利用未公开信息交易罪的法定量刑幅度辨正——兼谈援引法定刑的理解

古加锦

一

刑法第180条第1款规定:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”刑法第180条第4款规定:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”刑法第180条第1款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成和法定刑，刑法第180条第4款规定了利用未公开信息交易罪的犯罪构成和法定刑，且刑法对后者的法定刑的规定采取援引前者的法定刑的方式。然而，对于利用未公开信息交易罪的法定刑是否与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度，在刑法理论上与司法实务中分歧较大，需要进一步厘清。

一种观点认为，既然刑法第180条第4款只是明文规定“情节严重的”依照刑法第180条第1款的规定处罚，而没有明文规定“情节特别严重的”也依照刑法第180条第1款的规定处罚，那么，从罪刑法定原则的解释原理出发，就应当认为利用未公开信息交易罪只存在“情节严重”这个基本量刑幅度，而不像内幕交易、泄露内幕信息罪还存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。①王欣元、康相鹏:《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《法学》2014年第6期。从目前所公布的有关利用未公开信息交易罪的一些案例来看，如，被告人马乐案中马乐利用未公开信息交易的累计成交金额10.5亿余元、非法获利1800多万元②广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定书。，被告人李某案中的李某利用未公开信息交易累计成交金额5000多万元、非法获利1000多万元③《2013年度上海法院金融刑事审判十大案例:李某利用未公开信息交易案》，北大法宝，【法宝引证码】CLI.C.2443743。，被告人许春茂案中的许春茂利用未公开信息交易的累计成交金额9500余万元、非法获利209余万元④孙玮、魏凯:《利用未公开信息交易罪的司法认定》，《人民司法》2013年第4期。，法院的立场是持上述观点的。

司法解释对利用未公开信息交易罪中的“情节严重”与内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”规定了相同的认定标准。相应地，如果认为利用未公开信息交易罪也存在“情节特别严重”这一量刑幅度，那么，其“情节特别严重”的认定标准也应与内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节特别严重”的认定标准相同，这是刑法解释的当然结论。而司法解释对内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节特别严重”的认定标准规定为:证券交易成交额在250万元以上的；期货交易占用保证金数额在150万元以上的；获利或者避免损失数额在75万元以上的；具有其他特别严重情节的。⑤2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。据此，上述案例中的被告人利用未公开信息交易的犯罪行为均已达到“情节特别严重”的认定标准，但法院对上述案例中的被告人利用未公开信息交易的犯罪行为均依照内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”这一量刑幅度进行量刑，而没有对之适用“情节特别严重”这一加重量刑幅度。

二

笔者认为，既然刑法第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪要“依照刑法第180条第1款的规定处罚”，那么，利用未公开信息交易罪当然就与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样，既存在“情节严重”这个基本量刑幅度，也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。具体理由如下:

第一，从我国刑法分则对各个罪名的规定来看，其规范结构均存在两个部分，前部分是有关犯罪构成的规定，后部分是有关法定刑的规定。

所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一体。犯罪构成的要件既有由刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件，也有由刑法总则所规定的每一犯罪所共同具备的一些要件。我国刑法中的犯罪构成没有一个是由刑法分则完整地规定下来的。也就是说，每个刑法分则规范都不可能将它所要描述的犯罪的所有构成要件都作出规定。简单罪状所表达的犯罪构成不说，即使叙明罪状所表达的犯罪构成，亦是如此。在我国刑法总则第二章“犯罪”规定了一切犯罪成立所必须具备的要件，如行为人应当达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的主体要件，必须有故意或过失的罪过之主观要件等，如果刑法分则中某个犯罪在构成要件上并无特别的要求，就一般不再做重复规定。所以，刑法分则一般只是对某个犯罪的客观行为特征、特殊主体要求、特殊目的要求、定罪起点标准等特殊的具体构成要件进行规定。

