非法证据排除机制适用与应对

非法证据排除机制适用与应对

蒋毅1张小平2

1.江津区人民检察院，重庆402260；

2.汇博律师事务所，重庆404000

摘要：非法证据排除机制写入新修改的刑事诉讼法，体现了保障人权和程序正义的价值理念，也对当前的侦查模式和控辩格局带来了影响和挑战，改变传统观念和做法依法适用和积极应对非法证据排除机制，是司法实务界亟待解决的重要课题。

关键词：非法证据排除机制；立法规定；启动及审查

中图分类号：D925.2

作者简介：蒋毅(1971-)，男，重庆人，法律硕士，重庆市江津区人民检察院干警；张小平(1974-)，女，重庆人，法律硕士，重庆市汇博律师事务所律师。

非法证据排除规则，是指在刑事审判过程中，禁止采用以违反宪法、法律的手段而获取材料作为证明有罪的证据。非法证据排除规则起源于美国，随后，其它各国和联合国根据本国具体的诉讼模式、诉讼理念以及法律制度对此规则进行适当调整的基础上也相继引入了非法证据排除规则。广义上的排除规则指的是法院将那些不具有可采性或证据能力的证据排除法庭之外的规则。非法证据排除规则，其实是一种狭义上的排除规则，它针对的是那种在取证手段或者搜集程序上违反法律的证据，也就是通常意义上的非法证据①。

一、非法证据排除机制的立法背景和意义

刑事案件的复杂性，对刑事证据制度提出了很高的要求。一个完善的刑事证据制度可以有效的防止冤假错案的发生。反之，一个不完善的刑事证据制度可能会导致冤假错案的发生。赵作海案、佘祥林案、杜培武案、聂树斌案等冤假错案发生的原因就在于以刑讯逼供等暴力手段取得的假证据成了认定案件事实的依据。由此，非法取证、刑讯逼供俨然已成为我国刑事司法领域中亟待解决的问题。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，杜绝冤假错案的发生，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部总结近年来司法实践经验，特别是办理死刑案件的实际，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除上有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，经过充分调研，广泛征求各方意见，共同起草了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》②。

“正义不仅要实现，必须以看得见的方式实现”，非法证据排除规则写入2012年修改后的刑事诉讼法，无疑是这句谚语的最佳注脚。它也是落实相关国际条约，在刑事司法领域进一步加强对人权保障的体现，对维护和实现程序公正有重要意义。一是有利于制约侦查行为的恣意行使。虽然1979年刑事诉讼法就有采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为指控犯罪的证据或定案的根据的规定，但由于非法证据排除机制的不完善，使得司法实务中的刑讯逼供、暴力取证的行为屡禁不止，有的案件甚至相当严重，为了突破案件，获取口供，屈打成招，导致冤假错案时有发生，非法证据排除机制的确立，增强侦查机关收集证据的责任，约束和规范侦查行为，促进平和理性文明执法。二是有利于监督制约机制的形成。重配合、轻制约历来是办理刑事案件的痼疾，有人说，“公安是做饭的、检察院是端饭的、法院是吃饭的”，监督制约机制变成分工配合的格局。非法证据排除机制强化了法院和检察院审查证据的责任和义务，从客观上推动侦诉辩和控辩审三者之间权力合理的分配和制约。正如中央政法委书记孟建柱指出：要进一步落实人民法院、人民检察院、公安机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则，健全预防和纠正冤假错案工作机制，确保正确执行法律，努力让人民群众在每一个刑事案件审判中都感受到公平正义③。三是有利于转变证据的采信观。证明力和证明能力是刑事证据的基本特征，证据的证明力，指证据对案件事实是否具有证明作用，如果有，该证明作用是多大。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。证明能力又称之为证据资格即只有存在形式、收集方式、出示和查证都符合法律规定的证明材料才具有作为证据的资格。显然，证据的证明力是建立在证明能力的基础上，只有证明力而无证明能力的证据是不合法的证据，只有证明能力而无证明力的证据是无效证据，二者相辅相存，是形式和内容的统一。如果为了追求证据的客观真实而不择手段的行为就如19世纪的一位英国法官所说：“不管你如何取得证据，哪怕是偷来的，都与证据的可采性无关。”④在这样的观念指导下，不管是侦查取证、还是审查起诉、质证认证，都把证据的客观性和关联性放在首位，而把合法性置之其次，甚至忽略。非法证据排除机制要求我们在审查判断证据标准时，首先应注重证据收集程序的合法性，然后才是证据内容的客观性，而不是相反。四是促进相关机制的建立与完善。要使非法证据排除机制得到落实，必须完善相关机制，如证据裁判机制，证人出庭作证机制，包括侦查人员出庭、鉴定人出庭等，庭前会议机制，同步录音录像机制，公诉引导侦查机制等。五是有利于遏制和打击刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为，虽然1979年刑法就规定了刑讯逼供罪，但什么是刑讯逼供、怎样的行为才构成刑讯逼供、认定的标准是什么，理论界和实务界都有分歧，致使刑讯逼供行为难以定罪，客观上放纵了这样的犯罪行为，这也是冤假错案发生的原因之一。非法证据排除机制对非法证据认定的范围、标准和处理都有规定。如果一个案件存在非法证据并依法予以排除后，就要对制造非法证据的行为人进行责任追究，构成犯罪的，要承担刑事责任。

