国有公司法人治理结构及其法治化路径

蒲鸿志

一、国有公司法人治理结构

公司法人治理结构到底应选择何种模式，这是由一定的经济制度、历史文化环境、市场发达程度、法治环境等决定的。 外部主导型的公司法人治理结构，以市场为导向，促进公司的经营者加强自我约束。 好的公司法人治理结构是“那些能够最大限度地减少代理成本并有助于实现股东价值最大化的做法”[1]。 而内部主导的公司法人治理结构是由股东、银行、公司内部管理者的流动对公司治理结构起作用。 主要表现在集中持有公司的股权，集团成员的作用大， 银行全面参与公司的融资和监控，公司的核心管理团队稳定。 有效的国有公司法人的治理结构，是通过合理配置权利，在公司内部形成自我约束、相互制衡的机制，从而有效地协调相关者的利益和权力。

“公司治理结构是属于企业制度层面的内容，其核心在于企业通过权利制衡， 监督管理者的绩效，保证股东和其他利益相关主体的权利。 ”[2]学者钱颖一认为，公司法人治理结构是一套制度安排，用制度支配企业重大利益关系团体， 这些利益关系团体有投资者、经理人员和职工。 柯林·梅耶将法人治理结构定义为组织安排， 是公司代表和服务于投资者利益的安排。 吴敬琏则将其定义为组织结构，这种结构是所有者、懂事会和经理人员组成的，并且在彼此之间存在制衡关系。 尽管对公司治理结构的理解不统一，但是，透过种种不同的理解， 实质上可以把公司法人的治理理解为一种契约制度，通过治理合理配置权利，在公司内部形成自我约束、相互制衡的机制，从而有效地协调相关者的利益和权力[3]。

二、国有公司法人治理结构法治化现状分析

（一）权力制约机制不规范

股东会制衡董事会受阻。 按规定和制度设计的初衷，股东会应该是权力机构，可是，事实上却在行使权力时受阻， 难于决定或根本上就决定不了董事会的人员。 因为，在我国是由上级主管部门提出董事人选， 股东会仅仅从形式上表决一下就可以了，而应当由股东会决定的资产收益、重大决策和选择管理者等权力往往由董事会决定。 有的公司董事会制度不健全；有的形式上建立了，而事实上较长时期不开会； 有的公司小股东也很难到会，久而久之，股东会就被董事会代替了。 有些公司甚至倒置，先开董事会，然后再开股东会。 股东会制约监事会也有相当大的难度。 按照制度设计，监事应由职工选出的代表组成， 而事实上往往由上级主管部门一手决定， 股东会不仅不能决定监事的人选，而且对监事具体行使权力也无法监督，“监事会名义上向股东负责，实际上往往向董事会甚至经理层‘负责’”[4]。董事会难于制约管理层。按规定是由董事会召集股东会会议， 并向股东会汇报工作， 而实际上是由管理阶层的经理或总经理召集股东会会议，向股东会负责。 监事会的地位往往没有董事会强，有时是弱多了，甚至比管理阶层的经理都弱， 这就使得监事会难于发挥应有的监督作用。 监事会提出的监督意见董事会和管理阶层很少重视。 按规定， 监事会有权检查公司的财务， 对董事尤其是高级管理人员执行公司职务的行为监督，对违反法律、法规和规章的行为纠正，对股东会决议的董事、 高级管理人员提出罢免的建议，而实际上这些权力是难行使的，很多决议和监督事宜都是按照主管部门的意思行事，“经济发展中还存在体制性障碍，要进步一推进改革，消除障碍，但是，一些问题一直没有解决”[5]。

