑讯逼供、威胁、引诱等非法手段获取证据的顽疾，我国立法机关从司法解释、法律等层面对非法证据排除规则进行了规范，经过近几年的试运行，该规则的贯彻并不理想，尤其是非法证据排除的程序性问题，导致法院在非法证据排除的审理中缺乏正当性的规则指引，使得原本非法的证据变相地披上了合法“外衣”。鉴于此，本文将从法律视角对我国非法证据排除程序机制进行探讨。

关键词：非法证据；程序机制；启动；审查；救济

在我国，非法证据排除程序从无到有、从原则到具体，从司法解释层面到法律层面，历经三载，其基本发展历程如下：

一、《非法证据排除规定》中的程序设置

2010年《非法证据排除规定》（以下简称《规定》）的出台，吹响了我国非法证据排除规则立法的第一轮号角。该规定在对非法证据排除实体规则完善的基础上，首次对我国非法证据排除的程序规则进行了基本建构，主要是从程序启动、审查、救济等方面对审判人员排除非法证据的操作程序予以明确。具体而言：

第一，启动程序。根据《规定》第5条规定，非法证据排除程序的启动主体为被告人及其辩护人；启动方式为依申请提起；启动的时间为开庭审理前或者庭审开始之后到法庭辩论结束之前；启动的初步证明责任为提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点等相关线索或证据。

第二，审查程序。根据《规定》第5～9条的规定，无论被告人及其辩护人在庭前还是庭中启动非法证据排除程序，对于非法证据的审查都应在庭审中进行。并进一步明确控方承担证明责任的举证方式、证明标准和控辩双方的质证、辩论环节。

第四，救济程序。根据《规定》第12条规定，非法证据排除的救济只适用于一审法院没有审查辩护方主张排除的证据并据以定案的情形。对于控辩双方不服一审法院作出的证据排除或不排除的决定，法律则没有规定相应的救济途径。

综上，《规定》对刑事审判中排除非法证据的具体操作程序进行了框架性设计，然而该规定在程序设计上仍不够具体全面，有些程序处于空白状态，有些程序不具可操作性。

二、刑事诉讼法中的程序设置

2012年修改后的刑事诉讼法在吸收《规定》基本内容的基础之上，以更高的法律位阶细化了非法证据排除的相关问题，尤其是把非法证据排除程序确立到诉讼程序当中，可以说，这相当于是在刑事诉讼中初步确立了程序性制裁机制。修改后的刑事诉讼法在审判阶段非法证据排除程序的具体设置上出现了以下变化：

首先，启动程序。根据刑事诉讼法第56条之规定，非法证据排除程序的启动主体在被告人及其辩护人的基础之上，又增加了诉讼代理人；在启动方式上增加了法院依职权的启动方式；启动时的证明责任表述由原来的“线索或证据”改为“线索或材料”。在证据法的基本理论中，由于被告人在提供“材料”和“证据”时所要达到的证明标准存在很大的不同，“证据”所要达到的证明程度要明显高于“材料”，因此，考虑到被告人在启动程序中的弱势地位，修改后的刑事诉讼法中的表述更为严谨和科学。

其次，审查程序。对于证据排除程序的审查，修改后刑事诉讼法的进步之处体现为：第一，在审查阶段阶段上：刑事诉讼法第182条不仅明确了当事人可以在庭前提出证据排除申请，同时还初步明确了庭前证据排除审查程序的“雏形”，即法院可以通过召开庭前会议的形式展开对非法证据的基本调查。第二、在审查程序上：刑事诉讼法182条规定，审判人员就非法證据排除问题召开庭前会议时，控辩双方可以参与其中发表意见，并且活动的情形要写入笔录，由审判人员、书记员进行签名。但是，刑事诉讼法对庭审阶段非法证据排除的程序操作规范并没有进一步细化，只是延续了《规定》的原有内容。

最后，法律救济程序。修改后的《刑事诉讼法》第242条规定，当事人及其法定代理人、近亲属以据以定罪量刑的证据依法应当予以排除为由可以启动申诉。虽然对于非法证据裁决的上诉情形没有作出补充，但在一定程度上也拓宽了非法证据排除的救济渠道。

三、最高人民法院司法解释中的程序设置

刑事诉讼法的修改，不仅从基本法的高度确立了非法证据排除程序，而且在既有规定的基础上对排除程序进行了细化。为确保修改后刑事诉讼能够正确实施，最高人民法院在吸收《规定》和刑事诉讼法基本内容的基础上，又对庭前和庭中的证据排除程序作出了具体解释。《刑诉解释》的进步之处体现在如下几个方面：

第一，启动程序的适用阶段。《刑诉解释》第97条规定，人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。同时《刑诉解释》第99条还规定，如果当事人在庭前提出的证据排除申请，法院经审查对证据合法性产生疑问的，就应当依刑事诉讼法第182条规定召开庭前会议。

第二，规范庭前的证据排除流程。《刑诉解释》第99条规定，在正式开庭前，审判人员可以就证据的合法性问题，通过庭前会议的形式把控辩双方召集到一起，并听取双方意见、了解情况。同时，还增加了人民检察院可以通过出示相关证据材料，对侦查机关取证行为的合法性进行情况说明。

第三，细化庭中的证据排除流程。《刑诉解释》第100条规定，辩方就证据合法性问题提出排除申请的，需要经过法庭的初步审查，如果申请理由成立，法庭应当展开进一步的调查。调查程序可以立即进行，也可以在法庭调查环节结束之前进行；如果申请理由不成立，法庭应当继续审理。如果在正式开庭之前，当事人已经收集到了侦查机关涉嫌非法取证的时间、地点或其他线索，但是却在庭审中提起，法庭也应当在法庭调查环节结束之前审查其理由是否成立、调查程序能否展开。

第四，救济程序。《刑诉解释》第103条规定，控辩双方在符合以下三种情形时，可向二审法院寻求救济：（1）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；（2）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（3）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。至此，现行法律和司法解释对非法证据排除裁决中的漏审、上诉、抗诉和申诉问题都作出了原则性规定。值得一提的是，《刑诉解释》第102条，还增加了对证据排除裁决的告知程序。即经过法庭审理之后，无论证据最终排除与否，法庭都应当将调查的最终结论及时告知控辩双方，以便于其寻求救济。

纵观上述立法进程，不难发现，随着非法证据排除程序的日趋完善，非法证据排除规则这一“舶来品”，在经过不断的量变之后，已经开始实现质的飞跃，这主要表现为非法证据排除程序基本构架的形成。它不仅弥补了我国非法证据排除程序以往的缺失状态，同时也为我国非法证据排除规则从理论走向实践奠定了操作基础。（作者单位：吉林警察学院）

参考文献：

[1]卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究[M].北京：中国政法大学出版社，2012.15-18.

[2]陈卫东，杜磊.庭前会议制度的规范建构与制度适用—兼评《刑事诉讼法》第182条第2款之规定[J].浙江社会科学.2012（11）：4-6.

[3]汪建成.冲突与平衡：刑事程序理论的新视角[M].北京：北京大学出版社.2006.210.