二、非法证据排除机制的立法规定

2012年修改后的刑事诉讼法第50条、第54条至第58条、第171条和第182条对非法证据排除程序作了明确规定，该规定体现了2010年颁布的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的相关精神，针对获得的非法证据，采取了裁量排除和强制排除的相结合的排除模式。对非法获得的言词证据，采用强制排除，法律规定采用暴力、威胁等收集的证人证言、被害人陈述和刑讯逼供获取的口供，即使是客观事实，一律不得作为定案的根据，对非法获得的物证书证，采用裁量排除，法律规定收集的物证书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，虽然物证书证收集的手段不合法，如果不是严重影响司法公正，依然可以作为量刑的根据，即使可能严重影响到司法公正，也还可以补正，充分说明刑事诉讼法的规定同两个证据规则是一脉相承的。

2013年最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第四章第八节专门规定了非法证据排除，解释规定开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。解释还规定了对当事人及其辩护人、诉讼代理人提出非法证据排除的救济程序。

最高人民检察院出台的人民检察院刑事诉讼规则(试行)第65条到第75条对非法证据排除作了规定，检察机关在审查案件时，发现证据存在刑事诉讼法第54条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当及时进行调查核实。对检察机关直接立案侦查的案件，提起公诉时，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。

三、司法机关如何适应非法证据排除机制

为了防止冤假错案，坚守法律底线，必须建立完善案件质量监控体系，建立健全合议庭、独任法官、检察官、人民警察权责一致的办案责任制，在职责范围内对办案质量要终身负责，实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。

侦查环节：侦查机关要改变重打击、轻保护；重实体、轻程序；重有罪证据，轻无罪证据或罪轻证据；重言词证据，轻实物证据；重直接证据，轻间接证据等办案理念，一是牢固树立保障人权的观念，积极通过正当合法的途径取证，运用各种合法方法获取证据，避免非法证据产生，在保障人权的前提下开展侦查工作。二是树立可采性的证据观，侦查人员要改变以往在搜集证据时注重证据是否达到犯罪构成要件，忽视证据是否能为法庭采信的惯性思维，在收集证据时树立证据能否被采纳的观念，注重证据的可采性。三是重视间接证据和再生证据的运用，尽量减少对口供的依赖。大多数受贿案件，都难以获取有效的直接证据，间接证据虽然不能直接证明案件的主要犯罪事实，但它可以与其他证据串边起来，形成证明犯罪的证据琐琏。再生证据是犯罪嫌疑人在犯罪行为实施完毕后，为掩盖罪行，使犯罪嫌疑人逃避法律追究所进行的一系列反侦查、反追诉活动的过程中形成的，重视对再生证据的收集和分析，运用逆向思维法，全方位、多途径收集证据，积极摆脱对口供的依赖性，可有效减少和防止以刑讯逼供为由提出非法证据排除情况的发生，减少诉讼成本和风险。四是加强以情报信息为核心的侦查信息化建设，将侦查资源配置和侦查重心前移，加大对情报信息的收集、研判、处理，提升侦查工作的科技含量，推动侦查模式从“由供到证”到“由证到供”的转变，摆脱对口供依赖的基础和保障。五是提高侦查人员出庭说明情况的水平，新刑事诉讼法对侦查人员的出庭说明情况的能力提出了相应要求，办案实践中，侦查人员出庭说明情况对确保证据的合法性和办案效果也发挥了积极作用，但因经验的缺乏，大多数侦查人员出庭说明情况的能力不能适用形势需要，当前，应大力开展针对性培训，使侦查人员具备出庭说明情况的基本知识和能力。