（二）内部人控制严重

“近代的内部控制产生于18 世纪产业革命以后，它是企业大规模化及资本大众化的结果。 ”[6]在我国， 所谓内部人，“通常是指企业内部的事实上或法律上掌握了企业相应控制权的经理人”[7]。 内部人控制在现代企业中普遍存在， 在日本经济学家青木昌彦看来， 内部人控制指的是国有企业的经理或者工人在建立现代企业制度及企业公司化的过程中获得一定控制权。 在我国的国有企业改制过程中，很少触动产权，而是采取国有资产授权经营的方式， 由国有资产管理部门在对原有资产清产核实后，向企业的经营管理层，如董事长、经理、厂长等授权，让他们以资产所有者的代理人身份在授权范围内管理和经营国有资产。 “从公司法人治理结构来看， 国有公司的国有股持股人格化代表上级主管部门或政府， 没有动力来监督和激励公司经理人员。 ”[8]政府作为出资人与企业管理层之间的信息不对称， 特别是法人治理结构的不完善，国有企业的法律法规在事实上难以执行，许多有关深化企业改革的规定，有规定而无监管，企业经营有破而无立。 内部人控制企业，在企业对外投资、利益分配等重大活动中可能掺杂私人利益，从而损害企业所有者的利益。 企业法治化水平较低，在代理人经营管理中，经营管理层不可能或者很难自己监督自己， 往往在私利的驱使下内部人合谋，一起损害资产所有者的利益。 大股东和控制者利用控股地位、公司上市的机会大肆圈钱，中饱私囊，损害国家利益和人民利益。 原红塔集团董事长褚时健、 原长江动力集团的于志安贪污后携款外逃。 在外逃官员队伍里，国有金融系统和国有企事业单位的人员就占了87.5%， 而其他部门才占12.5%[9]。 内部人控制在我国的国有企业中普遍存在，已经成为国有公司法人结构治理的一个毒瘤。

（三）委托关系不明确

委托代理制度是公司法人治理的核心。 在我国，对于国有公司的授权，哪些是基本授权，哪些是特别授权， 缺乏明确的规定。 授权的期限是多长、是否可以顺延、怎样顺延也没有相应规定。 尤其是在经营过程中， 对临时性的授权和有关机构和人员的权利、 义务更缺少规定。 基本授权的目标、对象，被授权机构、人员的资格等问题也没有明确规定。 而学界的共识是：委托代理关系中，国有公司代理琏很长，代理的成本就很高，从而造成代理的效益十分低下。 “代理成本=代理人选聘费+代理人报酬+监控成本+代理人在职消费+代理人损失+隐形寻租。 ”[10]前面三项的成本并不高，而后面几项实际高得惊人。 多层次的代理关系，人为地增加了委托与代理的环节，使代理的距离拉长，其结果是信息在传递过程中严重不对称。 多环节的代理造成代理人的权利和义务不断消弱， 原初委托人的委托代理目标很难得到贯彻实施。 易于在股东与所有者之间， 以及各代理环节之间出现层层掏空行为。 代理琏越长，掏空行为将不断加剧，国有资产的流失也越严重。

（四）核心竞争力缺乏

“现代企业的基本问题是核心竞争力的形成、发展、维护、再创。 企业的核心竞争力是企业实现可持续发展的重要支撑之一。 ”[11]而我国的国有企业最为欠缺的就是核心竞争力。

1. 一些国有公司的薪酬基本上是月和年各一部分，浮动不大，基本上维持一个水平。 既有的薪酬激励不平衡，高级管理人员的过高，普通职工却很低，而生产任务和承担的责任却很重，这就严重地挫伤了职工的生产积极性， 特别是挫伤了企业的创新动力。 有些国企甚至在亏损的情况下，高级管理人员的薪酬照拿不误。 我国目前的国企薪酬不合理，矛盾十分突出。

2.我国国有公司制企业股权集中，产权主体单一，股东会与政府主管部门关系难于理顺。 国有上市公司的大部分股权由政府持有， 国有股和法人股基本上占全部股权的50%以上， 第二大股东所持股份与国有大股东相差很大， 国有资本的董事在董事会占绝对优势，政企始终难以分开，改制后的国企仍然直接受政府指挥。 企业是政府行使职能的一个工具，中小股东的利益难以保护，没有现代企业所应该具有的核心竞争力， 只有垄断、低效、混乱。

3. 我国国有企业缺乏核心竞争力还表现在新老三会关系混乱。 股东会、董事会、监事会称为“新三会”，职工代表大会、党委会、工会称为“老三会”，我国目前的国有控股公司中，绝大多数新老三会并存，企业决策不可避免地存在多头领导，难以集中职能形成核心竞争能力。 在深化国有公司法人结构治理中， 如何既充分发挥企业的经营职能， 又保证党组织的主导地位和职工的主人翁地位，是一个难度很大的问题，处理不好，必然影响企业核心竞争能力的形成和发挥。

