论代孕合同的法律规制

论代孕合同的法律规制

陈娜

湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉430062

摘要：代孕作为当今的社会热点问题引起了人们的广泛关注。因为代孕不仅仅是人类辅助生育技术发展结果之一，而且对人类的伦理道德和现有立法造成很大的冲击。但无论社会舆论和法学界如何争议，代孕已经确实成为不孕夫妻繁衍子女的迫切和重要的方式，而且在社会中大量进行着。所以在立法上对代孕合同进行规制，使代孕行为合法有序的发展，对保障不孕夫妻的生育权有着重要意义。本文从代孕合同的概念和特点入手，分析相关的理论和立法现状，探讨代孕合同的法律规制。

关键词：代孕合同；代孕方；求孕方；法理基础；法律规制

中图分类号：D923.6

作者简介：陈娜(1982-)，女，汉族，湖北武汉人，博士，湖北大学政法与公共管理学院讲师。

一、代孕合同的概述

从生殖技术角度而言，代孕合同主要是指不孕夫妻作为求孕方委托代孕方进行代孕的法律关系，该关系主要是根据当事人合同的约定确定双方的权利义务，包括通过代孕的方式、代孕的时间、求孕方对代孕生育后婴儿的亲权和代孕方的补偿权等。

虽然代孕合同具有一般合同的特征，但是由于代孕的特殊性，代孕合同不同于一般的委托合同，有其自身独特的特点，由此才能保障代孕的正当性。

(一)代孕合同主体特殊。从道德伦理上看，一般要求代孕方必须为女性；而且求孕方必须符合不孕的特定要求。

(二)代孕合同标的特殊。代孕合同的标的为代孕方提供身体利益和移转其对婴儿的亲权，求孕方则是支付相应的补偿金。

(三)代孕合同涉及他人的权利和义务。在代孕合同订立过程中，往往涉及到通过代孕行为而将会出生的婴儿，此时婴儿虽然还未出生，但将来对其亲权的享有主体与现有民法因生育而获得不同，代孕合同的重要内容就是代孕方对婴儿的亲权转移于求孕方享有。[1]

二、代孕合同的法理基础

(一)人身权的体现

不孕夫妻深受不孕病症的身体和心理的折磨，通过先进的生殖技术实现自己的生育愿望既利己也未危害他人，这是他们行使生育权的重要途径。生育权既是人权也是民法上的人身权利，它的主要内容是指生育的自由，包括是否生育的权利、何时生育的权利、如何生育的权利、生育数量的权利和何地生育的权利等内容。[2]在不孕夫妻对自己的病症无责任而使用代孕技术时，可以说是对其人身自主权选择的一种方式。而代孕方在自愿的前提下通过行使自己的人身支配权帮助求孕方实现其生育权，也是一种无损于己无损于他人的法律行为。[3]

(二)隐私权的体现

隐私权主要是对自然人的私人生活和私人信息进行保障的人格权，并且随着社会发展，隐私权的外延逐渐的扩展，在美国的相关立法上已经将“怀孕和生育”等作为自主隐私权的内容，那么就此而言，不孕夫妻对是否孕育子女、如何孕育子女等相关家庭问题也属于隐私权的范畴，不受任何他人及公权力的干预。[4]如果不孕夫妻采取代孕的方式繁衍子女，那么自主性隐私权也成为代孕合法的基础。

(三)契约自由原则的体现

契约自由原则，是近代民法的一项基本原则，即当事人通过平等协商行使自由意志的方式确定契约。而代孕合同订立的前提也是当事人自愿的通过平等协商来确定相关的权利和义务。由此看来，代孕合同并未对他人和社会造成损害，其中的权利义务也限于当事人的私权范围。当然契约自由在违背公序良俗和符合公平正义的时候也受到国家公权力的干预，但是这种干预囿于有限范围。

(四)生育权的体现

生育权是公民的一项基本人权，因为生育需求是与生俱来的，是人类繁衍和发展的前提，也是现代民法人身权的重要内涵，它主要包括是否生育的权利和如何生育的权利。一般而言，国家立法主要规范了合法婚姻中夫妻的生育权，其中当然包括不孕夫妻同样平等的享有是否生育和如何生育的权利。所以，不孕夫妻既然不能以正常自然的方式繁衍子女，那么选择代孕的方式实现生育权既是对其人权的保障也是正当人身权的行使。