起诉环节：检察机关要坚持依法独立行使检察权，严格把握审查起诉的证据标准，既要发挥案件流程中的承上启下的配合，又要加强对侦查机关和侦查活动的法律监督，《最高人民检察院关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》指出：要依法排除非法证据。对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为批捕、决定逮捕或提起公诉的依据。因此，检察人员要敢于监督、善于监督：一是树立非法证据排除观念。公诉人员应当清楚的认识到，排除非法证据不是权力，而是责任和义务，发现并认定为非法言词证据，要坚决予以排除，发现并认定为非法实物证据的，如果不能补正或作出合理解释，也应当予以排除。既要像法官那样严格地依照证据规则审查、核实、判断证据，又要像侦查人员那样主动收集、调取材料来证明侦查人员取证手段、程序等是否合法，还要学习非法证据排除规则和相关证据理论，理解程序的重要价值和地位，促进办案过程观念的转变。二是要严格证据合法性的审查。要认真审查、鉴别、分析证据，既要审查证据的内容是否真实客观，形式是否合法完备，也要审查证据收集过程是否合法，既要依法排除非法证据，也要做好瑕疵证据的审查补正和完善工作。认为在刑讯逼供嫌疑的，应当要求侦查部门提供全部讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、出入看守所的健康检查情况、管教人员的谈话记录及讯问过程合法性的说明，必要时可以询问讯问人员、其他在场人员、管教人员或证人，调取驻所检察室的材料，发现有伤情的，应当对伤势的成因进行调查和鉴定。三是加强公诉引导侦查的力度。侦查工作是刑事诉讼的前期基础性工作，侦查工作的质量决定了刑事诉讼质量，侦查阶段就是产生非法证据的源头，导致非法证据排除的启动，公诉引导侦查，有助于源头治理，在退回补充侦查中，公诉人员要针对存在的证据问题列出详细地、有针对性和指导性的退补提纲，所列事项具有可查性和必查性。对命案等重大复杂案件、突发性恶性案件、争议较大的疑难案件、有重大社会影响的案件，应当与侦查机关协商，通过介入现场勘查、参加案件讨论等方式，引导侦查机关依法全面收集、固定和完善证据。四是健全相关工作机制。要加强与侦查监督、职务犯罪侦查、监所检察等部门合作，完善情况通报、案件线索发现、证据移送等各环节相互协调的工作机制，如浙江省检察院制定的《关于加强侦查监督与公诉部门衔接配合若干意见》要求对重特大、社会关注度高、疑难复杂或其他可能发生执法办案风险的案件，侦监部门提前介入侦查活动，同时通报公诉部门，就案件的事实认定、证据采信、法律适用等征求公诉部门的意见⑤。