三、国有公司法人治理结构法治化路径

（一）建立操作性较强的的权力制约法律制度

1.财务管理制度。 权力制约的法治化，首先体现在财务的管理法治化上。 企业要发展，要转制成功，首先要管好钱，提高管好钱的法治化水平，才能把国有企业治理结构中的权力制约落到实处。主要应规定资本金支出的控制， 提供给董事会的财务报告的种类、时间、范围，银行的开户、闭户，企业账款和其他有关账款、 库存盘点的方法、人员、注意事项，会计科目、折旧规定、贷款、赊销、采购的发生、注意、禁止等等。

2.事务管理制度。 应制定“新三会”的办公制度、后勤保障服务制度、会议制度。 公司法人结构要实现“良法善治”。 “良法”是前提，在“良法”的基础上，“善治”才有保障。 而目前公司法人治理不缺少制度，而缺少的是“良”和“善”的制度，如果把制度仅仅作为对他人治理的工具， 而自己却超越于制度之外，其结果只能导致更多的混乱。 所以，事务管理制度不仅要能在股东会、董事会、监事会之间起到激励和约束的作用，而且在股东会内部、董事会、监事会内部也要求对股东与股东之间、董事与董事之间、 监事与监事之间起到激励和约束的作用。

3.从实质上制约权力的滥用。权力制约法律制度的建设不是静态的建设， 制定国有公司法人治理结构法律制度不是目的， 重点是在实践中执行这种制度。 法律和制度不仅仅是国家用来治理企业、公司、股东、董事、监事、职工，而是在各个层级之间存在互动关系。 也就是说，国有公司治理结构的法律是“活”的法律、人本的法律，是良法，要反映各个层级机构成员的意志和利益， 上级管理者要主动接受监督、制约，这就是问题的实质。

（二）彻底解决内部人控制问题，从法律制度上确立股权结构多元化

1.进一步深化产权制度改革，让国有公司能够真正具有完全的法人财产权。 按照现代企业产业制度，公司的财产属于公司，股东没有权力支配公司的财产。 对此，我国的《全民所有制工业企业法》和《国有资产法》都有规定。 问题是：国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理， 企业对其授予的财产享有占有、收益、使用和处分的权利，还需要细化，制定更详细的、具体的、操作性强的操作规范。 “现在，国资委是管理国有资产的，它的任务是保值增值。 但是否能有一个机构、更高一级的机构，来决定国有资产处置的问题。”[12]这是需要进一步明确的。

2.进一步从法律制度上肯定股权多元化。完善国有公司法人治理结构，必须从股权上入手，持股多元化，才能建立起现代企业制度。 可以让职工持股， 让高层管理人员持股， 调动管理人员的积极性，实现利益最大化。 让公司在境内外上市吸收股东。 还可以通过中外合资的形式、法人之间相互持股的形式等，实现股权多元化。 持股多元化后，需要制定配套的法律制度来保障股东的利益和全体人民的利益，防止国有资产的流失。

3.设计保护中小股东的制度。“一股独大”的国有股东往往利用自己的表决权控制公司的经营权。 在公司内部，权力不平衡，中小股东的利益受损。因此，从制度上要规定减持国有股。同时，要规定国有公司在作出重大决策时， 要体现中小股东的意见。 “既使是股东份额较大的国有股东，也只能依据《公司法》和《公司章程》，按其出资份额行使职权， 使股东的利益在公司的总体利益中得到体现。 ”[13]

（三）进一步用制度明确委托关系

要通过法律来规范出资人的权利， 减少政府对企业的干预。 “法人治理结构需要受到保护以抵制政治权力的滥用。”[14]目前，国有企业面临的问题是政府主管部门不愿失去既有的权利， 企业的管理人员又想保留对应的行政级别和干部身份。 企业根据政府主管部门的决定，可以采取承包、租赁等经营责任形式。 但是，就目前的形势而言，依然是政府对企业干涉太多，急需从制度上加以解决。

2008 年通过的《国有资产法》对国有企业的授权作出了进一步的规定：国有资产属于国家所有，即全民所有， 由国务院来代表国家对国有资产行使所有权。 规定了政企分开，社会公共管理职能与国有出资人职能分开，不干预企业依法自主经营。不仅有一般规定，而且对企业改制也进行了规定。但是，很多时候仍然是规定归规定，而实际上的做法又是另外一套。 这就说明，已有的委托关系的法律制度还很不完善，还需要进一步细化，尤其是在法律责任方面的规定还很不具体， 缺乏针对性强的规定。 比如，在企业经营相关的破产问题上，“问题的关键在于， 我们需要建立一个既符合各国破产法的通行惯例，又符合我国的实际情况，并能够保障破产程序的高效、公正进行的管理人制度”[15]。