所谓法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。法定刑，是刑法分则条文重要的组成部分，它表明罪与罚的质的因果性联系和量的相适应性关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的依据。我国刑法分则规定的法定刑，往往存在多个量刑幅度，可以分为基本量刑幅度、加重量刑幅度和减轻量刑幅度。所谓基本量刑幅度，是指针对某个犯罪的通常社会危害程度所规定的刑罚种类和刑罚幅度。所谓加重量刑幅度，是指以基本量刑幅度为基础，针对某个犯罪的较重社会危害程度所规定的而从基本量刑幅度衍生出来的刑罚种类和刑罚幅度。所谓减轻量刑幅度，是指以基本量刑幅度为基础，针对某个犯罪的较轻社会危害程度所规定的而从基本量刑幅度衍生出来的刑罚种类和刑罚幅度。如，根据刑法第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪具有“情节严重”这个基本量刑幅度和“情节特别严重”这个加重量刑幅度；根据刑法第232条的规定，故意杀人罪包括基本量刑幅度和“情节较轻”这个减轻量刑幅度。

刑法第180条第4款对利用未公开信息交易罪的规定也分为两个部分，前部分是对该罪的犯罪构成的规定，后部分是对该罪的法定刑的规定。可见，“情节严重”是利用未公开信息交易罪的犯罪构成要件。据此，如果某个利用未公开信息交易的行为没有达到“情节严重”的程度，便不可能构成利用未公开信息交易罪。而“依照刑法第180条第1款的规定处罚”是利用未公开信息交易罪的法定刑。据此，利用未公开信息交易罪的法定刑与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一模一样，也存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度。也就是说，刑法第180条第4款中的“情节严重”是指利用未公开信息交易罪的定罪起点标准，属于该罪的构成要件内容，而不是指该罪的法定刑仅有“情节严重”这个量刑幅度，因为该罪的法定刑究竟有几个量刑幅度，需要根据刑法第180条第4款中的“依照刑法第180条第1款的规定处罚”的规定进行判断。因此，既然刑法第180条第1款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度，那么，刑法第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪也相应具有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度，这是“依照刑法第180条第1款的规定处罚”的当然解释结论。

第二，从司法解释的规定来看，内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”的认定标准与利用未公开信息交易罪中的“情节严重”的认定标准完全相同，两罪的社会危害性程度相当。

内幕交易、泄露内幕信息犯罪破坏了公开、公正、公平的股票、期货市场交易秩序，并侵犯了其他股票、期货投资者的利益，而利用未公开信息交易犯罪也破坏了公开、公正、公平的股票、期货市场交易秩序，并侵犯了基金投资者等公众投资者的利益，两罪的社会危害性程度是相当的，所以，“两高一部”出台的司法解释对该两罪的“情节严重”的认定标准作出了完全相同的规定，即根据2010年出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有下列情节之一的，应当认定为内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的“情节严重”:证券交易成交额在50万元以上的；期货交易占用保证金数额在30万元以上的；获利或者避免损失数额在15万元以上的；三次以上的；具有其他严重情节的。

既然同一法条中的内幕交易、泄露内幕信息罪与利用未公开信息交易罪的社会危害性程度相当，既然立法者对前者之罪在规定了“情节严重”这个基本量刑幅度之外还规定了“情节特别严重”这个加重量刑幅度，立法者就没有理由对属于同一法条且社会危害性程度相当的后者之罪仅规定“情节严重”这个基本量刑幅度，否则，就明显违反了“罪刑相适应”的刑法基本原则。事实上，正是考虑到两罪的社会危害性程度相当，刑法从立法简约、避免重复的立场出发，对利用未公开信息罪采取了援引内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑的规定方式，即刑法第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪要“依照刑法第180条第1款的规定处罚”，这就已明确表明了利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑是完全相同的，均存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑幅度。因此，上述认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”这个基本量刑幅度的观点，是对刑法第180条第4款规定的重大误解，不符合立法原意。

第三，从体系解释论来看，我国刑法分则规定的援引法定刑，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、减轻量刑幅度），而不是仅援引基本量刑幅度。

所谓援引法定刑，是指对A犯罪行为的处罚，刑法分则没有直接规定具体的刑罚种类和刑罚幅度，而是规定依照B犯罪行为的法定刑进行处罚。如，刑法第180条第4款规定，对利用未公开信息交易罪，依照刑法第180条第1款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处罚。利用未公开信息交易罪的法定刑就属于援引法定刑。我国刑法分则对不少犯罪行为的处罚采取了援引法定刑的规定方式。从具体规定来看，往往是对同一法条不同款的犯罪行为规定依照同一法条另一款的犯罪行为的法定刑处罚。我国刑法分则之所以对某些犯罪行为采取援引法定刑的规定方式，是基于这些犯罪行为与被援引法定刑的犯罪行为的性质相近、社会危害性程度相当，两者的法定刑相同，故从立法简约的原则出发，立法者便对这些犯罪行为的法定刑不再做具体规定，而是规定依照被援引的犯罪行为的法定刑进行处罚，以避免法条表述的重复与累赘。