审判环节：司法，是社会公正的最后一道防线，培根说：—次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈，因为不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断把水源败坏了。一是切实树立“无罪推定”、“疑罪从无”刑事司法理念，坚决破除“有罪推定”、“疑罪从轻”以及“留有余地判决”的错误理念，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。比如说，指控的证据不足以证明有罪，就应当依法宣告无罪；查明认定存在非法证据，就应当依法予以排除；在适用死刑上不能存在任何的合理怀疑，在定罪和量刑的事实、证据上凡存在合理怀疑者，坚决不适用死刑⑥。二是要建立健全庭前会议制度，刑事诉讼法第182条规定、最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第183条和第184条确立了庭前会议制度，这种刑事案件庭前审查程序，虽然没有英美法系的预审程序那样完善，但初步兼具了对刑事案件的过滤、分流、司法审查等功能，使法院能够对追诉活动实施司法审查，清除非法所得的证据材料，从而截断非法证据进入正式审判程序的途径，为审判的公平公正树立一道安全的防火墙。三是坚持证据裁判原则，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案根据。对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出“留有余地”的判决。对于定罪确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理⑦。四是完善证人和侦查人员出庭作证机制。证人出庭作证，接受控辩双方询问，可以更进一步保证法庭调查的真实性、公正性，有助于查明案件真相，正确认定事实及适用证据，也有利于防止因采信虚假的庭审外作出的证言而导致误判的可能。同样，当侦查机关或检察机关决定逮捕或起诉某人，并不代表这个人就有罪，相反，侦查人员同样也可能犯错。实践中，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的问题一直未能得到很好解决。但如果不做到这一点，非法证据的排除就会成为空话。因此，要从根本上解决这一问题，就应做到：一审案件，特别是死刑案件，重要证人(包括侦查人员)、对鉴定结论有争议时的鉴定人均应出庭作证；如果在侦查阶段、审查起诉阶段，证人、侦查人员、鉴定人等人员如果以补强证言的形式提供过其他传闻证据的，也必须出庭对原有证据、补强证据进行说明，防止为配合诉讼进程而主观产生臆断，甚至编造证言的发生⑧。五是加强培训，提高法官综合审查和运用证据的能力。无论是庭前会议，还是法庭调查，非法证据排除的审查都对法官的甄别、分析、判断能力提出了较高的要求，法官要加强业务学习和有针对性的开展庭审观摩、示范庭活动，通过组织法律文书评比，评选办案能手等方式进行岗位练兵，提升法律素质。

辩护环节：修改后的刑事诉讼法充分保障了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，使律师的辩护权能够得到自由地发挥，律师完全可以通过行使辩护职能，制约侦查活动。因此，为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，律师必须做到：一是客观真实。律师必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，申请行使非法证据排除权时，要以事实为根据，客观地提供侦查机关以刑讯逼供、暴力等违法取证行为的材料，严禁虚构事实或捏造证据，使犯罪嫌疑人、被告人逃避法律制裁。二是积极配合。刑事诉讼法将非法证据排除的审查职责赋予了检察院和法院，律师要配合公诉机关和审判机关的工作。在审查起诉阶段，律师要将发现、掌握的侦查机关进行刑讯逼供等违法取证的证据或线索提交公诉部门，以便公诉机关调查核实，及时有效地排除非法证据；对侦查机关干扰、妨碍正常辩护活动的行为，要及时向同级或上一级检察机关控告。在审判阶段，律师要向庭前会议提出非法证据排除的线索和证据，对没召开庭前会议或在会议结束才获取的非法证据排除材料，律师要在法庭调查时，提出排除非法证据的线索或依据，配合庭审调查。对公诉部门和法院的调查活动，律师要予以支持和协助，查清案件事实真相。三是说服教育。对不构成非法证据或司法机关审查认为不属于非法证据的，律师要耐心细致地劝导犯罪嫌疑人、被告人认罪服法，对其家属进行说服教育，不要产生过激或不理智的行为，确保司法活动正常有序开展。

[注释]

①陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2005：265.

②最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部有关负责人就<关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>和<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定>答记者问[EB/OL].新华网，2010-5-30.

③周斌.努力实现惩罚犯罪与保障人权相统一让人民群众在每一个刑事案件审判中感受公平正义[N].法制日报，2013-10-15(1).

④杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.23.

⑤范跃红.浙江：12项举措严防冤假错案[N].检察日报，2013-08-12(1).

⑥沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[N].人民法院报，2013-05-06(2).

⑦蒋皓.中央政法委出台意见要求严格遵守法律程序制度坚守防止冤假错案底线[N].法制日报，2013-08-12(1).

⑧吕磊.被告人杨亮华走私毒品案——浅谈非法证据排除规则在审判中的适用[EB/OL].云南法院网，2008.