（四）用法治方法增强企业的核心竞争力

1.选人、用人制度。 对“新三会”所涉及到的高层管理职位要求、资格、任期目标、监督、奖惩、责任追究等，通过制定规则进行详细的描述；提供具体的责任合同；规定毛序自荐、上级和有关横向部门推荐、企业逐级提名推荐、各级考察、审批的详细程序、方法、原则以及注意事项。 制定的制度向有利于掌握核心技术的人员导向。 要把规定核心技术人员和潜在的核心技术人员脱颖而出的制度，作为选人用人制度建设的重点。 要从制度上给企业经营管理者足够的经营自主权， 给企业管理者足够的创新空间，要用好人。

2.薪酬规定。把高层管理人员的薪酬与企业利润联系起来， 不仅考虑企业的短期盈利、 短期发展，而且考虑企业的长期盈利、长期发展。 高层管理人员薪酬的决定因子， 不仅要考虑经济上的利润问题，而且要进行综合评价，从制度上区别保护性行业和非保护性的市场性行业，“尽管中国的市场化改革改变了大部分企业所处的经营环境，但是， 保护性行业由于其价格管制和进入管制等特征， 可以部分地屏蔽掉诸如竞争等市场力量的影响”[16]。 所以，目前急需制订分类薪酬制度，激发企业管理人员创新动力。

3.整体建构公司法人结构治理制度。完整的公司法人治理机构的法治化分为内部治理结构的法治化和外部治理结构的法治化， 因此要整体建构公司法人治理结构的制度。 “努力形成市场作用和政府作用有机统一、相互补充、相互协调、相互促进格局，推动经济社会持续健康发展。”[17]就内部而言， 要通过法律规定把作为国有资产代表的政府与其承担的监督、控制企业的绩效联系起来，从制度层面提升国有企业代表的监督动力、控制责任、代表驱动力； 要建立吸收中小股东参与决策重大事项的制度； 要彻底改变政府事实上承担无限责任，企业没有竞争动力或者动力不足的体制；要从法律上理顺“老三会”和“新三会”的关系，并在办公议事制度中落实所理顺的关系。 就外部而言，要从法治层面完善产品市场、经理市场、企业的兼并市场、破产市场、股票市场；要把外部的法治化与内部的法治化结合起来，以内部法治化为主，提高企业的核心竞争力。

[1] 杨典. 公司治理与企业绩效——基于中国经验的社会学分析[ J].中国社会科学，2013，（1）.

[2] 陈朝晖，郭卫东.论法治化的公司治理结构[M].经济问题，2007，（1）.

[3] 王凯，庞震，张琳.我国国有公司法人治理结构存在的问题及对策[ J].未来与发展，2010，（1）.

[4] 赵芝富.国有公司法人治理结构的相互制衡[ J].企业改革与管理，2014，(上).

[5] 吴敬琏.经济改革新征程[A].胡舒立.新常态改变中国[C].北京：民主与建设出版社，2014.

[6] 李凤鸣.内部控制学[M].北京:北京大学出版社，2002.

[7] 瞿相娟. 建立和完善我国国有公司法人治理结构的思考[D].东北师范大学，2004.

[8] 杨大明，王陇华.完善我国国有公司法人治理结构的对策建议[ J].甘肃理论学刊，2002，（9）.

[9] 孙思娅.国企原老总贪污获无期[EB/OL].http://business.sohu.com/20120429/n342000295.shtml，2012-04-29.

[10] 杜华明,杜艳磊.国有公司法人治理结构问题研究综述[ J].南京政治学院学报，2000，（5）.

[11] 芮明杰.现代企业持续发展理论与策略[M].北京:清华大学出版社，2004.

[12] 樊纲.变卖国有资产谁来拍板[ J].英才， 2013，（1）.

[13] 刁春来. 国有公司法人治理结构的特点及其对策探要[ J].四川行政学院学报，2003，（4）.

[14] 迈克尔·J·温考普.政府公司的法人治理[M].北京:经济科学出版社，2012.

[15] 王利明.破产立法中的若干疑难问题探讨[ J].法学，2005，（3）.

[16] 辛清泉，谭伟强.市场化改革、企业业绩与国有企业经理薪酬[ J].经济研究，2009，（11）.

[17] 习近平.习近平谈治国理政[M].北京：外文出版社有限责任公司，2014.