三、代孕合同的域外规定

(一)大陆法系国家的规定

大陆法系国家对代孕合同的规定不一，但大多承认其效力。如法国的司法实践认为代孕合同不符合公共秩序的原则，《法国民法典》也规定为他人的利益而生育的契约无效。[5]德国的《收养中介法》和《胚胎保护法》的相关规定也禁止了代孕行为。而俄罗斯的《联邦家庭法典》肯定了代孕方式。台湾的《人工生殖法(草案)》也对代孕进行了规范。

(二)英美法系国家的规定

英美法系很多国家都承认或有条件承认代孕合同的合法化。比如英国的《代孕协议法》肯定了非商业性代孕行为。美国的《统一亲子法》对代孕合同及相关问题都有详尽的规定，而且美国有十一个州有限制条件的承认代孕合法。中国香港2000年颁布的《人类生殖科技条例》也采取有限性开放代孕。

四、我国对代孕合同的法律规制

我国对代孕合同的相关立法还是空白，基于现实需求，有必要对代孕合同进行立法规范，以保障代孕行为合法有序的进行。

(一)代孕合同之法律效力的规制

由于代孕合同是在当事人自愿的基础上订立的契约，并没有对他人或者公共利益造成危害，所以代孕合同符合民法和合同法的生效要件的基础上，也应承认其效力。

1.合同主体

代孕合同主体需要符合民法和合同法主体要件的同时也需要特殊限定。

(1)求孕方主体资格。①求孕方需有合法的婚姻形式。目前，大多数承认代孕合法化的国家都要求求孕夫妻具有合法的婚姻形式，一方面可以保证婚姻和生育关系的合法运行，另一方面避免了立法鼓励单身和同性恋产生的伦理冲突，当然也不排除少数对同性婚姻合法化的国家，允许合法的同性婚姻家庭作为代孕合同的主体。②求孕方身体条件的限制。并不是所有合法婚姻的夫妻都可以通过代孕的方式繁衍子女，代孕只能是身体有瑕疵的不孕夫妻选择的手段，它主要是妻子方的子宫因病切除或身体包括子宫患病而不能怀孕、夫妻双方都患病不能生育等，经过相关医疗机构检查确诊为不能或不适合生育的夫妻。这样即可以避免具备生育能力的夫妻滥用代孕方式，同时保障了不孕夫妻的生育权。

(2)代孕方主体资格。①代孕方的年龄要求。代孕母亲年龄太小不利于其心理适应，年龄太大又不利于身体恢复，所以大多数国家对代孕母亲的年龄作出了规定。笔者认为代孕方必须达到法定婚龄，并且不超过40岁为宜。②代孕方身体条件的要求。代孕方需要有健康的身体，包括无遗传性或不利于生育的疾病，没有不良嗜好，并且具备一定心理素质适合代孕的。这样既保证了代孕生育的婴儿健康，也有利于代孕母亲的身心健康。[6]③代孕方和求孕方之间的亲属关系的限制。为避免人伦和血缘上的混乱，代孕方与求孕方需没有直系血亲或三代以内旁系血亲的关系。[7]

2.意思表示真实

意思表示真实是合同生效的要件，代孕合同作为合同的一种也需要当事人的意思表示真实，如果违反此要件，也会导致代孕合同效力的瑕疵或无效。

3.内容合法

代孕合同虽是平等主体之间的意思表示，这种意识表示确定的合同内容和合同的行使，都不得违反法律和社会公共利益。

4.形式要件

不同于一般的民事合同，代孕合同在立法上规定必须采用书面形式才能更好的保障当事人的权益。因为代孕合同不仅涉及到亲子关系的内容，同时也涉及到代孕合同履行过程中复杂的权利和义务。书面形式有利于当事人意思表示的确定和公示，明确了当事人的权利义务，防止合同争议发生时无据可查。

