非法证据排除规则的理论基础

仲洋

摘要：非法证据排除规则的适用范围被限制在违反宪法的规定，并且，不是对宪法权利的每一种侵犯都会归入非法证据排除规则。在刑事诉讼中，侵犯任何其他宪法权利而搜集的证据也是被排除的，但不是根据非法排除规则。

关键词：非法证据；排除规则；理论基础

中图分类号：DF71 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）019-000-01

一、非法证据排除规则的理论基础

非法证据排除规则认为是是宪法第四修正案不可或缺的部分，是宪法批准的规则，事实上意味着联邦最高法院不能废除它，国会也无权修改它。然而，这一理论最大的缺陷在于宪法中没有关于支持非法证据排除规则的文字。第四修正案、第十四修正案以及其他宪法条文中都没有表明非法获取的证据不能刑事起诉中使用的文字。而且，在早期普通法中，法院也不会因为证据取得的违法而排除与案件有相关性的证据的使用。

二、非法证据排除规则理论基础变化的思考

（一）非法证据排除规则法律地位的降低，对宪法权利保护的程度在降低。

非法证据排除规则最初被认为是宪法第四修正案的不可或缺的一部分，具有宪法规范的效力，在法律体系中处于优先地位。这就意味着，执法者必须遵守这一规则，司法审判者必须适用这一规则，立法者不能试图废除推翻这一规则。其后的司法正洁理论和吓阻违法理论都建立在非法证据排除规则只是一种保障宪法权利的救济手段的基础上。非法证据排除规则与宪法相分离意味着它是可以被修改甚至被推翻的。

比较司法正洁理论和吓阻违法理论，可以看出司法正洁理论基础上的非法证据排除规则的地位要高于后者。司法正洁理论着眼于已经发生的程序违法行为或者侵犯宪法权利的行为时，公权力之间的关系应该如何？也就是司法者应该如何处理这种情况下与执法者的关系？沆瀣一气还是独善其身？而吓阻违法理论则是，未来可能发生程序违法行为，因而，需要推测在未来可能发生违法行为的特定阶段这一规则是否能够起到吓阻违法行为的作用。

（二）最高法院对非法证据理论基础的选择变化表明了功利主义的倾向，注重现实利益的考量。

首先，将非法证据排除规则从宪法的神坛上拉下来，成为一种司法救济手段，为以后最高法院根据社会的需要，发展解释非法证据排除规则提供了理论支持。其次，从后来的司法实践看，最高法院随着时代的发展，对非法证据排除规则作出了一系列限制或扩大的解释。

（三）非法证据排除规则的理论基础的发展变化同美国的时代背景有着密切的关系。

采纳非法证据排除规则是宪法一部分理论的时期，正是美国民权意识兴起的年代，人们广泛的关注民主、自由、公民权利等宪法性权利，在这样的时代背景下，将非法制观念据排除的理论基础定位在宪法的本质规定上，显然有利于规则的发展和司法推广。这一时期的最高法院基本上以自由派为主导，尤其在由艾森豪威尔任命的首席大法官厄尔？沃伦执掌最高法院几十年里，最高法院通过一系列里程碑式案例对美国刑事司法制度进行了改革，有“正当程序革命”之称。因而能够在马普案中确立适用于州的非法证据排除规则与民权运动的发展和沃伦法院的改革有着不可分割的联系。

20世纪60年代后犯罪率升高，社会治安状况恶化，打击犯罪成为人们普遍要求，在这样的背景下，更倾向于打击犯罪的吓阻违法理论被采纳（目的在于为限制适用非法证据排除规则提供依据，更好的打击犯罪），进而创立非法证据排除规则的例外。而这一过程与沃伦的继任者沃伦？伯格法官也有着密切的关系。伯格法官本人就是非法证据排除规则的反对者，在担任最高法院首席大法官之后就一直致力于限制非法证据排除规则的适用。

三、对我国的借鉴意义

全面回顾非法证据排除规则在美国的建立发展历程，分析其背后的理论基础的嬗变，不是纯理论上的无用的研究。因为，基于不同的理论基础，非法这姑娘据排除规则的适用情况是有很大差别的，从美国不同历史时期的非法证据排除规则适用上可以看出。不同的理论基础，又与不同时代背景相联系，一定程度上反映了特定时代对刑事司法的要求。看美国最高法院是如何在时代的变迁中，在保持宪法稳定，政策连续的基础上以温和的方式改革司法制度，使司法制度可以跟上时代的步伐，甚至引领时代的精神，对我国是很有帮助的。

虽然，我国不承认判例的法律渊源地位，但现实司法活动中，最高法院的司法解释、批复，上级法院的判决对下级法院确实有示范指导作用。而由于我国传统法律文化的影响，让普通民众接受非法证据排除规则的条件还不成熟。（我国传统文化更多强调的是国家利益、集体利益，在这样的文化背景下，形成了“个人服从集体，集体服从国家”、“为了国家和集体的利益，可以随时牺牲个人利益”国民性格。民众更看重群体利益以及置身于群体的安全，讲求集体主义、爱国主义是民族的特点和传统。人们对危害国家、集体利益的犯罪持痛恨态度，而对打击犯罪则持宽容态度。这种宽容使人们将侦查机关为侦破案件而非法取证、侵犯公民权利视为一种可接受的代价，将犯罪对社会整体秩序与安全的破坏看得比侦查人员对具体个别人权利的侵犯更严重。因而，相对于个别公民宪法权利受到侵害而言，对于一个本应受惩罚的人，却因侦查人员非法取证而逍遥法外，会感到更大的“不正义”。即在“冤枉好人”与“放过坏人”的衡量中，对后者有更强烈的“不正义”感受。在公众“正义感”的压力下，法院在宁纵勿枉与宁枉勿纵之间，只能选择前者。）在这种环境下，如何基于现有法律的规定（如《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条），逐步、渐进的推动非法证据排除规则在刑事诉讼中的适用，保障公民的宪法权利，应该是法院现实的任务。

任何事物均有其两面性，任何文明进步都有其必然的代价，非法证据排除规则也是如此，非法证据排除规则在美国也不是一片赞成的，从确立之初 就一直存在反对之声。但是，可贵的是美国可以在非法证据排除规则所必须支付的成本和所能带来的收益之间理性的权衡，作出可以接受的最有利选择。这种现实的态度也是我们应该学习的，选择一项制度并不一定要基于多么高尚的出发点，可以很现实的，最接生活的。如何权衡利弊，选择一种制度，并且为这种制度付出代价，对我国司法界是陌生的，对民众更是陌生的，但这种模式正式民主的真意所在，民主发展的结果必然会赋予民众选择制度的权力，当拥有这种权力时该如何行使 ，是我们需要学习和准备的。也是对国外先进制度进行理论考察研究的更重要的意义所在。

参考文献：

[1]林喜芬；非法证据排除规则：话语解魅与制度构筑[M]；中国人民公安大学出版社，2008.

[2]汪海燕；制约非法证据效力的背景与理论———对非法证据排除规则的理性思考[J].政治与法律，2001（4）