所谓体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。①张明楷:《刑法学》，法律出版社2007年版，第38页。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。因为刑法体现正义，要对相同的案件做相同的处理，对相似的案件做相似的处理，对不同的案件做不同的处理，绝对不能自相矛盾。对于利用未公开信息交易罪的法定刑是否与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样存在“情节特别严重”这一加重量刑幅度的问题，在于如何理解刑法第180条第4款有关援引法定刑的规定，这就需要联系刑法分则的其他条文关于援引法定刑的规定来进行阐释。也就是说，对此有必要运用体系解释的方法予以分析。

认为利用未公开信息交易罪只存在“情节严重”这个基本量刑幅度的最主要理由是，刑法第180条第4款只明文规定“情节严重的”才依照刑法第180条第1款的规定处罚，而没有明文规定“情节特别严重的”也依照刑法第180条第1款的规定处罚。但该观点并不正确，这可以从刑法分则的其他条文对援引法定刑的表述用语看得出来。

如，刑法第125条第1款（非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条第2款（非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪）规定:“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。”该条第2款没有明文规定“情节严重的”如何处罚，但显然不能据此认为该款之罪不存在“情节严重”这个加重量刑幅度，因为从立法原意来看，应当认为该款之罪与前款之罪一样均存在基本量刑幅度和“情节严重”这个加重量刑幅度。

再如，刑法第270条（侵占罪）第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第2款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”该条第2款只明文规定“数额较大”的，“依照前款的规定处罚”，而没有明文规定“数额巨大或者有其他严重情节”的也“依照前款的规定处罚”，但显然不能据此认为该条第2款的侵占行为即使达到“数额巨大”或者“有其他严重情节”的，也只能适用前款规定的“数额较大”的基本量刑幅度，因为从立法原意来看，对此当然应适用前款规定的“数额巨大或者有其他严重情节的”这个加重量刑幅度。

又如，刑法第285条第2款（非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪）规定:“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第3款（提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪）规定:“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”由于构成该条第2款之罪必须以“情节严重”为前提，而构成该条第3款之罪也必须以“情节严重”为前提，故该条第3款也仅表述了“情节严重”。但是，如果提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为情节特别严重的，当然就必须选择第2款所规定的“情节特别严重”这个加重量刑幅度，而不能仅选择第2款所规定的“情节严重”这个基本量刑幅度，这是“依照前款的规定处罚”的当然解释结论。

综上所述，我国刑法分则对某个犯罪行为的处罚采取援引法定刑的规定方式的，其法定刑究竟有多少个量刑幅度，要根据被援引的法条所规定的法定刑进行判断，而不应根据该刑法分则条文对该犯罪行为的犯罪构成要件的表述用语进行判断。因为综观刑法分则关于援引法定刑的法条规定，对于采取援引法定刑规定方式的犯罪，刑法分则的法条均只描述其普通的犯罪构成要件的内容，而没有同时描述减轻的犯罪构成要件或者加重的犯罪构成要件的内容，故不能以该法条没有关于该犯罪的减轻的犯罪构成要件或者加重的犯罪构成要件的表述用语而否认其存在减轻量刑幅度或者加重量刑幅度。①所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成；所谓减轻的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较轻社会危害程度而从普通的犯罪构成衍生出来的犯罪构成；所谓加重的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较重社会危害程度而从普通的犯罪构成衍生出来的犯罪构成。例如，根据刑法第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪具有“情节严重”这个普通的犯罪构成和“情节特别严重”这个加重的犯罪构成；根据刑法第232条的规定，故意杀人罪包括普通的犯罪构成和“情节较轻”这个减轻的犯罪构成。也就是说，我国刑法分则规定的援引法定刑，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括加重量刑幅度、减轻量刑幅度），而不是仅援引基本量刑幅度。因此，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑一样，既存在“情节严重”这个基本量刑幅度，也存在“情节特别严重”这个加重量刑幅度。