(二)代孕合同的内容

1.求孕方的权利和义务

(1)求孕方的知情权。在代孕合同订立时和履行过程中，求孕方有权知晓代孕方身体的情况、何时受孕及受孕后胎儿的健康情况等。

(2)求孕方对代孕子女的亲权。代孕合同的重要一项内容就是代孕方对所生婴儿亲权转移于求孕方，那么，不论代孕所生婴儿性别如何、身体如何，求孕方因此对其享有亲权。

(3)求孕方付费的义务。由于代孕方代孕行为是为了帮助求孕方，所以求孕方应当向其支付如营养、误工、交通、医疗等必要的费用，当然这些费用有别于有偿代孕的酬金。

2.代孕方的权利和义务

(1)补偿权。代孕方主要是为了得到代孕补偿而同意代孕的，但是，不同于贩卖婴儿，代孕补偿并不是对让与孩子的对价，也不是一种纯商业化的交易。商业化的限制主要是针对代孕中介，也就是说不能通过代孕中介行为谋取利益。对于代孕方而言，应允许适当超过“合理费用”的补偿。

(2)代孕方不享有对其所代孕子女的亲权和监护权。代孕合同中若无特别规定，代孕方与代孕子女之间不产生法律上的亲子关系，既不享有探视权，也不得与子女相认。

(3)代孕方采取合理生活方式的义务。虽然代孕方对不享有生育子女的亲权，但根据代孕合同，也需要在代孕期间维持良好的生活习惯，确保代孕胎儿的健康，不得擅自流产，如果经医疗机构建议需要保胎或进行其他医疗保护，则应遵医嘱。但是，如果代孕方的健康和代孕胎儿的健康有冲突时，应保护代孕方的健康权。[8]

同时，当孩子的出生缺陷是因为代孕方故意或重大过失造成时，则应承担赔偿损失的责任。

(三)代孕合同的终止和解除

1.代孕合同的终止

代孕合同的当事人如果合法、全面、诚信的履行完毕，实现了代孕合同的目的，那么代孕合同就自然终止。

2.代孕方的解除权

根据之前的论述可知代孕合同有一定的人身性，即代孕方享有对自己身体的支配权。虽然代孕方签订代孕合同同意代孕是出于自愿，但是在代孕合同履行过程中，代孕方也有可能反悔而不愿再代孕，这也是其人身权行使的自由，应赋予其解除合同的权利。当然，代孕方在代孕合同期限内违约损害了求孕方的利益，所以代孕方就丧失了代孕的补偿权，而且应向求孕方返还已支付的费用，并承担违约责任。此外，如果代孕方是因为代孕妊娠威胁了其身体健康，则其有权决定人工流产，并仍然享有因此产生的费用求偿权，且不承担违约责任。

3.求孕方的解除权

如果代孕方没有按照代孕合同的约定履行义务，并因此影响代孕胎儿的健康时，求孕方有权解除合同。此外，在代孕合同约定的期限内，代孕方没有受孕成功的，求孕方也可以解除代孕合同。

(四)代孕合同的法律责任

代孕合同当事人一方在履行过程中违约，则需要负违约责任。此时，若代孕子女尚未生育，违约方需要向对方当事人支付违约金。若代孕子女已经生育时，求孕方违约的，则代孕方不仅有权获得补偿金、违约金，还可通过诉讼要求其履行对代孕子女的亲权；代孕方违约的，求孕方可请求支付违约金，并可以通过诉讼要求对代孕方妨害其行使亲权的赔偿。

[参考文献]

[1]杨立新.人身权法论[M].北京：人民法院出版社，2002，1：819.

[2]吴国平.夫妻生育权冲突的法律救济[J].政法学刊，2007(4).

[3]吴国平.“完全代孕”合理性与合法化问题探析[J].福建江夏学院学报，2013(3).

[4]张维民.由代孕生殖法草案论代孕者之身体自主权[D].国立成功大学法律学研究所，硕士学位论文，2007：36-37.

[5]罗结珍译.法国民法典(上)[M].北京：法律出版社，2005：274.

[6]陈爱玲.浅谈代孕合同之法律规制问题[J].宁波广播电视大学学报，2012，3(1).

[7]张燕玲.论代孕母的合法化基础孕者[J].河北法学，2006(4).

[8]郑莉.代孕法律关系初探[J].景德镇高专学报，2007(3).