论公司担保中债权人的审查义务

王皓宇+闫宇晨

摘 要：公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的现象很普遍，法律对此问题并非没有明确规定，那么在担保公司违反公司法的规定进行担保的情形中，担保合同是否当然无效？在何种条件下无效？这种条件的适用要求债权人在主观上有何表现？

关键词：债权人；担保；审查

一、法律既有规定

我国《公司法》第十六条、第一百零四条和第一百二十一条对于公司担保的决策机关、决策程序、条件限制等方面做出了规定。但在实务中难免会出现公司违反这些规定而提供担保的情形，这些情形中担保合同的效力如何界定，不同学者和司法机关在理论和实践中给出了不同的理解。

1.无效说

持此观点的学者认为，结合《合同法》第五十二条的规定，合同的内容、形式或订立的程序不符合法律或行政法规的强制性规定即为无效。另外，《公司法》第十六条和第一百二十一条的规定也体现了强制性特征。故如果担保合同和担保行为违反了有关担保的规定，即是违反了法律的强制性规定，均为无效。

2.区别说

此观点认为，违反《公司法》第十六条的规定并不当然导致担保无效，而应区别对待。只有违反效力性强制性规范的，才应认定合同无效。而《公司法》第十六条的规定实际上是对公司法定代表人行使职权的行为进行一定限制，法律并不是对公司对外担保的决议程序等进行“一刀切”的统一规定。担保债权人不知道也不应当知道担保公司违反公司章程提供担保的，仍应认定该担保行为有效。

目前主流观点是，违反公司法上述条款的行为不当然认定为无效，而是应到根据《合同法》第五十条、《担保法解释》第十一条的规定认定为越权担保行为。

二、债权人承担审查义务的观点和学说

对于支持债权人承担审查义务与否，在学界大致可以总结出四种观点：

1.担保权人对担保人公司章程负有审查义务

赵旭东教授认为，《公司法》第十六条对公司担保的相关事项进行了明文规定，那么担保权人就应当注意到法律的既有规定，有义务审查担保公司的章程，审查担保公司作出的担保是否超越了公司章程设定的权限。目前多数学者认为担保权人应当承担形式审查义务，但对于审查义务的标准各有不同理解。

2.公司形态不同，担保权人的义务标准也不同

《公司法解释三》研讨会上有意见认为，在现实交易中要求担保权人在交易前查询对方的公司章程有苛刻之嫌，所以对于非上市公司来说，不能以公司章程上的记载推定担保权人知道或者应当知道公司担保的限制。

3.公司章程并不当然具有约束担保权人的效力

（1）普通担保。在普通担保中，担保权人并非公司股东，故无权参加公司股东会或者董事会，也就没有机会对公司股东（大）会或董事会的决议程序进行审查，确认签名和印章真伪的机会也微乎其微，因此，该担保权人就有关担保事项的股东会决议或者董事会决议仅需承担形式审查义务。另外，即使担保权人是担保公司股东，且担保决议做出的机关是公司股东（大）会，由于参与程序等障碍而不能进行审查，在此种情形下该股东同样只应承担形式审查义务。同理，如该股东并非董事，其对董事会决议也仅需承担形式审查义务。

（2）关联担保。在关联担保中，担保权人是担保公司董事，担保决议做出机关为担保公司董事会。董事的职责要求其参加公司董事会并履行注意义务，并保证所作出的决议决定不违反法律、行政法规或公司章程，此时董事作为担保人应当履行实质审查义务。

三、债权人不应当承担审查义务

1.从民法中善意第三人的角度

根据法律规定，抵押登记是一种公示，可以在工商部门登记簿上查询，若标的物上设定了抵押权，那么在买卖关系中，买受人是否应当承担审查标的物是否存在抵押的义务呢？若按照上文所述观点一的理论，法律中明确规定了登记的相关事项，应当推定买受人知晓已经公布的法律，那么就由买受人而不是出卖人承担权利担保的义务。继续推理得出的结论就是本应当由出卖人承担的义务转嫁给了交易相对方，这终结果具有明显的不公平性，也大大降低了交易的安全性。

2.从公司法适用的角度

如果认为债权人承担审查义务的话，公司法规定就存在若干适用上的问题。

（1）《公司法》第十六条关于担保数额和限额的规定，公司章程对公司担保的单笔限额的规定，从理论上讲债权人尚可审查，但在现实中公司章程尤其是有限公司的章程内容往往不全面不具体，无法根据法律规定进行债权人恶意与否的判断。

（2）根据《公司法》第十六条第二款的规定，似乎合理的对债权人课以形式审查义务，但实际上债权人很难确定债务人为公司股东或实际控制人的，尤其是当存在隐名股东时，债权人几乎难以发现，进而对其恶意与否的认定也存在困难。

3.从立法本意的角度

董事会或者股东会作出的决议是采取了多数决原则而得出的结果，在一定程度上防止了权利滥用情况的出现，这也是公司法作出以上条文的本意，由此可见过度解读很可能歪曲了立法者本意，在这里如果将这些规定解释为合同相对人承担审查义务的法律基础，可能就是对立法目的的违背，会不适当的扩大公司法规范的效力范围。

参考文献：

[1]王林清，顾东伟.新公司法实施以来热点问题适用研究[M].人民法院出版社，2009.

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[6]沈晖.《背离公司担保决议规制的法效果——分析路径的困境与出路》.《南京大学法律评论》，2011年36期.